Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 82/2024 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.1.-En el caso de autos, el Ministerio Fiscal, siguiendo el modelo que por otro lado suele ser habitual para este tipo de supuestos, atribuye responsabilidad penal a las cinco personas aquí acusadas, en relación a su pertenencia a la Asociación, como miembros de la Junta Directiva de la misma, y en la consideración de que, dentro de este reparto de roles o papeles, las personas acusadas facilitaban el consumo de la sustancia estupefaciente aquí analizada, cannabis, de forma indiscriminada, a la colectividad en general, utilizando de esta forma la asociación para la realización de este ilícito penal.

1.2.-Por el contrario, la defensa de los cinco acusados, quién inicialmente postulaba la libre absolución de sus defendidos, tras la celebración del juicio oral, y el reconocimiento de los hechos por los que se le formulaba acusación por parte del Ministerio Fiscal, por cuatro de ellos, siguió postulando la libre absolución de todos ellos, la aplicación del error del prohición, atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas y atenuante de dilaciones indebidas, ésta última introducida por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas.

Se trata de un planteamiento que, como expondremos más adelante, en relación a la valoración probatoria y derivación penalógica, resulta claramente contradictorio e inasumible, al menos tal y como ha sido formulado.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que:

.- ha de existir actividad probatoria;

.- la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

.- ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 22/2023, de 20 de enero:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 . -"

TERCERO.- Juicio fáctico.-

3.1.- Pruebas obrantes en autos.-

Por un lado debemos diferenciar las pruebas de carácter personal que se han practicado en el plenario, de las pruebas de carácter documental.

.- En relación a las primeras, destacamos que cuatro de los acusados, Sres Marino, Juan, Inés y Belen, han reconocido de forma expresa los hechos objeto de imputación por parte del Ministerio Fiscal.

Se trató, además, de un reconocimiento realizado por personas mayores de edad, en pleno ejercicio de sus facultades, que gozaban de asistencia letrada, y que fueron informados de sus derechos constitucionales.

Reconocimiento pleno de los hechos recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sin introducir respecto de esta asunción de hechos ningún tipo de aditamiento o matización adicional.

Por su parte, la Sra. Rocío negó los hechos que le eran imputados.

En concreto en su declaración como acusada en el acto del plenario señaló que en el año 2020 era Secretaría de la organización

No acudían personas a comprar dentro de la asociación y consumir fuera.

Ella de forma directa llevaba la gestión de la asociación en cuanto a talleres, dispensario y demás.

Los mecanismos de Greenfarm que llevan 15 años trabajando, siempre han sido iguales.

Las personas que quieren ser socios llegan avalados por dos usuarios, el socio le invita a ser parte de la asociación, señalando que es consumidor habitual, con el documento de solicitud de socio, previsión de consumo y otra serie de datos. Esta ficha se rellena el día de la reunión, cuya fecha de realización depende del volumen de actividad de la propia asociación. En la fecha de los hechos origen de este procedimiento había 300 socios, ahora hay 150 socios, y han tenido épocas de un mayor número de socios, hasta 500 socios.

El tiempo de espera para integrar la asociación depende, hay personas que han estado tres años esperando.

En ese momento había miedo, era pandemia de Covid. La normativa para que nuevos socios se adhirieran, no se aplicaba en época de pandemia.

Entre agosto y septiembre del 2020, hicieron vigilancias en el local, socios que en vía pública consumieron sustancia estupefaciente. Sacaron sustancia de la sede social, dos de ellos, no un tercero.

Ella no dispensó ni a Baldomero ni a Amadeo. Les comentaron que les habían puesto una multa, y se enfadaron con ellos.

El socio debía consumir dentro del club, en época de pandemia sólo podían entrar 4-5 personas a la vez en el local y ellos, en un cumplimiento aún más estricto de la normativa vigente, pusieron 1-2 socios como límite de personas que podían permanecer en el interior.

Señala además que tenían una serie de medidas para evitar que los socios sacaran la sustancia fuera de la asociación. En concreto, hay normativa interna, con tablones, en la sala de consumo, y en el talón de la entrada. La normativa estaba expuesta y era conocida por todos los socios.

Se abrió expediente y expulsó a los tres socios a los que se les incautó sustancia en la vía pública.

No han tenido problemas similares.

Ella ha actuado en la creencia de estar haciendo lo correcto.

Con los estatutos en la mano, acudió a la Comisaría de la Ertzaina de DIRECCION001, resultando que cuenta con informe favorable del Gobierno Vasco, tenían su número de registro de asocación, tienen su CIF y demás.

Sólo acceden a Greenfarm socios que son consumidores de la sustancia, señalando desde cuando son consumidores.

Entre los fines de la asociación está realizar un consumo compartido de la sustancia, se calibra anualmente este consumo y al principio de año se hace unas previsiones de acopio en relación a los socios.

Hace 15 años se puso una limitación de 2 gramos /día, por persona, que posteriormente en una Asamblea general se decidió subir el tope hasta 3 gramos/día.

A los tres socios, se les encontró más cantidad. En realidad, cada socio puede pedir la dispensa semanal.

Los socios en esa época podían consumir en la sede social.

Hicieron valer la normativa interna.

Eran 300 socios en la época de la hechos.

A raíz de su primer caso, limitaron el número de socios. Ahora son 150 socios. La cuota para adquirir la condición de socio era de 50 euros al año, y luego se iba dispensando a cada socio, con el tope indicado, de 90 gramos al mes.

Cada persona tiene un tope de consumo, y cuando llega a ese tope, ya no se le dispensa más.

.- Como prueba testifical de especial relevancia en el caso de autos, debemos destacar la declaración emitida por parte del Agente de la Policia Nacional Nº NUM005: Es el instructor del atestado. Recibieron informaciones anónimas en el grupo de estupefacientes de la Comisaría de Donostia- San Sebastián, sobre una asociación que ubicada en DIRECCION001 se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes al público en general.

Es por ello que montaron un disposito de vigilancia, en el que realizaron varios seguimientos de agosto a noviembre del 2020.

Constataron gran tráfico de personas, que entraban y salian a los cincos minutos.

Se trataron de vigilancias cortas, para no ser detectados, y en estos intervalos temporales detectaron hasta 10 personas. Entraban y rápidamente salían, por minutos o escasos segundos.

No daba tiempo, pues, a que se realizara el consumo de la sustancia presuntamente adquirida en la asociación, dentro de sus instalaciones.

Además, las personas responsables tomaban ciertas cautelas al respecto: Llamar al videoportero, había una cámara de vigilancia del local, las personas que regentaban el local tenían siempre una actitud de vigilancia.

Hubo varias intervenciones, en concreto, siete. Los interceptaban a unos metros de la asocación, todos llevaban sustancia estupefaciente, con una factura en la que se indicaba la cantidad de sustancia estupefaciente y el precio. Tras hablar con ellos, les indicaron que las habían comprado a cambio de dinero a los gestores de la asociación.

Era, en conclusión, una asociacion en la que al margen de sus actividades estatutarias se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente.

Era el jefe de grupo de estupefacientes de San Sebastián, y además fue el instructor del atestado, pero no tuvo participación directa en las vigilancias.

Por su parte, el agente NUM006. En este caso, parece que fue una denuncia anónima, y se inició la investigación. Normalmente este tipo de investigaciones saltan porque los vecinos se quejan del trasiego de personas.

En ese caso, las personas entraban y salían escasos minutos después. Hicieron vigilancias, cacheos, e interceptación de drogas. Había unas 10 personas al día. Entraban, y salían, y estaban muy poco tiempo en el interior.

Emitían factura, es decir, que a cambio de la sustancia emitían factura. Cree recordar que no indicaba la sustancia en cuestión objeto de compra.

En este caso, la interceptación fue de 3 a 5 incautaciones. Los compradores indicaron que era legal comprar marihuana en el local.

Las personas responasbles tenían determinadas medidas de seguridad, sobretodo una vez realizadas las primeras incautaciones que fueron conocidas por miembros de la Asociación.

Las asociaciones como tal no están prohibidas, pero en este caso era un punto de venta de marihuana, así lo han dicho los propios compradores.

Secretario del atestado, redactó parte del atestado, realizó alguna vigilancia y acta de incautación.

A los socios que hicieron la incautación dieron parte a la Delegación de Gobierno, para imponerles la correspondiente sanción.

Intentaron guardar el secreto de su actuación, incluso entre ellos y con otras fuerzas policiales.

Amadeo.

En septiembre del 2020 fue detenido por agentes de la Policía Nacional, era socio. Antes de esa fecha llevaba unos 8 años.

Dijo que era la primera vez que extraía sustancia estupefaciente de la asociación, eran dos bolsitas de 10 y 2 gramos respectivamente. Lo compró en la asociación, no sabe a quién, pero reconoce a todos los acusados como miembros de la asociación. Pagó una cantidad, no recuerda cuánto. Siempre consumió dentro, porque así lo decían las normas, pero esa vez lo sacó fuera. Solía comprar 12 gramos, por un precio de 20- 30 euros cada vez.

Cuando llegaba cogía la cantidad prevista para su consumo, tomaba un café y consumía dentro.

Si había un exceso de sustancia respecto a su consumo, alguna vez decidió llevárselo, por la situación de covid.

Tenían mecanismos porque estaban informados de que no se podía sacar, y que era su responsabilidad.

Ahora ya no es socio.

Victorino

Le incautaron sustancia en septiembre del 2020. El la había cogido de otra persona, él entró para saludarles. Estuvo más o menos 10 minutos. Era socio, ahora ya no lo es.

Solía acudir a la asociación para adquirir sustancia cada 20 días más o menos.

No recuerda la cantidad, sabe que pagó 60 euros. Serían más o menos 25 gramos. En la asociación cogía menos cantidad, 10, 20 euros. No sabe quién ejercía funciones de venta, no lo recuerda.

Menta que explicó al policía que no cogió la sustancia en la asociación. Era socio de tiempo atrás. Había normas. El consumía dentro del local.

Baldomero:

Fue requerido en septiembre del 2020, cuando salía de la asociación, le interceptaron con marihuana. Era la primera vez que le incautaron, vivía a una calle de donde le pararon.

No recuerda la cantidad, pudieran ser 10 gramos, hasta con Iva más factura, con membrete de la asociación.

Era socio, y ya no lo es. Le expulsaron por este motivo. Era bastante asiduo de la asociación, era una asociación pequeña, compraba mucho menos que esa vez, normalmente solía ir los viernes y compraba menos cantidad. En aquel momento, agosto del 2020, cree que no se podía consumir en el Club. La asociación tenía normas, no se podía sacar sustancia de la asociación, y él vulneró la norma.

No ha tenido incidente previo ni posterior. Estaba al tanto de la normativa del centro.

.- En relación a la prueba documental obrante en las actuacciones, debemos mentar que se trata de una asociación que consta inscrita en el Registro de Asociaciones, aunque carece de autorización para cultivar cannabis por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos sanitarios. Igualmente carecen de autorización para el cultivo el Presidente, la Secretaria y el Tesorero, Sres Marino, Rocío y Juan.

Obra también en las actuacciones, aportado a instancias de la defensa de los acusados, los estatutos de la asociación, informe sobre su finalidad efectuado por el Area Jurídica del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, su reglamento interno, modelo de ficha que debía rellenar cada uno de los socios que quisiera integrar la asociación, y reportaje fotográfico de las instalaciones, en el que consta la existencia de una video -cámara externa en el local, para posibilitar su apertura a las personas conocidas, más los paneles informativos con los que contaba la asociación.

Igualmente, realizada entrada y registro en las dependencias de la asociación, judicialmente autorizada, se incautaron el conjunto de elementos ut supra expuestos, con diferentes pesajes, cuyo resultado analítico obra a los folios 240 a 245 de los autos, y su valor en el mercado, según informe de tasación realizado por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, a los folios 247 a 251 de los autos.

Por último, debemos destacar como prueba documental, los diversos informes periciales sobre adicción a sustancias que obran en el rollo penal, con el resultado que señalamos.

.- En relación a la Sra. Belen, se le tomaron muestras con fecha 27 de noviembre del 2024, y arrojo un resultado positivo al consumo de cocaína y cannabis, de forma simultánea con alcohol etilíco en relación a la cocaína, en los 3-4 meses anteriores al corte de mechón.

.- En relación a la sra. Rocío, fue reconocida en fecha 11 de febrero del 2025, y los resultados de su análisis de pelo indican consumo repetido de cananbis y MDMA, en al menos 3-4 meses anteriores al corte de mechón.

.-En relación al Sr. Marino, tomada muestra de cabello con fecha 11 de febrero del 2025, los resultados indican consumo repetido de cannabis los 3-4 meses anteriores al corte de mechón.

.- En el mismo sentido, en relación al Sr. Juan, realizada toma de muestras en junio del 2024, arrojó un resultado positivo al consumo de cannabis, en los 3-4 meses anteriores al corte de mechón.

.- La Sra. Inés, por su parte, arrojó resultado negativo a consumo de cualquier tipo de sustancias, tras el corte de mechón, realizado con fecha 16 de septiembre del 2024.

3. 2.- Valoración probatoria.-

Nos encontramos en un supuesto en el que se discute la tipicidad de los hechos sometidos a nuestro enjuiciamiento sólo por parte de una de las personas que aquí figuran como acusadas, puesto que, en relación al resto, se ha producido un reconocimiento expreso de los hechos que aparecen contenidos en el escrito de calificación formulado por el Ministerio Fiscal.

Es decir, que las cuatro personas que figuran como acusados, ocupando el puesto de Presidente de la Asociación, tesorero, y diversos cargos de gestión y administración, reconocen que utilizaron la asocación como mecanismo para facilitar sustancia tóxica, en concreto cannabis, de forma indiscriminada a múltiples personas, fueran éstas o no miembros de la Asociación.

Se trata de un primer elemento de prueba que debe ponerse en relación con el resto de elementos que se han practicado en el juicio oral, incorporándose al acervo probatorio y debiendo, por consiguiente, ser valorados en esta sede:

El rendimiento conteste que nos es ofrecido por parte de los dos Policías Nacionales que han depuesto en el plenario, instructor y secretario del atestado, nos sitúa ante una pluralidad de personas que, durante las fechas de los seguimientos que fueron realizados de agosto a octubre del 2020 en el exterior del local, entraban en el mismo, para salir sin solución de continuidad y sin que, lo que se antoja o resulta más importante, tuvieran tiempo material de consumir dentro del local. En alguno de los supuestos que constan referenciados en el atestado una es la persona que entró dentro del local, mientras que otra se quedó esperando en el interior de un vehículo, para emprender seguidamente la marcha una vez que el primero hubo realizado la gestión oportuna dentro del local.

Demasiado trasiego de personas para sólo saludar a quiénes en cada caso estuvieran en el interior del local.

De esta pluralidad de personas en las que se observó la conducta referenciada, en días sucesivos, merecen destacarse las tres incautaciones que fueron realizadas en sendos días de los meses de agosto y septiembre del 2020.

En los tres supuestos se trata de personas que han admitido ser socios de la Asociación, señalando los dos primeros que era la primera vez que sacaban la sustancia para consumir en el exterior. En uno y otro caso se trataba de una cantidad en torno a 12 gramos de cannabis, muy superior a un consumo diario que según indicó la acusada Rocío tenía como límite para cada consumidor en torno a 3 gramos al día, con un tope de 21 gramos a la semana, pero teniendo cada consumidor un tope mensual propio que no ha sido revelado en el caso de autos para ninguno de los tres socios concernidos.

En todo caso, no parece que las cantidades barajadas en estos dos supuestos fueran propias de un consumo ni diario, ni inmediato.

Y, en relación a la tercera incautación, debemos señalar que las manifestaciones del testigo sobre el origen de la sustancia deben ser acogidas con suma cautela o prevención, valorando a este respecto que el testigo entró y salió del local, que se le incautó una bolsa conteniendo idéntica sustancia, con idéntica forma de presentación a los anteriores supuestos habiendo indicado una procedencia ajena a la asociación pero que en todo caso ha resultado opaca para este procedimiento.

Lo cual entronca ya directamente con la forma y manera en la que la propia acusada Sra. Rocío admitió que funcionaba la Asociación.

No se discute ni su inscripción en el Registro de Asociaciones del País Vasco, ni que tuviera su NIF correspondiente, o que tuviera unos Estatutos acordes a la legalidad.

Lo que en el procedimiento se está enjuiciando es que, bajo este paragüas o legalidad administrativa, se estaba produciendo una distribución, bajo precio y de forma indiscriminada de sustancia estupefaciente, en concreto cannabis.

A tales efectos, existía una estructura social que, con vocación de permenencia venía actuando desde tiempo atrás, un reparto de roles o papeles entre los miembros de la Junta Directiva que son los aquí acusados, una venta de sustancia previamente comprada a terceros, a quiénes habían adquirido la condición de socios, y quiénes, en definitiva, una vez adquirida la misma, podían proceder, a su vez, a distribuirla o compartirla con terceros.

A este respecto debemos llamar la atención sobre el elevado número de socios que se ha admitido concurría en la fecha de los hechos, unos 300, habiendo llegado en algunos momentos a ser incluso superior (la acusada habló de unos 500). Se trata de un número ciertamente elevado, que se antoja de díficil control en cuanto al cumplimiento de las normas. Igualmente destaca que para adquirir la condición de socio bastase con la manifestación unilateral de la persona de ser consumidor habitual, y el aval de otros dos socios, y el establecimiento de un tope mensual, de 90 gramos por socio al mes, pudiendo fijar cada socio su cuota de consumo mensual, de forma nuevamente unilateral.

Es decir, que con este tope diario, cada persona que contase con el aval de dos socios, podía adquirir la condición de socio, con su sola manifestación de ser consumidor habitual, en forma de asociación adhesiva, y hacer acopio de una cantidad superior al kilogramo anual, que entendemos es díficilmente compatible con un consumo controlado, inmediato, sin riesgo de difusión a terceros, dentro de las propias instalaciones. Ahondando en esta idea, debemos llamar la atención sobre el hecho de que las medidas de control que se nos informó tenía la asocación para evitar que los socios sacaran la sustancia al exterior eran sólo paneles informativos, sin que, por consiguiente, ninguno de los acusados desplegara actividad pro-activa alguna dirigida a impedir que la sustancia comprada por cada socio saliera al exterior, y éste, de esta forma, pudiera compartirla con terceros.

Las cantidades que fueron objeto de incautación individual son, por otro lado, cantidades algo elevadas para entender que, ya desde el origen o ab initio, más allá de las consideraciones formales, los acusados estuvieran pensando siempre y en todo caso en un consumo controlado dentro de la Asociación.

Y al mismo sentido u orientación apunta la propia cantidad de sustancia que fue incautada en la entrada y registro realizada, superior a los 3 kilogramos de sustancia, que ciertamente es una cantidad elevada, y que estaba ya en algunos casos distruida en bolsitas, de 10, 5 gramos, preparada para su venta.

De igual forma, las medidas de vigilancia que la asociación tenía y que se nos informó extremaron tras producirse las primeras incautaciones, apuntalan la idea de conciencia de actividad no ajustada a la legalidad, ilícita.

Esta pléyade de información extraíble de los medios probatorios practicados en el plenario nos sitúan ante un supuesto de actividad coordinada entre los miembros de la Asociación para el abastecimiento de sustancia tóxica, cannabis, bajo el paragüas de la misma, con la finalidad de, una vez obtenida la sustancia, venderla a terceros, socios fundamentalmente, quién podrían darle ulteriormente a la misma el destino que cada cual considerase oportuno.

Así lo acredita, insistimos, el número elevado de socios, que claramente dificulta el control de los consumos en un entorno cerrado y limitado, la facilidad para adquirir esta condición o cualidad de socio, el hecho de que cada socio pudiera llegar a comprar más de un kilogramo de cannabis anual, de nuevo con su sola manifestación de voluntad, que una vez adquirido pudiera ser extraido de la asociación, para ser consumido en el exterior y/o compartido con terceros, o distribuido a otros. Todo ello sin que la Asociación tuviera adoptada ningún tipo de medida de prevención o cautela al respecto, ni hubiera fiscalizado las motivaciones o intereses de quiénes decían ser consumidores habituales.

Sobre este extremo, ciertamente relevante por incidir en el riesgo de difusión de la sustancia, el rendimiento extraible al conjunto de pruebas practicadas en el plenario permite considerar acreditado que no existía ningún tipo de control o limitación al hecho de que, una vez adquirida la sustancia, la misma pudiera ser extraÍda del local, y de esta forma transmitida a terceros. Los socios sabían que no debían extraerla, pero, in casu,no había control previo alguno, por ejemplo, obligándoles a dejar dentro del local la sustancia no consumida, y si extraían la sustancia para su consumo fuera del local, no había ni control ni sanción posterior. En todo caso, este control posterior estaba vinculado a que fueran interceptados por la fuerza policial y que de ello se pudieran derivar responsabilidades para la asociación. Es decir, una respuesta reactiva y vinculada al orden administrativo que no incide en el núcleo de este enjuiciamiento. De hecho, de las tres incautaciones aquí examinadas, sólo uno de los socios señaló haber sido expulsado de la asociación a resultas de la incautación realizada en la vía pública. El resto, nada, a pesar de las manifestaciones realizadas por la Sra. Marino.

Por otro lado, la alegación de que en ese momento nos encontrabamos en época de pandemia y existían restricciones de movilidad no incide en los hechos que estamos enjuiciando dado que, en agosto del 2020, estaban prohibidas las reuniones, en recintos cerrados, de más de 10 personas, lo que en modo alguno acontece en el caso de autos.

En conclusión, la valoración probatoria así realizada permite colegir que los cinco acusados, en su condición de miembros de la Junta Directiva de la DIRECCION000 de DIRECCION001, en el ejercicio de sus cargos, hicieron uso del local para realizar la venta de cannabis con riesgo de potencial difusión a terceros, afectando de esta forma a la salud pública, que es el bien jurídico protegido por este tipo penal.

CIARTO.- Juicio Juridico.-

4.1.- Delito contra la salud pública.

i)La actuacción de los clubs o asociaciones de cannabis ha sido objeto de un copioso cuerpo jurisprudencial básicamente desde que en el año 2015 por parte de la Sala Segunda del TS se produjo una variación jurisprudencial que pasó a considerar que en estos casos no estamos ante un consumo compartido, para integrar de lleno la tipicidad prevista en el art. 368 del CP por el riesgo existente de difusión a terceros.

En este sentido, y de forma más reciente, podemos citar la STS 21 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:475 ) cuando establece:

"La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido "compra conjunta" o "bolsa común" son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas- no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio ; una de las muy abundantes que, con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:

"Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además "los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o eltráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico" (énfasis añadido) ."

Para continuar señalando esta misma resolución, en el Fundamento Jurídico Décimo:

"La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

Para continuar señalando esta resolución que:

"UNDÉCIMO.- El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad . Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada que también evoca el Fiscal en su recurso)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que vertebra la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo; sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta; los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non , sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

En este mismo sentido, podemos citar la reciente STS de 09 de abril de 2025 ( ROJ: STS 1571/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1571), Ponente Sr. Vicente Magro, que recoge o sintetiza la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia al señalar:

"Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 sobre este tipo de conductas que:

"Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.... No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

...Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Y en la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 522/2018 :

Determinación de la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis.

Con claridad refleja esta Sala en esta Sentencia las circunstancias concurrentes para admitir los supuestos en los que la actividad que despliegue una asociación con las características de la que es objeto del presente procedimiento debe tener para que su conducta no sea típica e incluida en el art. 368 CP , a saber:

1.- No se considera conducta típica:

"En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre.

2.- Se considera conducta típica:

Si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

3.- Tesis del consumo compartido cuando afecta a un reducido número de consumidores, no cuando afecta a una cifra relevante.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo.

Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo".

Con ello, esta situación se da en el caso de autos, dado que la cifra de socios, la laxitud de su adscripción y la ausencia de control acerca del consumo, sin exigirse que se lleve a cabo en el establecimiento, como refleja el Tribunal en la sentencia, lleva a considerar que no se puede tratar de un consumo compartido, dado que de la prueba practicada por el Tribunal se refleja, y así consta en el hecho probado derivado de las declaraciones de los agentes intervinientes en el operativo, que se retiraba la sustancia y eran intervenidos con ella fuera del establecimiento, con lo que se incumple el requisito de que se consuma en lugar cerrado.

4.- Indicadores que determinan la admisión, o no, del consumo compartido.

Se relacionan cuáles son las condiciones para poder admitir esta tesis del consumo compartido, en orden a destacar que lo que se castiga es:

a.- Ausencia de estructura favorecedora del consumo.

Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

b. Indicadores a tener en cuenta en la atipicidad de la conducta.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad:

a.- El reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad.

b.- El carácter cerrado del círculo.

c.- Sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo.

d.- Alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta.

e.- Los hábitos de consumo en recinto cerrado.

f.- Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.

g.- La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios.

h.- La absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre), son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

i.- El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno.

j.- El encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes).

k.- La ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

ii)- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos determina el criterio de la Sala de entender que la conducta cometida por los cinco acusados se integra o subsume en un delito contra la salud pública en su modalida de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

Tal y como hemos explicado en la valoración probatoria ut supra expuesta, en el caso de autos no se trató de una actuacción puntual, ocasional ni espontánea de las cinco personas acusadas.

Antes al contario, crearon una asociación y bajo el paraguas de la misma, se dedicaron de forma permanente y contando con una estructura estable primero, a hacer acopio o abastecimiento de la sustancia tóxica deseada, cannabis, para luego proceder a su distribución a terceros, fundamentalmente socios, a quiénes habían venido admitiendo bajo tal condición, con su sola manifestación de voluntad, con un sistema de adhesión abierta, ajeno a cualquier tipo de control o verificación de su previa condición de consumidores habituales.

Se trató, siempre, de una cadena de ventas realizada bajo precio, con una finalidad lucrativa que de esta forma se presenta insoslayable.

Recordemos que, tal y como nos indicó la acusada Sra. Rocío, en la época de los hechos tenían unos 300 socios para pasar a ser en algún momento temporal unos 500, cifras notablemente muy alejadas de la idea de grupo cerrado, casi familia, que transmitió la acusada.

En igual sentido, la distribución a cada socio de su "cuota" dependía de la sóla manifestación de voluntad del mismo, con el límite de 90 gramos al mes, sin establecerse ningún tipo de mecanismo de control para lograr el "encapsulamiento" de la actividad dentro del grupo, que no era, insistimos, ni mucho menos pequeño.

Este conjunto de elementos acreditados a partir de la valoración probatoria realizada, permite concluir que los cinco acusados, dentro del reparto de papeles expuesto, se dedicaron a la venta de sustancia tóxica, cannabis, a terceros, fundamentalmente socios, de forma lucrativa con vocación de transmisión indiscriminada a terceros, generando un evidente riesgo de afectación a la salud pública, que es el bien jurídico protegido por este tipo penal.

4.2.- Delito de asociación ilícita

i).- Los hechos declarados probados y así valorados son igualmente constitutivos de un delito de asociación ilícita, previsto y penado en el art. 515.1 del CP.

En este sentido, podemos traer a colación la STS 24 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5348/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5348):

"La delincuencia organizada constituye un foco de notoria preocupación en los foros internacionales. En al ámbito de la ONU son múltiples los instrumentos aprobados para dar respuesta a este fenómeno debiéndose destacar la Convención sobre criminalidad trasnacional organizada, aprobada por Resolución 55/25 de la Asamblea General de 15/12/2000 y ratificada por España el 01/09/2003. La Unión Europea también se ha ocupado de esta cuestión en la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE de 29 de Abril y en la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24/10/2008. Precisamente este marco normativo sirvió de justificación para la reforma del Código Penal en material de criminalidad organizada mediante la LO 5/2010, en la que se ha creado el Capítulo VI del Título XXII del Libro II bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales".

El actual marco normativo en materia de criminalidad organizada es complejo y podría resumirse de la siguiente manera:

a) Subsiste el tipo de asociación ilícita del artículo 515 CP , del que se han excluido las bandas armadas, organizadas y grupos terroristas (artículo 515.1 derogado)

b) Dentro de los delitos contra el orden público se crea un capítulo específico (VI) destinado a la tipificación de las organizaciones y grupos criminales, estableciéndose una definición auténtica de estos conceptos jurídicos, la de organización criminal en el artículo 570 bis y la de grupo criminal en el artículo 570 ter. Se castiga con mayor severidad las conductas enmarcadas en el ámbito de la organización criminal.

c) En el capítulo VII del mismo título se tipifican de forma autónoma las conductas referentes a las organizaciones y grupos terroristas. Los caracteres de ambas clases de criminalidad (organización y grupo) son iguales que en el capítulo anterior, al no establecerse una definición autónoma, con el añadido del calificativo "terrorista" que conlleva unas notas específicas que ya están definidas de forma consolidada por la jurisprudencia. En todo caso, la ley penal no establece diferencia punitiva alguna entre ambas formas de criminalidad terrorista.

d) De otro lado, muchos delitos de la parte especial del Código Penal contienen la agravante específica de su comisión en el ámbito de una organización, utilizándose expresiones no siempre coincidentes con los conceptos de organización y grupo criminal. Así, se utilizan expresiones como "organización, asociación de dos o más personas, aún de carácter transitorio, estructura organizativa, organización delictiva (artículos 177 bis 6, 183.4, 187.4, 188.4, 189.3, 197.8, 271, 276, 302.1, 305.1, 307.1, 318 bis 4, 386, 369.1. 2º, 369 bis, 370.2 y 371.2 CP) .

Parte de la doctrina consideró que la reforma no clarificó el marco normativo al mantener el delito de asociación ilícita y los subtipos agravados por razón de organización en numerosos tipos penales de la parte especial del Código y que el artículo 515.1 CP , una vez tipificada la organización criminal, era innecesario y debía haber sido derogado.

En todo caso, según la doctrina del Tribunal Supremo la asociación ilícita se venía caracterizando por las siguientes exigencias: a) Existencia de una organización más o menos compleja; b) Pluralidad de personas asociadas; c) Consistencia temporal; d) y finalidad de cometer delitos. Debe añadirse que el delito de asociación ilícita permite su aplicación cuando la organización se constituye directamente para la comisión de delitos y no sólo cuando se pretende cometer varios delitos sino un solo delito.

En esa dirección la STS 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, señalaba lo siguiente:

"la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre , "(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos".

A consecuencia de la modificación legislativa de los delitos de organización esta Sala ha tenido que reconsiderar su doctrina para distinguir el delito de asociación ilícita de la organización y grupo criminal. En la STS 214/2018, de 8 de mayo - recaída en la pieza caso Gurtel-Fitur de la Comunidad Valencia- con cita en la STS 544/2012, de 2 de julio , se aludió a la cuestión señalando lo siguiente:

"La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada."

Para caracterizar, por tanto, al delito de asociación se viene acudiendo a un criterio formal considerando que la asociación implica una dimensión institucional, incluso con posible inscripción registral, de la que carecen las organizaciones y grupos criminales. También se ha acudido al origen de la estructura, caracterizando a las organizaciones y grupos como estructuras que tienen por finalidad exclusiva y originaria la comisión de delitos, mientras que la asociación se constituiría para otros fines y, una vez creada, se utilizaría para la comisión de delitos; por último, se reseña que el criterio distintivo debe ser el objeto de protección, en tanto que en la asociación ilícita se castiga el abuso del derecho de asociación mientras que en las organizaciones y grupos criminales se protege exclusivamente el orden público.

En la sentencia 544/2012 , antes citada, línea con lo expuesto, señala que la interpretación del artículo 515 del Código Penal "ha de verse ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación".

En la STS núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, se destaca que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre , "(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos".

En consecuencia, son requisitos del delito del art. 515.1º CP los siguientes: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primer, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS 470/2017, de 22 de junio , 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).

ii).- En el caso de autos, de acuerdo al relato fáctico que hemos declarado probado nos encontramos con una asociación que fue constituida en el año 2010, en la que, las personas aquí acusadas integraban la Junta Directiva, y tenían un reparto de roles o tareas, en el ejercicio cada uno de estos cargos o tareas, actuando de manera conjunta, tenían como finalidad llevar a cabo la distribución de cannabis dentro del local, a cambio de precio, a un número indiscriminado e indeterminado de personas, es decir, la finalidad de su actividad era claramente delictiva:

Cometer el delito contra la salud pública que ha sido explicitado en el primer apartado de esta asociación.

QUINTO.- Juicio de autoría.-

Las cinco personas acusadas responden en concepto de autor de los hechos recogidos en el relato fáctico de esta resolución, al haber participado de forma relevante, y conjunta, dentro de un reparto de roles o tareas previamente concertado en la realización de los hechos declarados probados. Art. 28 del CP.

SEXTO.- Juicio circunstancial.-

6.1.-Se postuló por la defensa técnica de los acusados la aplicación para los mismos del error de prohibición que legalmente aparece contemplado dentro del art. 14. 3 del CP.

En este sentido, procede destacar que el error se encuentra regulado en el art. 14 del CP. Así, el apartado primero recoge el denominado error de tipo, mientras que el error de prohibición se recoge en el apartado 3 del citado art. 14 del CP.

La Jurisprudencia viene señalando respecto al error: a) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; b) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; c) en todo caso debe ser probado por quien lo alega, si se pretende la exculpación; d) para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción, y e) su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada ( SSTS (2.ª) 11 de julio de 1991, 30 de enero de 1996 y 27 de febrero de 2003).

En igual sentido la STS de 28 de Enero de 2010, con cita de la STS de 13 de septiembre de 2007, señala: "el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril , que en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada"( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987).

El error de prohibicióndespliega su eficacia en relación al dolo que se integra por un doble elemento intelectivo y volitivo. El elemento intelectivo, se integra por el conocimiento de la ilicitud penal de la acción, el elemento volitivo en querer dicha acción.

En definitiva, el error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad - STS 429/2012 -, y por ello debe ser firme y consistente - STS 737/2007 - supone el convencimiento sincero por parte de las personas concernidas de la corrección de su actuación.

El error de prohibición supone que hay un conocimiento equivocado sobre el hecho que afecta al conocimiento de su significación típica penalmente, y por tanto al resultado y consecuencias de su acción, bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico aunque desconozca con exactitud el tipo penal o la pena para que resulte responsable de las consecuencias de la acción emprendida en esa situación -- SSTS 1171/1997 , 302/2003 , 1074/2004 , 171/2006 o 429/2012 , entre otras muchas--.

El Tribunal descarta la existencia de error de prohibición por las siguientes razones:

.- Cuatro de los acusados han reconocido los hechos tal y como aparecen descritos en el relato fáctico que ha sido ofrecido por parte del Ministerio Fiscal, que es básicamente idéntico o coindente con aquel que ha sido declarado probado.

.-Ello supone que admiten que el funcionamiento de la asociación no era conforme a lo que se declara en los Estatutos, sino que, puestos de común acuerdo, conforme a un previo reparto de roles o papeles, aprovecharon la asociación y sus instalaciones para vender cannabis a terceros de forma indiscriminada.

- En el mismo sentido, el supuesto funcionamiento conforme a los estatutos que relata la acusada Sra. Rocío no es el que se ha acreditado a través del rendimiento extraíble al conjunto de pruebas practicadas en el plenario. Tal y como hemos declarado probado no es cierto que las personas que han sido identificadas permanecieran en el local consumiendo las sustancias adquiridas un tiempo mínimo, y, en el mismo sentido, el rendimiento extraíble a la información aportada por la fuerza policial actuante avala que en los múltiples supuestos objeto de vigilancia el tiempo de permanencia en el local era inferior a 5 minutos, es decir, que producida la adquisición de la sustancia, siempre bajo precio, era extraída al exterior sin ningún tipo de control o verificación, y con evidente riesgo de transmisión a terceros.

Por tanto, si el funcionamiento de la asociación no coincide con los Estatutos, mal puede hablarse de error, ya sea de tipo o de prohibición, pues los acusados, todos ellos, eran plenamente conocedores del contenido de los Estatutos y de que su conducta era totalmente incompatible con los mismos, esto es, del carácter delictivo de la misma, y más aún en la fecha en la que estamos analizando, verano del 2020, cuando ya existían numerosos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, con múltiples condenas al respecto.

En el mismo sentido, el hecho de que extremaran las medidas de seguridad una vez que se produjeron las primeras incautaciones por la fuerza policial actuante, en agosto del 2020, ahonda en la idea del conocimiento del carácter no sólo antíjurídico sino delictivo, de la conducta desplegada.

En conclusión: no cabe admitir la existencia de ningún tipo de error de prohición en la conducta desplegada por los cinco acusados.

6.2.-Por parte del Ministerio Fiscal se ha interesado la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en la forma prevista y penada en el art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del CP.

En el mismo sentido, la defensa de los acusados ha postulado la aplicación de esta atenuante, a pesar de que su petición principal estaba vinculada a la libre absolución de sus defendidos.

Acogiendo las consideraciones por ella mantenidas, en aras a respetar el principio acusatorio, y también la buena fé procesal, apreciaremos la concurrencia de esta atenuante, que la defensa de los acusados cifró en la paralización habida en instruccion, en concreto, desde febrero del año 2021, fecha en la que se acuerda la práctica de las declaraciones testificales de los tres socios, hasta el año 2022, 10 de febrero del 2022, fecha en la que se dicta el auto de pab que es posteriormente recurrido por la parte, defensa técnica de los acusados.

6.3.-Se interesa, en último lugar, por parte de la defensa de los acusados, la aplicación de la atenuante de haber actuado a causa de su grave adiccion a sustancias tóxicas, prevista y penada en el art. 21.2 del CP.

No procederá la aplicación de esta atenuante, dado que se desconoce de forma absoluta cúal era la situación de los acusados en la fecha de comisión de estos hechos, dado que nada consta al respecto.

La información pericial que se ha practicado lo ha sido ya como prueba anticipada realizada de forma previa al juicio oral, esto es,ya en el año 2025, y además de acreditar una situación desigual de los acusados, sus resultados no pueden extrapolarse cinco años atrás, y pretender aplicar sus efectos en relación a la comisión de una actividad delictiva que tendría carácter prolongado en el tiempo, desconociéndose absolutamente el estado de los acusados en tal momento temporal.

SEPTIMO.- Juicio de consecuencias jurídicas.

7.1.-En la determinación punitiva que procede realizar para los dos tipos penales por los que serán condenados los acusados, debemos tener en cuenta, por un lado, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y por otro lado, la propia rebaja punitiva interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitivo, tras el reconocimiento de los hechos que fue realizado por cuatro de los acusados.

7.2.-De esta forma, en relación al delito contra la salud pública, para todos ellos la pena a imponer será la mínima del marco legalmente previsto, en forma de pena de un año de prisión, multa de la mitad del valor de la droga, 8.032 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Y, en relación al delito de asociación ilícita, acogeremos igualmente la diferenciación punitiva que es realizada por parte del Ministerio Fiscal, elevando la pena a imponer al Sr. Marino, dado que ostentaba el cargo de Presidente de esta Asociación, hasta los dos años de prisión, multa de 12 meses a razón de 2 euros día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años.

Para el resto de acusados, la pena a imponer por el delito de asociación ilícita será de 1 año de prisión, multa de 12 meses a razón de dos euros-día, más accesorias legales.

En relación a la Sra. Marino, la punicion, tanto por el delito contra la salud pública, como por el delito de asocación ilícita, será la misma que para el resto de los co-acusados, traduciéndose en la imposición de la pena mínima del marco legalmente imponible.

7.3.-Igualmente, se decreta el comiso de la sustancia intervenida, su destrucción o en su caso de las muestras que se conservaren así como la disolución de la propia asociación.

Se trata, en este último supuesto, de la estricta aplicación de la regulación que aparece contenida dentro del art. 520 del CP, que impone la disolución de las asociaciones ilícitas con carácter imperativo, consecuencia legal necesaria anudada a la comisión por parte de sus miembros de alguno de los supuestos que contempla el art. 515 del CP. En este caso, la contitución por parte de los acusados de una asociación destinada a facilitar la transmisión de droga tóxica a terceros.

7.4.-Procede la condena en costas a las personas acusadas. Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;