Sentencia Penal 402/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 142/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria, con los pronunciamientos recogidos anteriormente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Hilario fundamentado en: a) vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y b) vulneración de precepto legal por aplicación indebida del artículo 173.4 del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, diciendo que "no se ha practicado prueba tendente a determinar la efectiva autoría del supuesto delito. Nadie ha acreditado quien ha dicho esas palabras. No se ha dado la declaración, por ejemplo, del periodista, quien podría haber atestiguado con qué personas se reunió para la redacción del artículo y qué dijo cada uno de los implicados (.....) De lo expuesto se desprende que la prueba de cargo ni es suficiente, ni está debidamente valorada, pues de la misma ni puede evidenciarse la comisión del delito por mi representado, ni se corresponde con los principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico nacional".

Añade la parte apelante que "tampoco hace mención la sentencia a que, esta parte, en el acto de la Vista impugnó el documento en el que SSª. fundamenta su decisión. La "noticia" aportada no es más que un pantallazo de una página de periódico "El Correo", publicado el pasado 23 de Febrero de 2.020. El documento, como ya se expresó en el acto de la Vista, no cumple con los estándares exigibles para constituir prueba plena en derecho. No al menos con la contundencia que la sentencia le atribuye. La acusación no ha aportado el periódico completo. No ha solicitado el cotejo. No ha solicitado, si quiera, la declaración del periodista para que afirme si la noticia fue publicada en los términos que se nos indica. Se trata de un simple pantallazo que no cumple con los estándares exigibles a este tipo de pruebas".

El derecho a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril establece que "por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

En el presente caso existe prueba de cargo constituida por la declaración de la denunciante, la del denunciado y la documental integrada por la entrevista publicada en el diario El Correo y que aparece incorporada en el expediente digital.

Con respecto a la prueba documental integrada por el pantallazo de la hoja del diario de "El Correo" en el que se recoge la entrevista que da origen al presente procedimiento y en la que figuran las frases consideradas injuriosas, la parte apelante dice haberla impugnado en la Vista Oral. Sin embargo, vista que ha sido por este Tribunal la grabación del Juicio Oral, no consta haberse formulado por la defensa de Hilario la impugnación expresa del documento que ahora sostiene, ni en el trámite de cuestiones previas planteadas por la defensa (momentos 00:33 a 05:33 de la grabación del juicio), ni en el trámite de prueba documental en el que la defensa se limitó a dar por reproducida la presentada y obrante en las actuaciones (momentos 19:57 y siguientes de la misma grabación). Por lo que pleno valor probatorio debe concederse al documento no impugnado por la defensa.

En cualquier caso, la existencia y contenido del referido documento es reconocido por el propio denunciado. Hilario declara ante el Juzgado instructor en fecha 4 de Junio de 2.021 (declaración que es grabada e incorporada como acta audiovisual de la misma al expediente digital del presente procedimiento). En dicha declaración se le exhibe el pantallazo en el que se recoge la página del diario El Correo, pantallazo que ahora se impugna, y manifiesta Hilario que realizó esa entrevista y en ella vertió las frases que en el documento que se le exhibe se recogen (momentos 02:26 y siguientes de la grabación), ratificándose en las mismas al decir que, cuando conoció a la denunciante Evangelina, ella trabajaba de prostituta en el Club DIRECCION001, que acababa de ser condenada por un robo a mano armada y que trapicheaba con drogas.

En el acto del Juicio Oral el acusado cambia de posición y nos dice que no reconoce el artículo o entrevista objeto del procedimiento; que él no realizó las expresiones que en esa entrevista o artículo se recogen (momentos 09:20 y siguientes de la grabación del juicio), no pudiendo ser sometidas las mismas ni el cambio o retractación de su declaración inicial a contradicción al acogerse el acusado a su derecho de no responder a las preguntas que le quisieran hacer el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Ello no supone necesariamente que los órganos judiciales tengan que prescindir de toda la prueba sumarial que no carece de valor al haberse observado las formalidades que las leyes procesales prescriben, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que el Tribunal sentenciador puede valorar libremente unas y otras declaraciones (fase sumarial y plenario) ponderando proximidad a los hechos, espontaneidad y sinceridad comparativas, y optar por la que en su convicción considere más fiable ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 101/85 de 4 de Octubre; 173/85 de 16 de Diciembre; 80/86 de 17 de Junio; 82/88 de 28 de Abril; 201/89 de 30 de Noviembre; 161/90 de 19 de Octubre, etc.) lo que en el caso de autos lleva a atribuir mayor verosimilitud a lo manifestado en fase de instrucción.

Finalmente, la autoría queda refrendada por la declaración de la denunciante Evangelina (momentos 12:15 y siguientes de la grabación del juicio) quien, como recoge la Magistrada-Juez en su sentencia, sostiene que " Hilario le reconoció que fue él quien se lo dijo al periodista y que ella habló con el periodista que le confirmó que se lo habían contado Hilario y su hermano". Manifestación de la denunciante que se corrobora con un indicio claro y es que la entrevista recoge hechos privados de la relación entre Hilario y Evangelina sólo por ellos conocidos hasta ese momento por su condición de pareja sentimental y, además, en la misma se inserta una fotografía del denunciado con su hijo que sólo pudo suministrar Hilario.

Frente a estas pruebas de cargo, el acusado no presenta prueba alguna de que las manifestaciones recogidas en la entrevista pudieran ser suministradas o proferidas por terceras personas familiares, como así dice en el juicio, habiendo bastado haber traído como prueba de descargo a testificar a dichos familiares. No debe olvidarse que, si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

De esta forma queda acreditada la autoría de las expresiones injuriosas que en el artículo o entrevista se recogen, siendo las mismas proferidas por el acusado Hilario, constituyendo, además, prueba válida el documento de la entrevista incorporado al expediente digital.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante el error en la valoración probatoria que provoca la indebida tipificación de las expresiones recogidas en la entrevista del diario El Correo como constitutivas de un delito de injurias del artículo 173.4 del Código Penal, al no concurrir los elementos integrantes de tal ilícito penal.

Sostiene la parte apelante que "en lo que al elemento objetivo se refiere, es evidente que ni el hecho de ser homosexual, ni haberse conocido en un club de alterne son acciones de carácter vejatorio contra la dignidad. Desconocemos el modo en que, por la orientación sexual de una persona, se pudiera estar causando un daño a su dignidad (.....) y tampoco concurre el requisito subjetivo".

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de Mayo de 2.015: "el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Marzo de 2.006 repasa los elementos del delito o falta de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, y que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando "animus injuriandi", que, como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y, por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción "iuris tantum" del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 1.986 y 15 de Julio de 1.998), de modo que ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Febrero y 14 de Abril de 1.989 ), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último".

En el presente caso, las expresiones proferidas por Hilario en la entrevista del diario El Correo, objeto de las presentes actuaciones, transcienden más allá de la mera crítica a la resolución del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo de 18 de Noviembre de 2.019 por la que se le retiraba la guarda y custodia del hijo, para pasar a sostener la falta de idoneidad de la madre, Evangelina, haciendo públicos hechos privados de la relación sentimental con ella y propios de Evangelina acaecidos con anterioridad a los hechos que provocan la realización de la entrevista, hechos que tomados aisladamente y fuera de contexto podrían no ser calificados como injuriosos, pero que adquieren esta condición cuando con ellos se pretende sostener que Evangelina carece de aptitud para el desempeño de la guarda y custodia del hijo menor mediante la vejación de su dignidad como persona, mujer y madre y haciendo público hechos que, pudiendo ser ciertos, no benefician a ésta con respecto al ejercicio de la guarda y custodia de un menor.

Es clara la intención injuriosa que subyace en las manifestaciones al diario del denunciado Hilario, como así lo mantiene la Magistrada-Juez de instancia al decirnos en su sentencia que el hacer pública una relación homosexual de Evangelina y que se había dedicado al ejercicio de la prostitución "se realiza con la única finalidad de tratar de ofrecer una imagen negativa de Evangelina, dando a entender que se preocupa más de sus deseos que de cuidar de su hijo (.....) hacer público este hecho del pasado de una persona sólo se hace con la finalidad de ofenderle y el contexto en el que se vierten sí le hace adquirir el carácter ofensivo que exige el tipo penal. En cuanto al elemento subjetivo no genera dudas, ya que como se ha analizado, es precisamente el ánimo subjetivo el que dota a las expresiones de su carácter ofensivo, por cuando se trata de aspecto de la vida de una persona que manifiestan de forma y en un contexto cuya única finalidad es dañar la imagen de Evangelina. No se trata de expresiones vertidas de manera neutra hablando de Evangelina, no se trata de un artículo que analice la situación de la prostitución, de la prostitución de mujeres inmigrantes o similares, sino que es un artículo en que únicamente se pretende ofender a la ahora perjudicada, dirigiéndole expresiones ofensivas".

Dicha valoración es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, sin que la misma pueda considerarse, a la vista de las pruebas practicadas, ilógica, irracional o arbitraria. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Hilario, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se hubiese producido, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en virtud del principio del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: