Sentencia Penal 207/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 376/2024 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM. , transita por exponer la cronología de los hechos aderezada por las versiones de las partes y la documental que no se discute y que permite establecer prueba de cargo del juicio de autoria de los hechos objeto de acusación respecto a uno de los acusados:

1)-Declaración de los acusados.

La declaración de Amalia es exculpatoria, ofreciendo, en apariencia, todo tipo de explicaciones de lo, que ella considera, incumplimientos contractuales derivados de causas ajenas a ella. Admite que prestaba servicios laborales para la empresa AUPA TRAVEL SL, como responsable del departamento comercial, trabajando en dos sedes, Bilbao y Alcalá de Henares, mientras que el otro acusado, Leopoldo, que era su pareja, se encargaba de la logística. Confirma que los denunciantes, en concreto Guillermo, a través de la trabajadora Paloma, de la oficina de Madrid, con la que contactaron por correo electrónico/ página web de la empresa, contrataron, en julio del año 2021, un viaje- safari a Tanzania en la formula "dos por uno", en un momento determinado, surgió un problema debido a la pandemia del COVID 19, ya que no podían viajar a Africa porque no había hospitales y había mayoristas de viajes cerrados temporalmente. Una vez que conoce que surge este problema, pide el expediente a Paloma, habla con Palmira, la novia de Guillermo, y le explica lo que ha pasado, que existe un seguro de responsabilidad civil que asegura la cantidad que habían entregado, el 40 % del precio total del viaje, le explicó el modo en el que debían reclamarlo al Gobierno Vasco, que así lo hicieron y recuperaron el dinero, de modo casi inmediato; les ofrecieron hacer el viaje en otras fechas, pero Palmira no podía, y, al final, ellos por internet buscaron otra empresa para hacer el viaje .

El acusado Leopoldo, administrador único de la empresa, encargado de la logística, conoce los hechos a través de los informes que le entregaban, que hubo viajes que tuvieron que cancelarse en el año 2021 y que se pagaron a través del seguro existente, y, una vez devuelta la cantidad abonada inicialmente por los clientes, dió el expediente por terminado. No conoce de nada a los reclamantes, ni intervinó en la contratación con ellos. No tuvo ningún contacto con ellos.

2)- Pruebas testificales.

No dejan en buen lugar de credibilidad lo declarado por Amalia.

El perjudicado Guillermo, de modo desinteresado ( ha recuperado su dinero, no formula acusación particular, aunque si reclama otros daños ), detallado, coherente, mantenido con lo denunciado y lo declarado en instrucción y, de modo coherente con los documentos aportados, coincide con Amalia en que contactaron con AUPA TRAVEL por email, concretamente, con Enma, como se casaban el 9 de octubre de 2021, contrataron un safari a Tanzania, modalidad "dos por uno" ( porque su mujer era de un colectivo laboral al que ofrecían tal opción), aceptan el presupuesto y abonan el 40 % de modo previo, 1.870 euros,a la cuenta corriente indicada por Paloma, ( en la que estaban autorizados los dos acusados, al folio 18), al acercarse la fecha del viaje, no habían recibido ninguna documentación relativa al mismo, escriben a Paloma, que les pone en contacto con la acusada, acuden a la oficina de Bilbao el 27 de septiembre, la acusada les cuenta que han tenido un problema con una trabajadora que se había quedado con el dinero de las reservas de algunos viajes, ( porque cancelaba el seguro y se quedaba con lo abonado), pero que no había problema, que podían abonar el 60 % restante tras realizar el viaje, pero, en contra de lo prometido, pasaban los días y no les remitió ninguna documentación, por lo que regresan a la oficina y la acusada les dice que, en dos días les llegaba todo, lo cual no se realizó, posteriormente, tras nuevas llamadas por teléfono, les dice que el día de la boda, sábado, les llegaría todo,pero no fue así; el viaje lo iniciaban el lunes día 10 de octubre, se hacen la prueba del PCR en el aeropuerto, y ,en el mismo parking del mismo, llaman a la acusada varias veces, cuando, al final, les responde les dice que no pueden volar ese día, porque su receptor en Tanzania había dado positivo en covid, en ese momento, le dicen que cancelan el viaje y que les devuelvan el importe de lo adelantado, ella les responde que no hay problema, que se lo devolverían en dos días, pero no lo hicieron, y, posteriormente, les dió todo tipo de excusas, para ,al final, no pagarlo, por lo que decidieron denunciar los hechos . Como había un fondo ante el Gobierno Vasco derivado de que había más perjudicados por esta empresa, al final les pagaron lo adelantado, el 21 de febrero de 2023 ( así obra al folio 175), todo esto les causó un gran perjuicio, ya que les causó dudas e incertidumbre los días alrededor de la boda, tuvieron que perder días de vacaciones, porque tuvieron que retrasar el viaje y hacerlo con otra empresa, y en otras fechas, del 17 al 28 de octubre ( así lo certifica el documento de la empresa INGETEK, en la que trabaja, por el aportado que obra al folio 85 ). Confirma que no tuvieron ningún contacto con el acusado.

Durante todo este periodo, le hicieron reclamaciones continuas a la acusada, que les decía que no se preocupara, primero, que no habría problema para recibir la documentacion y para hacer el viaje y, después, para recuperar el dinero.

La testifical de la trabajadora de AUPA TRAVEL en Madrid, Paloma, no sirve para exculpar a la Sra. Amalia, antes al contrario. Manifiesta que fue trabajadora del departamento comercial de Aupa Travel, entre febrero de 2021 hasta enero de 2022, si bien, en septiembre del 21, dejaron de trabajar, porque llevaban meses sin cobrar, les dijeron que tomaran vacaciones en agosto y después la baja voluntaria, por impago de nominas. Confirma que los perjudicados contactaron con ella via email, una vez que aceptaron el presupuesto que ella les mandó, remitió la documentación a Amalia, que, a partir de ese momento, se encargaba de las restantes gestiones, contactar con los hoteles y reservar los viajes. Durante los meses de mayo-junio no hubo problema, ,pero, a partir de julio, hubo muchos problemas con clientes que no pudieron hacer sus viajes, fue un verano con muchas incidencias, muchos problemas con los touroperadores, los clientes hablaban con Amalia; respecto de las causas no lo puede concretar, pero no tenían nada que ver con el COVID 19. Amalia les dijo que hubo devoluciones a algunos clientes, pero no lo sabe, nunca habló con Leopoldo de estos problemas.

3)-Prueba documental.

Acredita lo declarado por el Sr. Guillermo y, al mismo tiempo, contradice lo declarado por la acusada.

- A los folios 19 a 42, obran los emails habidos entre los contratantes del viaje y la trabajadora Paloma, entre el 23 de julio y el 28 de julio de 2021.

- A los folios 44 a 46, obran los wasaps dirigidos por la esposa del sr. Guillermo con la acusada,entre el 4 y el 15 de octubre de 2021, que no han sido impugnados ni discutidos por la defensa de aquella, en ningún momento, de los que, tal y como declara Guillermo, se desprenden varios extremos:

- Que, días antes de iniciar el viaje, los contratantes no habían recibido ningún documento hábil para realizar el viaje,en contra de lo prometido por Amalia, por lo que tienen que ponerse en contacto con la misma.

- La acusada, da todo tipo de buenas palabras y excusas, a los contratantes.

- El wasap que obra al folio 44, arriba a la derecha, es demoledor:le dice Palmira, esposa de Guillermo, "necesito que me digas algo, supuestamente volamos mañana( es decir el día 10 de octubre ) y no tenemos nada ni sabemos a que hora va a venir el taxi ...estaría todo para el taxi y sigo sin tener nada, ya no me parecen formas, la verdad"

- La excusa-mentira de la acusada : " nos estan cambiando alguna cosilla porque nuestro receptivo ha cerrado por cuarentena de covid y estamos adecuando todo"; ,en otro posterior email responde :" se nos han juntado dos temas"

Una vez que ya quieren cancelar el viaje los novios contratantes, y se lo comnican a Amalia el día 10 de octubre, esta les da todo tipo de buenas palabras de devolución, casi inmediata, del importe inicial, al folio 45, y les tiene mareados hasta el día quince, ofreciendo todo tipo de excusas (alude a los de administración, a los auditores, etc) , entre las cuales no está que será el seguro de la empresa el que les entregará el importe.

- La resolución ,del mes de febrero de 2023, del departamento de Turismo Comercio y Consumo del Gobierno Vasco, recoge que AUPA TRAVEL constituyó un seguro de caución, en fecha 3 de marzo de 2020, que se produjeron múltiples reclamaciones de clientes de esta empresa por falta de cumplimiento de diversos viajes, reclamando los importes adelantados, porque la empresa, a pesar de sus reclamaciones, no los ha reintegrado, por lo que solicitan la ejecución de la garantía. La empresa AUPA TRAVEL, accedió, el 31 de enero de 2022, al tercero de los requerimientos para realizar alegaciones, pero no lo completó.

Ordena la ejecución de la garantía constituida por importe de 19.984,08 euros, que la responsable de la agencia ha de reponer sin necesidad de previo requerimiento.

- A los folios 174-175, obra que los reclamantes reciben la entrega de la cantidad adelantada por ellos, el 23 de febrero de 2023, un año y cuatro meses después de la cancelación del viaje, y notificación a los acusados de que siguen reclamando daños y perjuicios, sin que conste que estos hiciera nada respecto de esto. De hecho el acusado sr. Leopoldo ha declarado que una vez que conoció que el seguro, abonó su importe, en realidad no fue exactamente así, cerró el expediente incumpliendo su obligación, como empresario oferente del viaje, de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su como minimo negligente incumplimiento.

Prueba documental negativa.

Ninguno de los acusados, ni su empresa, han intentado, siquiera recabar o aportar, algún principio de prueba documental,que justificara las razones por las cuales no prestaron el servicio de viajes contratado por los denunciantes, ni, menos aún, de que la última ( de muchas) razón aducida en el juicio, ,por Amalia, estribara en que un trabajador en Africa había sido contagiado por covid 19.Es más resulta evidente que no se ha aportado ninguna prueba o dato de que la acusada Amalia, hiciera alguna gestión a fin de iniciar siquiera la preparación de la prestacion contractual que suponía hacer el viaje.

SEGUNDO.- CALIFICACION LEGAL DE LOS HECHOS

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 250.1.8º, multirreincidencia, del vigente C.P. en el momento de los hechos, del que es autora, la acusada D. Amalia.

Los elementos del delito de estafaconforme a la doctrina y jurisprudencia, son los sigüientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000).

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

b) El engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio

NEGOCIOS JURIDICOS CRIMINALIZADOS.- Jurisprudencia "Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separaciónde ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidosde manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual". (STS 27/07/2016; Roj: STS 3926/2016)

ENGAÑO Y PRUEBA INDICIARIA.

"Es sabido que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamentepor ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos,como los siguientes: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"), en tal sentido, STS de 4 de julio de 2018 . ( STS de 23 de noviembre de 2023, STS 5516/2023)".

En los propios términos de la sentencia anotada, "estamos en un supuesto en el que, el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, no se compadece con los actos externos que realiza".

La proyección de la doctrina legal anotada sobre la concatenación cronológica y lógica de los actos coetaneos ( simula la intención de contratar la prestación por la agencia de viajes en la que trabajaba, a través de una trabajadora, que nada sabía, de un viaje combinado, y obtiene la entrega del acto de disposición que supone recibir el 40 % del importe total; coetáneos ( en contra de lo prometido, no manda documentación alguna sobre el viaje, no acredita realizar gestión alguna para su realización; solo actúa o, mejor dicho ,solo responde, a remolque de las múltiples llamadas y reclamaciones de la pareja contratante ), ofrece todo tipo de excusas que no acredita en absoluto; cuando los contratantes le dicen que cancelan el viaje y que les devuelvan el importe inicial, les dice que les va a devolver la agencia en breve, pero no lo hace, y, ante las reclamaciones de aquellos, les da todo tipo de explicaciones cambiantes relativos a la operativa de la empresa ; siendo incierto que la devolución se produzca rápido, sino que se produce ante la reclamación ( como de otros muchos clientes ) ante el departamento de consumo del Gobierno Vasco, que echa mano del seguro de caución constituido por la empresa, y se abona un año y cuatro meses después,frente al cual no se hacen alegaciones para justificar este y otros incumplimientos. Todos estos actos, en conjunto, revelan ,logica y racionalmente, sin atisbo de opción intelectiva distinta, que la acusada actuó con la finalidad de inducir a engaño los denunciantes, sobre el serio deseo e intención de contratar, sin que haya desplegado ningún acto posterior, que revelen algúna voluntad previa de cumplir con el contrato.

PROCEDE LA LIBRE ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO Leopoldo, ya que la prueba practicada revela que era administrador único de la sociedad AUPA TRAVEL, responsable de la sección logística, pareja de Amalia, y co-receptor del importe de la cuantía objeto de estafa, en la cuenta corriente conjunta, pero no tuvo participacion alguna en la contratación del viaje engañoso con los reclamantes, no tuvo contacto personal, informático o de otra índole con estos últimos, no desarrolló ,en definitiva, conducta engañosa alguna, y no existen datos, extremos o indicios suficientes de que hubiera un concierto con Amalia para que esta fuera una práctica habitual o concreta en este supuesto.

CUARTO.- GRADO DE DESARROLLO

El primer delito de estafa alcanzó el grado de consumación,ya que se produjo el acto de disposición, el otorgamiento del contrato mediante engaño, el pago parcial del importe del viaje por los contratantes y el incumplimiento de la obligación de proporcionarselo a los mismos por parte de Amalia, art. 15 CP.

QUINTO.- SUBTIPO AGRAVADO.

Concurre en la acusada el tipo agravado previsto en el art. 250.1.8º, multirreincidencia, ya que, de la hoja de antecedentes penales, a los folios 101 a 119) y de los testimonios aportados ,obrantes en el rollo de sala de cinco sentencias condenatorias, por otros tantos delitos de estafa (num. 154/2020, de 18 de junio de 2020, dictada por la sec. 8ª de la AP de Cadiz, sede Jerez ; num. 88/19, de 27 de febrero de 2019, dictada por el juzgado de lo penal 4 de Huelva; num. 315/2019, de fecha 25-sept. de 2019 ; num. 406/2019, de fecha 25 de junio de 2019, dictada por la sec. 7 de la APBARCELONA; num. 160/2020 de 18 de septiembre de 2020, dictada por el juzgado de lo penal 1 de Sabadell) se desprende que ha sido ejecutoriamente condenada ,en, al menos, seis ocasiones, por otros tantos delitos de estafa.

SEXTO.- PENALIDAD

Por el delito de estafa, partiremos de la establecida en el tipo agravado del artículo 250.1.8º del Código penal, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, para lo que se tendrá en cuenta la intensidad considerable de la agravante de multirreincidencia ( tiene seis condenas por otras tantas estafas ) y, por contra, el reducido importe de lo defraudado, 1.870 euros, por lo que impondremos la pena de un año y seis meses de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P y multa de ocho meses a razón de seis euros por dia, conforme a la praxis jurisprudencial, dado que no se conocen sus circunstancias económicas, sin que conste que se encuentre en situación de indigencia, con aplicación del art. 53 CP, en caso de impago.

La responsabilidad civil fue satisfecha en parte por el Gobierno Vasco, respecto al importe adelantado por los reclamantes. Aunque los perjudicados reclamaban por otros conceptos adicionales, la única acusación no los reclama por ellos, por lo que no cabe concederlos.

SEPTIMO.- COSTAS PROCESALES

Las costas procesales serán impuestas a la condenada, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM.

Se declaran de oficio la mitad de las mismas, dada la absolución de uno de los acusados.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,