Sentencia Penal 43/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 113/2025 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 21 de enero de 2025 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

1.- NO PROCEDIENDO LA CONDENA DE Balbino POR EL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN por el que se le acusaba, DEBO CONDENARLE:

Como autor de un DELITO LEVE DE HURTO del artículo 234.2 CP en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A UNA PENA DE 29 DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago;

y como autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A UNA PENA DE TRES MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

2.- Se imponen las costas del presente procedimiento al condenado

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Infracción de las normas de valoración de la prueba.

La sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba, en particular en lo relativo a la declaración de los testigos y a la ausencia de pruebas concluyentes que demuestren el ánimo de lucro del acusado.

La sentencia da por cierta la declaración de los testigos Arcadio y Higinio, sin tener en cuenta que sus testimonios pueden estar influenciados por el miedo y la situación de intimidación que vivieron, lo que podría haber afectado a su percepción de los hechos.

No se ha tenido en cuenta que el acusado no tuvo la intención de apropiarse del móvil de manera premeditada, sino que lo recogió en un momento de confusión y tensión, sin que exista prueba que demuestre que su intención era la de lucrarse.

La sentencia no valora adecuadamente la ausencia de pruebas materiales que demuestren que el acusado actuó con ánimo de lucro, ya que no se aportó informe de tasación del móvil ni se demostró que el acusado tuviera intención de quedarse con el dispositivo.

- Infracción del principio de congruencia

La sentencia condena por un delito leve de hurto en grado de tentativa, cuando la acusación formulada por el Fiscal se refería exclusivamente a un delito de robo con intimidación. Esto supone una infracción del principio de congruencia, ya que la sentencia condena por un delito distinto al que fue objeto de acusación, sin que se haya dado oportunidad a la defensa para preparar una estrategia adecuada frente a la nueva calificación.

El principio de congruencia exige que la sentencia se ajuste a los términos de la acusación y que no se condene por hechos o delitos distintos a los que fueron objeto de la acusación.

- Infracción del principio de presunción de inocencia

La sentencia no respeta el principio de presunción de inocencia, ya que condena sin que se hayan aportado pruebas concluyentes que demuestren la culpabilidad más allá de toda duda razonable.

Se basa en testimonios que, aunque coincidentes, no son suficientes para demostrar la intención del acusado de cometer un hurto. No se ha tenido en cuenta que el acusado actuó en un momento de confusión y que no existía una intención clara de apropiarse del móvil

No valora adecuadamente la ausencia del acusado en el juicio, que no puede ser interpretada como un indicio de culpabilidad, sino como una circunstancia derivada de su situación personal y económica.

- Infracción en la determinación de la pena

La sentencia impone 29 días de multa por el delito leve de hurto en grado de tentativa y tres meses de multa por el delito leve de amenazas, lo que resulta desproporcionado y no tiene en cuenta las circunstancias personales y económicas del acusado.

El acusado se encuentra en una situación de precariedad económica, como se desprende del hecho de que reside en un centro de acogida municipal. La imposición de una multa de tres meses a razón de 3 euros diarios supone una carga económica desproporcionada para sus recursos.

No valora adecuadamente que el acusado no tiene antecedentes penales y que su comportamiento no supuso un riesgo grave para la seguridad de los jóvenes, ya que no llegó a agredirles.

Por ello interpone recurso de apelación contra la Sentencia a fin de que se absuelva a D. Balbino de los delitos de hurto y amenazas por los que ha sido condenado, o, en su defecto, se modifique la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas del acusado.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación. Indica:

En la sentencia se valora cumplidamente la concurrencia de los requisitos del delito de hurto y del delito de amenazas, relacionándolos minuciosamente con el resultado arrojado por la actividad probatoria practicada, la cual ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia del condenado

El criterio valorativo realizado e incluido detalladamente en la sentencia debe ser respetado; en la resolución se realiza una relación detallada de los hechos que han quedado probados, en base, principalmente a las declaraciones testificales que se practicaron en la celebración del juicio, relacionando los mismos con los elementos típicos de los delitos por los que se le condena.

- El segundo de los motivos se refiere a una supuesta falta de congruencia, manteniendo que la sentencia condena por un delito de hurto y un delito leve de amenazas siendo que el Fiscal acusó por un delito de robo con intimidación, por lo que se hubiera producido una vulneración de los derechos de defensa del acusado.

Nunca hubo indefensión porque nunca se limitaron las posibilidades de la defensa. De otro lado la homogeneidad entre el robo con violencia e intimidación y la falta de hurto junto con el delito de amenazas resulta elocuente debido no sólo a la identidad fáctica sino también a la identidad que se trasluce jurídica y gramaticalmente.

En el supuesto, no puede apreciarse la incongruencia pues se trata de tipos homogéneos, no se ha introducido en la sentencia ningún hecho novedoso que impida la imposición de la pena en los términos expuestos ni se ha vulnerado el principio acusatorio

- La tercera de las alegaciones se refiere a una infracción de la presunción de inocencia. La sentencia incluye la valoración detallada de la prueba en el juicio expresando con claridad los argumentos por los que se ve desvirtuada la presunción de inocencia.

El hecho de que la sentencia únicamente refiere que "en ausencia del acusado, el único relato prestado en el acto del plenario fue el incriminatorio, ofrecido en términos esencialmente congruentes entre sí por parte del Denunciante, Arcadio, y su amigo Higinio...", no se puede compartir el argumento pues la resolución manifiesta que la ausencia del acusado sea per se un motivo de culpabilidad, sino que se está constatando la realidad fáctica de lo acontecido en el plenario, procediendo posteriormente a valorar las declaraciones prestadas en el mismo y manifestando que no existe motivo alguno para dudar de su testimonio ni se ha discutido por ninguna de las partes su verosimilitud.

- El recurrente entiende que la pena de 29 días de multa por el delito leve de hurto en grado de tentativa y 3 meses de multa por el delito leve de amenazas, ambos a razón de una cuota diaria de 3 €, es una carga desproporcionada para los recursos económicos del penado; no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales y económicas, el cual se encuentra en una situación de precariedad, como se desprende de que reside en un centro de acogida municipal.

No se puede compartir el argumento dado que la resolución manifiesta que se ha realizado aun con los escasos datos obrantes una adecuada y justificada valoración de los recursos económicos del penado concluyéndose a este respecto que, precisamente por su escasa capacidad económica, procede la cuota diaria en 3 €, siendo éste prácticamente el mínimo legal de conformidad con el artículo 50 CP.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.

I.- La Defensa con motivo de su impugnación denuncia, en primer lugar, que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba, en particular, en lo relativo a la declaración de los testigos y a la ausencia de pruebas concluyentes que demuestren el ánimo de lucro del acusado, pues se da por cierta la declaración de los testigos Arcadio y Higinio, sin tener en cuenta que sus testimonios pueden estar influenciados por el miedo y la situación de intimidación que vivieron, lo que podría haber afectado a su percepción de los hechos.

Mantiene que no se ha tenido en cuenta que el acusado no tuvo la intención de apropiarse del móvil de manera premeditada, sino que lo recogió en un momento de confusión y tensión, sin que exista prueba que demuestre que su intención era la de lucrarse.

II.- En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- Principia la resolución con la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por el denunciante Arcadio y por su amigo Higinio.

A partir de dichas declaraciones, calificadas de esencialmente congruentes entre sí, se vertebra el pronunciamiento de signo incriminatorio.

En concreto se expone que ambos testigos refieren que no conocían de nada al acusado, que un amigo advirtió que el acusado estaba cerca portando un palo grande, que por ello aceleraron el paso, que el acusado también lo hizo, que les dijo que si se chocaban les mataría (esto lo refiere exclusivamente Higinio, que era el que más cerca del acusado iba), que entonces echaron a correr, que a Arcadio se le cayó el móvil y que el acusado lo cogió, siendo que cuando Arcadio le dijo que era suyo el acusado le respondió "ahora mío". Que a continuación el acusado siguió detrás suyo. Que un señor les ayudó, que dieron aviso a la policía, que la policía le incautó el teléfono al acusado y que se lo devolvió a Arcadio.

A su vez el agente de la Ertzaintza NUM001 confirma que efectivamente acudieron con ocasión del aviso, que cachearon al acusado y le incautaron el teléfono, explicando que el palo que portaba era una estaca muy grande, mostrando un comportamiento hostil para con los chicos.

Con base en dichos testimonios de Arcadio y de Higinio se concluye que se encuentran sometidos a juramento de decir verdad y sin que se haya puesto de manifiesto motivo alguno para dudar de los mismos, no habiéndose discutido por ninguna de las partes, tampoco la defensa, su verosimilitud, por lo que cabe dar por cierta la dinámica de los hechos descrita, máxime si tenemos en cuenta que el acusado no ha comparecido al acto del juicio para ofrecer una versión diferente.

IV.- En este sentido, la simple alegación esgrimida en el escrito de recurso atinente a que las declaraciones de los dos testigos indicados han podido estar mediatizadas o influenciadas por el miedo y la situación de intimidación que vivieron no es suficiente para arrumbar la nitidez de tales testimonios, sin que como regla general el hecho de encontrarse bajo una situación de intimidación o sojuzgamiento sea suficiente para poder suponer una percepción errónea o tergiversada de la realidad en la persona que presta un testimonio en una sede judicial.

V.- Se aduce también por el recurrente que no ha quedado acreditado que el acusado actuara con ánimo de lucro pero sobre ello hemos de indicar que la propia acción consistente en recoger un teléfono móvil que se haya en el suelo y hacerlo suyo implícitamente lleva aparejado el referido propósito lucrativo, pues de otro modo habría procedido a devolverlo o entregarlo a su propietario, máxime cuando éste se encontraba presente en el lugar.

A estos efectos, la resolución argumenta de manera absolutamente razonable:

Sólo podemos tener por demostrado que el aquí acusado aprovechó sobrevenidamente la situación generada por él para coger el móvil que se le había caído a Arcadio, acto sin duda materializado con evidente intención de obtener un ilícito enriquecimiento, sin que haya quedado acreditado, ni sea racionalmente posible imaginar, motivación diversa a dicho ánimo.

TERCERO.-Infracción del principio de congruencia

I.- En segundo lugar, se alega en el escrito de recurso que la sentencia lleva a cabo una condena por un delito leve de hurto en grado de tentativa, cuando la acusación formulada por el Ministerio Fiscal se refería exclusivamente a un delito de robo con intimidación, lo cual supone una infracción del principio de congruencia, ya que la sentencia castiga por un delito distinto al que fue objeto de acusación, sin que se haya dado oportunidad a la defensa para preparar una estrategia adecuada frente a la nueva calificación.

II.- La resolución que se combate ya rechaza esta alegación con base en los siguientes razonamientos:

... el hecho de que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal se refiera exclusivamente a un robo con intimidación no implica quebranto del principio de congruencia con la acusación ejercitada si se condena por un hurto ... en línea con la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección primera, de 13 de julio de 2006, "omo se refiere en la Sta de la AP de Madrid 338/2.004, de 16 de julio "...la jurisprudencia ha declarado la homogeneidad entre las distintas figuras de robo ( Sentencia de 27 de junio de 2001), e igualmente entiende admisibles la acusación por robo y la condena por hurto ( Sentencias de 10 de mayo de 1990 y 17 de junio de 1993 )(..."

-En todo caso, debido a la desconexión entre el delito patrimonial y los hechos sin duda intimidatorios protagonizados por el aquí acusado, este juez considera la procedencia de condenar al mismo, sin que ello implique quebrantar el principio de congruencia con la acusación ejercitada, siquiera incardinando dicho comportamiento en el contexto de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP, en la medida en la que este comportamiento, sin ninguna necesidad de ampliar el relato de hechos del Ministerio Fiscal, sin duda así lo justifica sobradamente por cuanto a que generó en Arcadio (y en sus amigos), el temor de que si les alcanzaba les iba a agredir con un palo de muy respetables dimensiones.

III.- En el supuesto presente, no puede apreciarse la conculcación del invocado principio de congruencia debido, como acertadamente también expone el Ministerio Fiscal con ocasión de la evacuación de su escrito de oposición al recurso de apelación, a que ambas infracciones constituyen tipos penales homogéneos y asimismo no se ha introducido en la sentencia ningún hecho novedoso que impida la imposición de la pena en los términos expuestos previamente ni se ha vulnerado el principio acusatorio. En definitiva, el principio acusatorio no ha sido quebrantado porque los hechos condenados son los mismos que los hechos objeto de acusación.

CUARTO.-Vulneración de la presunción de inocencia

I.- También se aduce por el recurrente que la sentencia no respeta el principio de presunción de inocencia, ya que condena sin que se hayan aportado pruebas concluyentes que demuestren la culpabilidad más allá de toda duda razonable pues se basa en testimonios que, aunque coincidentes, no son suficientes para demostrar la intención del acusado de cometer un hurto. No se ha tenido en cuenta que el acusado actuó en un momento de confusión y que no existía una intención clara de apropiarse del móvil

No valora adecuadamente la ausencia del acusado en el juicio, que no puede ser interpretada como un indicio de culpabilidad, sino como una circunstancia derivada de su situación personal y económica.

II.- Al respecto, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial, emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. La enervación de la presunción de no realización del hecho típico precisa la existencia de prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que el hecho penalmente relevante se ejecutó y que el mismo se ubica dentro del ámbito de pertenencia al acusado. La prueba de cargo existe cuando se practica en el acto del juicio oral en condiciones compatibles con los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, el proceso con garantías exige, en el campo probatorio, que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendente a lograr la convicción razonada del juez respecto de la veracidad de la proposición factual que ofrecen como soporte de sus antitéticas pretensiones. De ahí la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de noviembre de 2002).

La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para elaborar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente -es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es autor de los hechos que se le atribuyen-.

Así pues, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos ofrecida por la Acusación (por todas, STS de 2 de Julio de 2003).

III.- En el caso concreto, debemos indicar que la resolución cimienta su pronunciamiento de índole condenatoria en la existencia de dos testimonios coincidentes y persistentes y practicados en un contexto institucional (el juicio oral) apto e idóneo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y ello claro está incluso prescindiendo de la referencia que se efectúa a la incomparecencia del acusado al acto del plenario.

Por tanto, rechazamos este motivo de impugnación.

QUINTO.-Penalidad

I.- Por último, considera la parte recurrente que las penas impuestas (29 días de multa por el delito leve de hurto en grado de tentativa y tres meses de multa por el delito leve de amenazas) resultan desproporcionadas y no se ha tenido en cuenta las circunstancias personales y económicas del acusado, quien se encuentra en una situación de precariedad económica, pues reside en un centro de acogida municipal.

No valora adecuadamente que el acusado no tiene antecedentes penales y que su comportamiento no supuso un riesgo grave para la seguridad de los jóvenes, ya que no llegó a agredirles.

II.- Al respecto, conviene recordar que el art. 66 del Código Penal establece:

1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

El TS ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el CP por la LO 11/03, de 29-IX, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26-IV-95 y 12-VI-02, entre otras). Asimismo, también ha establecido el TS con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del CP, tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el TC, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley (art. 117.1 y 3 CEart.117.1 EDL 1978/3879 art.117.3 EDL 1978/3879 ) ( SSTC 55/87, de 13-V y 221/01, de 31-X). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 184/95, de 12-XII; 139/00, de 29-V).

III.- La resolución razona al respecto en el razonamiento jurídico quinto:

... ha de castigarse el hurto conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del código penal, dado que nos hallamos ante una tentativa, procede rebajar la pena en un grado, pero en ningún caso cabe se castigue en cifras próximas a su límite mínimo, y mucho menos cabría una rebaja en dos grados. Al fin y al cabo, la víctima del hecho es menor de edad, y si bien no ha quedado acreditado que la intimidación ejercitada estuviera preordenada a la comisión del delito, lo que al entender de este juzgador excluye el robo con intimidación, se trata de una circunstancia que justifica la procedencia de imponer la pena máxima posible en el contexto descrito ... 29 días de multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, importe prácticamente lindante con el límite mínimo y que se reputa proporcionado a la escasa capacidad económica que cabe atribuirle al acusado atendiendo sus circunstancias personales, ya que el domicilio respecto de su persona que obra en autos (Mons 3) es un centro de acogida municipal, lo que habla de la pobreza de sus recursos.

-En relación con el delito leve de amenazas, la pena es de uno a tres meses de multa conforme a lo establecido en el artículo 171.7. En el contexto indicado, la minoría de edad de la víctima y de sus amigos, el temor que sin duda les ocasionó el hecho de que el acusado portase un palo de grandes dimensiones, y la persistencia en su comportamiento justifican sobradamente la procedencia de que se le condene con una pena de tres meses de multa, con la cuota diaria ya justificada.

IV.- Por consiguiente, constatamos que en la resolución se ha exteriorizado un motivo aceptable en relación al delito leve de hurto en grado de tentativa para imponer la pena de 29 días de multa: la víctima de los hechos era una persona menor de edad. Y ello habida cuenta de la ínsita vulnerabilidad, con carácter general, de un menor frente a los ataques o apoderamientos depredatorios perpetrados por una persona adulta.

De modo análogo, en el delito leve de amenazas la justificación de la respuesta punitiva se encuentra justificada, de manera plausible y razonable, en la reseñable circunstancia de que el acusado ejecutó el amedrentamiento con un palo de considerables dimensiones, unido a la contumacia de su conducta intimidante.

Por último, la también discutida fijación de una cuota de multa en cuantía de tres euros diarios de ningún modo puede reputarse de excesiva ni desproporcionada ya que resulta prácticamente la cuota mínima legal de conformidad con los estipulado en el art. 50 del Código Penal y por ello acorde a la situación de precariedad económica padecida por el acusado y que se ha puesto de manifiesto.

Por estas razones, desestimamos el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación