Ponente: Ilma. Sra. Barrales León.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Sumario Nº 4/23, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Motril, por delito de agresión sexual, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra los procesados Inocencio, natural del Motril (Granada), nacido el NUM000 de 1.974, hijo de Lucas y de Constanza, con DNI número NUM001, con domicilio en DIRECCION000 de Motril (Granada), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. López Parrilla y defendido por el Letrado Sr. Feixas Martín y Fermina, natural de Motril (Granada), nacida el día NUM002 de 1984, hija de Fernando y de Marisol, con DNI número NUM003, con domicilio DIRECCION000 de Motril (Granada), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa con la misma representación y defensa que el anterior y como acusación particular Miriam representada por el Procurador Sr. Ruiz Vilar y defendida por la Letrada Sra. Esquitino Romera, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-
PRIMERO.-Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Inocencio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Fermina, mayor de edad, sin antecedentes penales, son pareja conviviendo en el domicilio familiar con Miriam, hija de Fermina y nacida el NUM004 de 2001.
Desde que Miriam tenía unos seis años de edad, ambos se dirigían a ella de forma despectiva llamándola "puta, zorra, guarra, pechuguitas" o diciéndole que cuando se muriese no iba caber en el ataúd y Fermina le decía que le había arruinado la vida, que tenía haber abortado, también la golpeaban de forma habitual si bien nunca recibió asistencia médica alegando frente a terceros que las lesiones eran porque se había caído.
Cuando Miriam cumplió 13 años, un día que entró al cuarto de Inocencio, éste le tocó la vagina reaccionando ella tirándole el mando de la televisión pero él la agarró del cuello contra la pared y la continuó tocando.
Por esas fechas, un día la cogió de los brazos, le bajo la ropa y la penetró vaginalmente; tal conducta se repitió en los meses sucesivos consistiendo unas veces solo en tocamientos y otras en penetraciones.
La última vez ocurrió el día del cumpleaños de su madre momento en el que Miriam decidió que eso no ocurriría más marchándose del domicilio a las pocas fechas y presentando denuncia unos meses después.
Cuando ocurrían estos hechos, en muchas ocasiones, Fermina estaba en la vivienda pudiendo ver como Inocencio se encerraba en el dormitorio con Miriam la cual en numerosas ocasiones le decía "tu marido es un monstruo, me ha arruinado la vida" y también "tu marido me ha violado" sin que Fermina tomase decisión alguna para impedir que continuase la situación.
Cuando Miriam pensó que se había quedado embarazada, tanto Inocencio como Fermina la golpearon hasta que empezó a sangrar de forma abundante, sangrado que duró varios días acompañado de fuertes dolores.
En ocasiones, cuando Miriam tenía infecciones de orina, su madre acudía al médico y la farmacia para solicitar medicación fingiendo que eran para ella.
Como consecuencia de estos hechos, Miriam ha sufrido una mera de su autoestima, sentimientos de rabia y frustración; continúa recibiendo asistencia psicológica en el DIRECCION001."
SEGUNDO.-Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de A) delito continuado de agresión sexual de los arts. 74, 178.1 y 2, 179.1 y 180.1.3ª y 5ª, 180.2 y 192.1.2 y 3 C.P. en concurso de normas del art. 8 C.P. con un delito de agresión sexual del art. 181,1.4 y 5, c) y e) del código penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, por ser la más favorable para los acusados. B) un delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2 C.P. C) un de violencia doméstica del art. 153.2 y 3 C.P de los cuales son responsables en concepto de autores los procesados, procede imponer a cada acusado las siguiente penas: por el delito A) pena de 15 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, privación de patria potestad, inhabilitación especial para el ejercicio de tutela, curatela, guarda o acogimiento respecto de la víctima durante 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante 20 años ( art. 192.3 del Código Penal) por tiempo de 20 años, al amparo del art. 57.1 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de Miriam, así como a su domicilio, lugar donde trabaje o curse estudios y cualquier otro lugar frecuentado por la misma y prohibic¡ón de comunicarse con ésta por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto por tiempo de 1O años la medida de libertad vigilada, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, en relación con el art. 106.1 j) del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Por el delito B), procede imponer la pena de 3 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas durante 5 años. Conforme al art. 57 C.P., procede imponer la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de Miriam, así como a su domicilio, lugar donde trabaje o curse estudios y cualquier otro lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ésta por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, todo ello durante 8 años. Por el delito C), procede imponer la pena de 1 año de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas durante 5 años. Conforme al art. 57 C.P., procede imponer la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de Miriam, así como a su domicilio, lugar donde trabaje o curse estudios y cualquier otro lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ésta por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, todo ello durante 6 años. Deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Miriam en la cantidad de 60.000 euros y abonar las costas causadas.
TERCERO.-La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de : A) un delito continuado de agresión sexual del artículo 74, 179.1 y 180.1 3º y 5º, 180.2, 192 del Código Penal, en relación con el artículo 181. 1, 4 y 5 c) y e) del Código Penal. B) un delito de violencia doméstica habitual del artículo 173.2 y 3 del Código Penal. C) un delito de abandono de familia del artículo 226.1 y 2 de los cuales son responsables en concepto de autores los acusados y solicita la imposición de las siguientes penas: por el delito A) quince años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. De igual modo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal se le impondrá por tiempo de 15 años la prohibición a aproximarse a menor de 500 metros de Miriam, de su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo así como la prohibición de comunicarse con el mismo directa o indirectamente por cualquier medio. Así mismo se le impondrá a ambos la pena de privación de la patria potestad, durante quince años de conformidad con el artículo 192.3 C.P. Conforme a los artículos 192.1 y 106.1, i) y j) del Código Penal, se le impondrá durante diez años la medida de libertad vigilada, a ejecutar tras la pena privativa de libertad, y consistente en la prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y en la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual. Por el delito B) procede imponer la pena de tres años de prisión, así como medida de alejamiento y comunicación con la victima por tiempo de tres años. Por el delito C), la pena de seis meses de prisión, así como la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda acogimiento familiar por tiempo de diez años. E indemnización a Miriam en la cantidad de 90.000 euros.
CUARTO.La defensa solicitó la libre absolución de los procesados.
PRIMERO.-Los hechos declarados probados e imputados a los procesados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual prvisto y penado en los artículos 74, 181.1, 4 y 5 e) del CP en la redacción dada al mismo por la LO 10/2022 de 6 de septiembre al ser más favorable para los procesados y dado que parte de los hechos ocurrieron cuando Miriam era menor de edad.
Es un hecho incontrovertido que Inocencio (por supuesto, la madre la también) conocía la edad de la denunciante puesto que convivía con ella desde que era muy pequeña por lo que sabía que tenía menos de 16 años cuando comenzaron las agresiones sexuales; tales agresiones consistían en tocamientos pero también en penetraciones desde que tuvo 13 años y que se repitieron un número indeterminado de veces puesto que la víctima es incapaz de cuantificar las mismas (lo que tampoco es preciso) pero, en todo caso, con frecuencia desde que tenía 13 años hasta que decidió marcharse del domicilio familiar siendo mayor de edad.
Resulta de aplicación, por tanto, el artículo 181.1 y 4 como solicitan las acusaciones y también los apartados c) y e) del número 5 del citado artículo; este último agrava la pena cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
Por tanto, el prevalimiento puede provenir de cualquiera de las circunstancias enumeradas, convivencia, parentesco, o superioridad que puede a su vez tener un origen distinto a la convivencia y/o parentesco. En este caso existe una convivencia admitida por las partes y el hogar, la casa, y el seno familiar de la menor era aquél en el que residía su madre y Inocencio.
En la misma línea, viene a expresar el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 732/2018, para justificar la aplicación de esta circunstancia: "No ofrece duda alguna que el autor se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba su situación de parentesco y su convivencia en el mismo domicilio". Esto es, la minoría de edad, el rol familiar que tenía el acusado, con una relación similar a la propia de un padre y la situación de convivencia, configuraban una relación de manifiesta asimetría y superioridad sobre la menor en orden a buscar las ocasiones propicias a sus intenciones y para ejecutar los actos lúbricos.
Con más motivo, dicha agravación debe aplicarse a la madre que omitió cualquier ayuda a la menor colocándola en una situación de total indefensión frente a las agresiones.
Se solicita, asimismo, la aplicación de la agravación prevista en el apartado c) del mismo artículo: "cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años."
En la interpretación de dicho precepto se ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de mayo de 2020, en la que se expresa: "En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de "vulnerabilidad " equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre, con cita de otras)."
Es de remarcar que la agravante específica no concurre con la existencia de cualquier grado de vulnerabilidad, sino que exige que la vulnerabilidad sea "especial ", lo que debe entenderse como de la suficiente entidad como para que suponga una manifiesta imposibilidad de la víctima para oponerse a la relación sexual. En el caso de Miriam, como se ha repetido, el agresor era el compañero sentimental de su madre y convivía con ellas desde que tenía apenas dos o tres años, siendo sometida desde muy pequeña a continuos malos tratos y vejaciones lo que le mermó su capacidad de decisión, capccaida que también era muy limitada dada la pasividad de la madre que consentía la conducta de Inocencio. La menor no contaba con recurso alguno de oposición a las agresiones pues ni siquiera se le permitiía tener amigas pues Miriam declaró que, cuando iniciaba alguna relación de amistad, no la dejaban salir o ir a cumpleaños o reuniones y acababa distanciándose de ese posibles amigas que podían haberla escuchado o ayudado.
Llegó a pensar, según declaró, que esa sería su vida, que no había salida y tuvo intentos de suicidio para acabar con la situación.
Asimismo son constitutivos de un delito de violencia doméstica habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del CP; el n.º 2 castiga al "que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente."
Añadiendo el n.º 3 que "para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores."
En el supuesto enjuiciado, la menor relata numerosos episodios de golpes, vejaciones e insultos por parte ambos progenitores continuado en el tiempo y a lo largo de varios años, practicamente, desde que tiene memoria hasta que abandonó el hogar familiar; dicha conducta es la castigada en el precepto citado que está destinado a proteger a los miembros más débiles del entorno famliar, en este caso, una niña de corta edad que sufre continuas agresiones por parte de las personas que tienen que cuidarla y protegerla. Y tambiñen es víctima de insultos como "puta, zorra, guarra" y de otros comentarios como que le había arruinado la vida a su madre, que tenía que haber abortado o que no iba a caber en el ataúd cuando se muriese. Todos ellos, dirigidos a una niña, primero, y luego a una adolescente supone un menoscabo de su salud mental que merece reproche penal.
SEGUNDO.-De los referidos delitos son resposables en concepto de autores ambos procesados conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
El dictado de una sentencia condenatoria exige que los hechos por los cuales se ha formulado acusación consten debidamente acreditados pues de lo contrario debe prevalecer la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.
En el supuesto del presente procedimiento la principal prueba de cargo de la acusación es la declaración de la menor que denuncia haber sido agredida sexualmente por el esposo de su madre; la STS de 6 de abril de 2017 afirmó que "la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.
En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen esos supuestos en estado puro, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia"
Y añade que "cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, BGH alemán)."
En el supuesto de la, entonces, menor Miriam, esta Sala considera que su declaración (practicada como prueba preconstituida y visionada en el plenario) colma con las exigencias exigidas por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia; el relato muestra una coherencia y una sinceridad que solo puede estara basado en la propia experiencia de la denunciante.
Expone que su madre se separó de su padre biológico cuando ella tenía uno o dos años, que cuando nació su hermana Diana (ella tenía cuatro o cinco años) se fueron a vivir a casa de la madre de Inocencio, que desde entonces él no la trata como a una hija (le decía que no era su hija, que era hija del " Bucanero", apodo de su padre biológico) y que notaba repudio hacía ella, que la pegaba golpes en la coronilla, que ella escapaba a casa de sus abuelos que le regañaban a su madre; que cuando le vino la primera menstruación, notó que su cara (la de Inocencio) era otra, ya no le pegaba tanto, que cuando tenía trece años, un día entró a su habitación, él estaba tumbado y, no sabe muy bien como, le tocó la vagina, ella le tiró el mando pero él se levantó, la empotró contra la pared y la agarró de la garganta y le gritó cosas que no recuerda.
Que poco después la violó por primera vez, que no recuerda todo pero sí como lo hizo: le puso las manos hacia atrás, le bajó la ropa y la violó, que recuerda sengrte y preguntarse ¿por qué me está pasado esto a mi?, que no podía decirsélo a su madre, que le tenía mucho miedo porque era muy violento, que no entendía nada, que tenía mucho miedo y no sabía a quién contárselo porque no sabía si su madre le ayudaría. La segunda vez, la tumbó y le sujetó los brazos y así muchas veces. Que una vez le preguntó por qué a ella y no a Diana (su hermana) y le contestó que ella no era su hija y podía hacer con ella lo que le diera la gana, que Diana era su sangre y no la iba a tocar como a ella.
A veces era tocamientos, otras penetración, el día que estaba borracho era el que más segura estaba que iba a ir a por ella. Cunado asimiló que esa iba a ser su vida, su juguete sexual, tuvo ideas suicidas, se autolesionaba, no queria vivir; se acostaba con ella y con su madre, tuvo varias infecciones de orina pero pocas veces la llevaron al médico, era tan normal tener infecciones que tenían la pomada en casa, una con una raya azul; era su madre la que iba al médico a pedirla y a la farmacia.
La última violación fue el cumpleaños de su madre, el NUM005 de 2023 ( en realidad, 2022), ese día quería morirse pero también pensó que ese iba a ser el "último puto día" que abusarán de ella, porque esa no podía ser su vida a los pocos días estaban en el comedor, le dijo a su madre me han violado, le pregunta quien, lo miró le vio cara de psicopta y rompió en llanto y solo dijo su madre "luego me vas a contar quien ha violado a la niña".
Las primeras veces usó la fuerza para violarla después ya era tan normal que se quedaba como un piedra, quieta, no chillaba no hacía nada, el le tapaba la boca con la almohada.
También declaró que su madre era consciente de lo que pasaba, muchas veces le dijo "tu marido es un monstruo, me ha destrozado la vida" y ni caso; por narices tenia que saber que algo raro pasaba dos personas arriba, la puerta cerrada. Su madre sabía que cuando tenía infecciones era por algo También le pagaba a su madre, vivian en una casa en la que desde pequeños plantaban marihuana, vendían droga, nadie quería hablar nada. Se tomaba ibuprofeno o valium y como no le pasaba nada, la próxima vez doblaba la dosis, su madre lo sabía No la querían llevar al médico ni al psicologo porque sabían que si iba, contaría la verdad de lo que pasaba.
Tomaba XLS Medical para adelgazar, un dia estaba como mareada pensando "vaya me voy a morir", el entró le tocó la cara, cuando se fue ella le grito a su madre tu puto marido me toca. También relata que con 16 años pensó que se había quedado embarazada porque llevaba tres meses que no le bajaba el período, se lo dijo al procesado; al día siguiente le empezó a pegar, su madre también le pegó, sintió un dolor muy fuerte y vio sangre, se fue al cuarto de baño y sangró mucho, tenía muchos dolores, estuvo como una semana y pico sangrando mucho. Fue al médico y sollicitó la píldora anticonceptiva No tenía otras relaciones, no salía de casa, su madre tenía que saber que algo raro pasaba. En una Navidad su madre vio una cita para ver si estaba embarazada, fue con ella y su madre se inventó que tenía un novio.
Su madre le pagaba más que Inocencio, con la zapatilla, con el palo de la escoba con lo que tenía, no tiene ningún recuerdo bonito de ella, le decía que por su culpa no ha disfrutado de la vida, que se parece al hijo de puta de su padre, nunca la ha querido, le decía puta, zorra, desgraciada, te tenía que haber abortado, te tenía que haber matado .no la llevaban al médico, si te preguntan te has caido.
Y concluye que su casa de puertas para adentro era un infierno de puertas para afuera nadie sabía nada.
TERCERO.- Tal testimonio es suficiente, por si solo, para fundamentar una sentencia condenatoria para ambos procesados; en el delito de malos tratos habituales, la autoria no admite discusión puesto que ambos realizaron conductas activas de agresión física y verbal hacía Miriam.
Tampoco en el delito de agresión sexual por parte de Inocencio puesto que era el que realizaba los actos contra la indemnidad sexual de la menor; en el caso de su madre, la comisión de delito contra la libertad sexual es imputable también en concepto de autoría puesto que tenía la posición de garante respecto a su hija, menor de edad cuando comenzaron las agresiones, y conociendo las continuas agresiones de las cuales era víctima no hizo nada por impedirlo.
La STS de 22 de marzo de 2023 afirma que "en los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado." Y añade que "al no aportar criterios el art. 11 CP para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión, el anterior discurso responde al criterio más extendido de que, para apreciar dicha equivalencia, habrá que pasar por la infracción del deber específico de actuar propio de la posición de garante. No obstante, hay resoluciones que presentan matizaciones, y muestra de ello es lo que decíamos en nuestra Sentencia 537/2021, de 18 de junio de 2021 : "El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. Decíamos en la STS nº 234/2010, de 11 de marzo , que la responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende de que la omisión sea equivalente a la acción. Así como el origen del deber jurídico se explica, aun cuando solo sea mediante la cita explícita de casos en los que existe, que no excluyen otros, (obligación legal o contractual de actuar y situaciones de previa injerencia), el precepto no aporta criterios expresos para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Según parte de la doctrina la cuestión no podría resolverse afirmando que siempre que se infrinja un deber específico de actuar, la equivalencia será apreciable, a pesar de que ese podría ser el sentido literal del texto. Y no solo en su inciso segundo, sino también en el primero, cuando exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación "al infringir un especial deber jurídico del autor". Esa doctrina sostiene, sin embargo, que el segundo inciso debe interpretarse como una precisión del primero, y que la exigencia de equivalencia entre la acción y la omisión subsiste como exigencia independiente. Si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber, se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición de dominio sobre la fuente de peligro (capacidad de ordenar una conducta o de impedirla), y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética."
De la declaración de Miriam no puede sino concluirse que Fermina conocía la situación que estaba viviendo su hija: Inocencio se encerraba en el dormitorio con ella, Miriam le repetía de forma continua que su marido era un monstruo y le había arruinado la vida, incluso (en la fase final de los hechos) le dijo que la había violado, le suminstraba los medicamentos para las infecciones genitales pidiéndolas en el médico y la farmacia como si fuesen para ella o la acompañó a hacerse la prueba de embarazo en una època que no tenía relación sentimental con nadie.
Es cierto que Fermina, según Miriam, también era objeto de malos tratos por parte de Inocencio pero ello no el óbice para que adoptase alguna medida de protección hacía su hija.
Como prueba de descargo, los procesados niegan los hechos alegando que todo se debe aun problema con un novio que tenía Miriam al que ellos no aceptaban al ser marroquí pero el testimonio de Miriam es firme, contundente y ofreciendo detalles preciso de como y cuando se producían las agresiones; detalla con precisión la primera y la última, sin duda, porque para ella son las más significativas y el resto se producían de forma similar en el mismo contexto de indefensión e impotencia.
También declararon los hermanos de madre de Miriam (hijos también de Inocencio) y negaron los hechos afirmando no haber presenciado malos tratos ni ser ellos víctimas; sin embargo, Diana reconoció como ciertos los mensajes de WhatsApp aportados al inicio del acto del juicio oral donde corrobora la versión de Miriam: que la última vez que la violó fue el cumpleaños de su madre a lo que Diana contesta "ya lo sé", "si lo sé todo" o "que vía la sábana mover que te tocaba mucho esos besos en la boca y de todo"; pero dice que no es cierto lo que dice en ellos puesto que previamente Miriam le mandaba fotos con lo que tenía que decir y ella lo decía porque le ofreció 300 euros. Tal versión carece de credibilidad para este Tribunal que considera que tanto su testimonio como el de su hermano Inocencio está mediatizado por el hecho de continuar viviendo con sus padres y así lo reconoce la propia Diana eb los WhatsApps enviados a Miriam.
Tampoco resulta relevante el testimonio de la vecina puesto que la misma solo mantiene una relación de vecindad sin mayor intimidad y la porpia Miriam manifestó que de puerta para afuera eran una familia normal. En relación con la abuela, sus dificultades para comprender (reales o fingidas) hacen que su declaración no tenga relevancia alguna.
Finalmente, la pericial de la Sra. forense tiene varios puntos relevantes: el primero, ratificar que las alteraciones y patologías que presenta Miriam tanto en su infancia como en la adolescencia, son compatibles con vivencias y situaciones de maltrato y/o agresiones sexuales; el segundo punto a destacar es que ha presentado repetidas infecciones urinarias y vulvovaginitis de repetición lo que viene a corroborar su testimonio de que las sufría como consecuencia de las agresiones sexuales de las que era víctima, y el tercero es que en el año 2008 fue atendida por lesiones vesiculares y úlceras genitales de origen presumiblemente viral; añade la Sra. Forense que la infección por virus gential es una enfermedad de transmisión sexual siendo tratada con un medicamento habitual para estos supuestos, Aziclovir. También es cierto que añade que se trata de una elevada sospecha no de una certeza.
También es cierto que Miriam sitúa la primera agresión sexual cuando tenía 13 años pero cuando es interrogada sobre ello lo que dice es que no recuerda que se produjese, que solo recuerda estar en el médico y mucha gente mirando. Ello nos sitúa en el escenario de que, posiblemente, las agresiones comenzaron antes de lo denunciado y, en todo caso, no se considera probado que comenzaran cuando tenía 7 u 8 años de edad.
CUARTO.-Acusa el Ministerio Fiscal, además, por la comisión de un delito de violencia doméstica del artículo 153. 2 y 3 del CP sin concretar a que hecho se refiere tal acusación; en todo caso, esta Sala conisdera que todas las agresiones físicas psicológicas sufridas por Miriam integran el delito de malos tratos.
La acusación particular acusa, asimismo, por la comisión de un delito de abandono de familia del artículo 226.1 y 2 del CP que castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.
La reciente STS de 24 de septiembre de 2025 afirma que "como recordaba la reciente STS 280/2025, de 27 de marzo , de conformidad con la doctrina de esta Sala, citando la SSTS 559/2009, de 27 de mayo 730/2011, de 12 de julio y 121/2014, de 19 de febrero entre otras, se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. Y añadía "El objetivo principal de este delito es proteger los derechos de los menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, evitando que sufran daños derivados del incumplimiento de los deberes legales de asistencia.
Son elementos del delito: (1) que se produzca una situación en la que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo; (2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo; (3) que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su omisión quede injustificada.
Este delito participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los arts. 154 y siguientes del Código Civil en relación a la patria potestad.
Entre los deberes legales se incluyen, los de alimentos y sustento, consistentes en proveer alimentos y necesidades básicas, como vivienda, vestido, educación y atención médica; los deberes de educación y formación que radican en brindar una educación adecuada y fomentar su desarrollo integral; y los de protección física y moral dirigidos a garantizar un entorno seguro y no exponer al menor a situaciones de peligro."
Del contenido del escrito de acusación, parece deducirse ( a falta de mayor concreción) quelos hechos que integran tal delito serían que no prestaron el cuidado ni la asistencia debida a los menores, que pasaron la infancia mal aseados, mal vestidos en la calle sin vigilancia y mal alimentados provocando la intervención de los servicios sociales en el año 2009.
De hecho consta en las actuciones tal intervención pero se sitúan en el año 2009 sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que en fechas posteriores persistió tal situación; dada la fecha, en el momento de la presentación de la denuncia (29 de noviembre de 2022) el delito estaría prescrito por aplicación de los plazos del artículo 131 en relación con el 226, ambos del CP .
QUINTO-En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; en relación con la pena a imponer, el delito de malos tratos habituales,e artículo 173 establece la pena de un a tres años de prisión pero obliga a imponer la pena en su mitad superior si se comete en presencia de menores o en el domicilio común, como es el caso que nos ocupa por lo que se impone la pena de dos años y seis meses de prisión atendiendo al tiempo en que se prolongaron los hechos y entidad de los mismos; asimismo se impone la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.
Conforme al artículo 57.1 del CP se impone la prohibición de aproximarse a Miriam a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento directo o indirecto durante ocho años.
En cuando al delito continuado de agresión sexual, se les impone la pena de quince años de prisión por aplicación de los artículos 74 , 181.2 , 4 , 5 y 6 del CP con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; conforme a lo previsto en el artículo 192.3 del CP se les impone, además, la privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercico de tutela, curatela, guarda acogimiento respecto de la víctima por tiempo de diez años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retriubidas que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 20 años.
Y al amparo del artículo 57.1 del CP prohibición de aproximarse a Miriam a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella así como comunicarse por cualquier medio o procedimiento directo o indirecto durante veinte años.
Y conforme a lo previsto en el artículo 192.1 del CP la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privbativa de libertad por tiempo de seis años.
SEXTO.-Toda persona crimanlamente responsable de un delito los es tambien civilmente viniendo obligada asimismo al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 , 110 y 123 del CP .
En materia de costas deberá abonar las causadas por la acusación particular; ahora bien los procesados viene acusados por cuatro delitos habiendo resultado absueltos de dos de ellos por lo que la mitad de las costas se declaran de oficio y la otra mitad será abonada por los acusados por parte iguales.
En cuando a la indemnización por los perjuicios morales, el Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 60.000 euros mientras la acusación particular eleva la cantidad a 90.000 euros.
La STS 165/2022, 24 febrero declaró que açun cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, la indemnización por daño moral no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla.
Y la STS de 3 de julio de 2025 afirma que "en este caso no se puede obviar que el acusado viene condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de menores, en uno de los casos, de singular significación. Un bien jurídico amplio que extiende su objeto de protección más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho de la menor a no verse involucrada en un contexto sexual, con el riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Todo ello como manifestación de su derecho a la integridad moral, al libre desarrollo de su personalidad y a la dignidad ( artículo 10 CE ). Solo la afectación de ese bien jurídico genera en la conciencia colectiva, según pautas éticas comúnmente aceptadas, la necesidad de reparación, que fluye con especial naturalidad si tomamos en consideración las circunstancias que concurrieron en los hechos, y que el factum que nos vincula, condesa y explica. Efectos a los que se unen los derivados de la inevitable implicación de las víctimas en un proceso penal, que les ha obligado a rememorar las injerencias en el zonas íntimas de sus cuerpos. Circunstancias suficientes para concluir el daño moral que se repara, cuantificado en términos que descartan cualquier atisbo de arbitrariedad o desproporción por exceso."
En esta caso, aún admitiendo la dificultad de cuantificar el daño causado a Miriam, se considera adecuado conceder la cantidad de 60.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.
Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente