Sentencia Penal 1/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 147/2024 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria, con los pronunciamientos recogidos anteriormente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte Severiano fundamentado en: a) error en la valoración que de la prueba practicada en juicio realiza la Juzgadora de instancia; b) incorrecta aplicación del artículo 153 del Código Penal; c) incorrecta aplicación del artículo 178 del Código Penal, con posible aplicación, en su caso, de los artículos 16 y 62 del mismo texto legal; d) incorrecta aplicación de las agravantes de comisión del delito por razones de género del artículo 22.4 y de parentesco del artículo 23, ambos del Código Penal; y e) incorrecta aplicación del artículo 263 del Código Penal y, en todo caso, prescripción de los hechos en virtud del artículo 131 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- La Juzgadora a quo señala en su sentencia que la prueba practicada en el juicio y objeto de valoración ha consistido en declaración del acusado, Severiano; declaración de la perjudicada, Montserrat; testifical de Carolina y de los agentes de Cuerpo Nacional de Policía con TIP. nº. NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003; y la prueba documental, así como los informes emitidos por el médico forense, informes que no fueron impugnados por las partes en el acto del Juicio Oral, pasando a continuación a valorar las diligencias probatorias practicadas que considera de cargo y suficientes para la emisión de sentencia condenatoria.

Como indica la Magistrada-Juez, en el fundamento de derecho II de su sentencia, la prueba fundamental se encuentra en la declaración incriminatoria de Montserrat, a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado beneficia, sobre todo en delitos que, como el que nos ocupa, se cometen en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y pasivo del ilícito penal y en la cual no suele haber testigos presenciales que puedan manifestar lo sucedido.

Nos recuerda la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, que el valor de la declaración de la denunciante/víctima tiene su fundamento en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

TERCERO.- En el presente caso, la declaración incriminatoria de Montserrat cumple los parámetros valorativos mencionados (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

La denunciante comparece en el acto del Juicio oral y manifiesta, recogiendo sus declaraciones la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho II de su sentencia, ahora objeto de apelación, que el día 16 de Agosto de 2.020 el acusado le arrebató el móvil mientras le decía "perra, mentirosa, asquerosa" y se cerró en el baño, de modo que ella cogió el móvil de Severiano y se bajó a un bar, llamó al acusado y le dijo que bajara y se devolvían los respectivos teléfonos, pero, cuando él bajó, la convenció y subió a la vivienda donde discutieron nuevamente por el mismo tema (tema de celos, imputándole a la denunciante infidelidad), momento en que el acusado lanzó el teléfono de la denunciante contra la pared y lo rompió. Tras ello, le quitó la ropa y la dejó completamente desnuda, la tumbó encima de la cama boca arriba, se subió sobre ella, inmovilizándole las manos con las piernas, le golpeó en la cara, forcejearon e intentó que le hiciera una felación, para lo cual le acercó su pene a la cara sin llegar a tocarla, pero como ella gritó, cesó el acusado en esta actitud y echó a la denunciante de casa sin ropa mientras la golpeaba, dándole patadas sin parar, y le lanzó la ropa al rellano para que se vistiera. Continúa relatando la denunciante que ella se escondió en un portal, pero él la encontró y la tiró del pelo hasta que apareció una persona conocida, Carolina con la que llamó a la Policía, y tras esto se fue el servicio de urgencias (momentos 14:45 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

La declaración de Montserrat es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales a lo largo de las distintas manifestaciones prestadas a lo largo del presente procedimiento. Baste para comprobarlo con comparar lo manifestado por la denunciante en su primigenia denuncia y en su declaración ante el Juzgado instructor. Así en su inicial denuncia (acontecimiento nº. 11 del expediente digital, Diligencias Urgentes nº. 164/20 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer) se recoge como, en el contesto de una discusión motivada por celos con Severiano, éste se encerró en el baño de la vivienda con el móvil de Montserrat, por lo cual ésta cogió el móvil de Severiano y se marchó de la casa, llamando al denunciado para intercambiar los móviles; que Severiano bajó al bar en donde estaba Montserrat y la convenció para subir al domicilio; que cuando subió se reanudó la discusión y, en un momento determinado de la misma, el denunciado le quitó la ropa por la fuerza e intentó que la denunciante le hiciera una felación, desistiendo Severiano ante los gritos de Montserrat; que el denunciado la golpeó y la echó de casa semidesnuda, vistiendo tan sólo una camiseta, lanzándole posteriormente un pantalón; que la denunciante se encontró con una amiga y fue ésta la que llamó a la Policía; que en el curso de los hechos Severiano procedió a fracturar el teléfono móvil de Montserrat.

Las manifestaciones así vertidas son ratificadas por Montserrat en su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en fecha 17 de Agosto de 2.020 (declaración grabada y que como acta audiovisual de la misma se incorpora al expediente digital).

El apelante pretende desvirtuar la persistencia en la declaración de la denunciante señalando los que él considera importantes contradicciones, no pasando las mismas de ser variaciones sobre elementos no esenciales de las declaraciones indicadas. Los hechos fundamentales relatados por la denunciante a lo largo de las actuaciones, sin contradicciones o dudas sobre los mismos, son que: a) Severiano golpeó a Montserrat, manteniendo ambos una relación sentimental sin convivencia continuada; b) Severiano, utilizando la fuerza física y en contra de la voluntad de Montserrat, la desnudo, se colocó encima de ella y pretendió que ésta le practicase una felación, acercando el pena a la boca de la mujer y desistiendo de ello ante los gritos que ésta profirió; y c) Severiano procedió a romper el teléfono móvil de Montserrat.

Las declaraciones incriminatorias de la denunciante se encuentran corroboradas con otras pruebas o indicios complementarios de carácter objetivo y periférico que dotan a las mismas de mayor verosimilitud. Así nos encontramos en primer lugar con el reconocimiento parcial de los hechos por parte del denunciado, quien en todo momento reconoce la existencia de la discusión por motivos de celos que Montserrat sostiene, que la denunciante abandonó la vivienda y que él bajo al bar dónde ella se encontraba para hablarle, teniendo cuidado en negar, en el ejercicio de su derecho de defensa, las agresiones físicas, la agresión sexual y los daños dolosos en el teléfono móvil de la denunciante.

Una segunda corroboración la encontramos en la declaración de la testigo Carolina. Dicha testigo manifiesta en la Vista Oral del juicio que vio a Montserrat y a Severiano en un parque y le dejó a Montserrat el móvil para llamar a la Policía, porque Montserrat le dijo que Severiano le había roto el móvil; ella no vio lo que había ocurrido con anterioridad, sólo sabe lo que le contó Montserrat y era que Severiano la había denudado; Montserrat estaba muy asustada y llamaron a la Policía; Severiano tenía a Montserrat agarrada del cuello por detrás de la cabeza, estando ambos frente con frente; la testigo le dijo que la soltara, Severiano se marchó y ella y Montserrat se fueron al parque y allí ésta le contó lo sucedido; llegó la ambulancia y la Policía y la testigo se fue sin llegar a hablar con los agentes (momentos 37:45 y siguientes de la grabación del juicio).

Como tercera prueba complementaria están las declaraciones de los agentes policiales que comparecieron en el lugar y que declaran en el acto del Juicio, testigo también de referencia sobre lo sucedido, pero presenciales y directos del estado en que se encontraba Montserrat. El agente nº. NUM000 refiere que llegaron al lugar y se encontraron a la denunciante con una prenda de vestir y un golpe en la cara y arañazos; les manifestó que su pareja le había agredido, que le había echado de la vivienda semidesnuda y que él estaba en la vivienda, subieron, el denunciado le abrió y le detuvieron; el detenido les dijo que había discutido con su pareja; la mujer vestía únicamente una camiseta (momentos 46:44 y siguientes de la grabación del juicio). El agente nº. NUM001 declara lo mismo que su compañero de patrulla y nos dice que al llegar observaron que la mujer presentaba algún golpe en el ojo izquierdo y arañazos en el hombro; estaba bastante nerviosa; llegó otra patrulla a la que la mujer les contó más específicamente lo ocurrido mientras que el testigo y su compañero fueron a detener al denunciado (momentos 50:48 y siguientes de la citada grabación).

El agente de la Policía Nacional nº. NUM002 nos dice que cuando llegaron, la denunciante se encontraba en un portal, sola, semidesnuda, muy nerviosa, llorando, y les dijo que había tenido una discusión con su pareja y que ésta le había agredido y la había echado fuera de la vivienda; tenía lesiones en el rostro y en la zona del brazo; se llamó a una ambulancia por las lesiones que presentaba; les manifestó asimismo que su pareja le había roto el teléfono móvil, adjuntándose el mismo al atestado; les contó lo que se refleja en la comparecencia policial en el atestado. (momentos 58:48 y siguientes de la misma grabación). El agente nº. NUM003 indica que la denunciante tenía un golpe en el ojo y diversos arañazos por lo que se solicitó una ambulancia para que la atendieran; que les entregó el móvil suyo y que el denunciado le había roto, el teléfono estaba inservible; les contó que el denunciado había intentado que ella le hiciera una felación, a lo que se negó y él desistió ante sus gritos; que el denunciado le golpeó, la desnudó y la echo a la calle (momentos 01:03:57 y siguientes de la grabación del juicio).

Un nuevo indicio probatorio, corroborador de las declaraciones de Montserrat, lo encontramos en los partes médicos incorporados a las actuaciones. Así, la denunciante es asistida en el Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario (HUBU.) a las 23:34 horas del día 16 de Agosto de 2.020 objetivándose lesiones consistentes en "hematoma en hombro derecho y zona eritematosa en pómulo derecho",

Consta asimismo informe forense de sanidad emitido el 7 de Octubre de 2.020 en el que se hace constar, tras ser examinada la denunciante por el médico forense, D. Marcos, que Montserrat presentaba lesiones consistentes en "muy ligera tumefacción preauricular izquierda y pequeña equimosis en el borde del hélix de la oreja izquierda; equimosis azulada tenue profunda en región deltóidea del hombro izquierdo; equimosis azulada tenue profunda en el tercio superior del antebrazo izquierdo, en la cara posterointerna; ligera tumefacción en el tercio superior del antebrazo derecho, en la cara posterointerna; refiere dolor en cara externa del muslo izquierdo y en cuero cabelludo de calota craneal".

El informe médico forense concluye que "la explorada presente signos de contusiones varias dispersas; son contusiones profundas, desdibujadas y, por lo tanto, inespecíficas; la evolución es compatible con el contenido de la denuncia, sobre todo en el lado izquierdo del cuerpo; las lesiones podrían haber sido producidas, tal como denuncia la explorada, por golpes con las manos y/o patadas".

Dichas pruebas periciales documentadas vienen a establecer un nexo causo-temporal entre el acometimiento denunciado y las lesiones finalmente generadas.

Consta en las actuaciones, asimismo, y así lo recoge la Magistrada-Juez "a quo" en su sentencia al decir que "entre la documental consta también el informe obrante en el acontecimiento 104, elaborado por el equipo de investigación tecnológica de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia civil de Burgos, tras examinar el teléfono que les entregó el ahora acusado, en el que había una conversación en la aplicación WhatsApp en la cual habla el propietario/usuario del terminal con un contacto denominado " DIRECCION001" y le dice "la pegué" y posteriormente le manda un audio de 15 segundos de duración donde dice que la pegó porque la descubrió que mantenía relaciones sexuales con otro y que le iba a denunciar. El ahora acusado ha reconocido que el contacto " DIRECCION001" es su padre, y ha reconocido también la conversación".

Finalmente, se acredita la rotura del teléfono móvil de Montserrat, teléfono que se incorpora al atestado, recogiéndose en el folio 1 del mismo (acontecimiento nº. 11 del expediente digital) como los agentes entregan "1.- teléfono móvil, marca Xiaomi, modelo Redmi, color azul, fracturado en su anverso y reverso, así como doblado, totalmente inutilizado".

La declaración incriminatoria de Montserrat, además de ser persistente en sus elementos esenciales y venir corroborada por otras pruebas o indicios complementarios, objetivos y periféricos, está ausente de inverosimilitud subjetiva o de sentimientos espurios que hagan pensar en la interposición de una denuncia falsa. Así hasta la fecha de los hechos, denunciante y denunciado mantenían una relación sentimental pacífica que se ve alterada y rota definitivamente el día de los hechos por motivos exclusivos de los celos padecidos por Severiano y que fue el detonante de lo sucedido el 16 de Agosto de 2.020, ahora objeto de enjuiciamiento.

La parte apelante alega en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida que "debe añadirse la más que evidente posibilidad de motivo espurio. Ha quedado plenamente acreditado que, anteriormente a la denuncia, Dña. Montserrat se encontraba en situación irregular en nuestro país, siendo que con el presente procedimiento ha logrado regularizar su situación. Asimismo, otro motivo espurio podría ser la supuesta infidelidad". Dicha argumentación ya fue esgrimida en el acto del Juicio Oral, recogiendo la Magistrada-Juez "a quo" en su sentencia que "se ha mantenido que la mueve un móvil espurio, como es obtener ventajas para conseguir la residencia legal en España, se ha tratado de una mera alegación de la defensa carente de cualquier prueba que lo avale mínimamente, respecto de lo que Montserrat ha manifestado que le informó la policía nacional al denunciar, no antes, y no se ha concretado ni conocido qué ventajas le ha supuesto y, habida cuenta que los hechos se enjuician cuatro años después de que ocurrieran, esta ventaja podría haberse explicado. Tampoco consta que la ahora denunciante tuviera animadversión ni hostilidad a quien era su pareja, y de hecho cuando acaeció el episodio aún eran pareja y ella ha referido que no se esperaba esto, que le notó raro, pero no ha manifestado en ningún momento que pensara finalizar la relación, por ejemplo".

Concluye la Juzgadora de instancia diciendo que la declaración de la denunciante "ha sido una declaración concreta y detallada, sin ambigüedades, lagunas ni fisuras en el relato. Todo ello hace que la declaración de la perjudicada, junto con los elementos corroboradores relatados, es prueba suficiente del episodio y hechos que ella narra".

CUARTO.- Dicha valoración probatoria debe ser mantenida por este Tribunal de Apelación, al tratarse de valoración de pruebas personales practicadas en el Plenario bajo los principios de inmediación y contradicción de los que esta Sala carece en apelación. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

Por otro lado, frente a la prueba de cargo presentada y a la valoración que la Magistrada-Juez de instancia verifica, ninguna prueba de descargo presenta en su favor Severiano. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado --entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94--. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93-- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- La parte apelante sostiene como segundo motivo impugnatorio la incorrecta calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 153.1 del Código Penal y la no justificación de la aplicación de la pena de prisión en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad.

En este apartado, el apelante vuelve a sostener los mismos argumentos mantenidos para impugnar la sentencia por error en su valoración probatoria y que han sido objeto de tratamiento en los fundamentos de derecho anteriores de la presente sentencia, por lo que a lo dicho en ellos nos remitimos.

Queda acreditado, por las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que Montserrat y Severiano mantenían, cuando se produjeron los hechos, una relación sentimental, como así lo reconocen ambos; que, como consecuencia de los celos de Severiano, ambos mantuvieron el día 16 de Agosto de 2.020 una discusión en el domicilio de Severiano; que, en un momento determinado de la misma, Severiano agredió a Montserrat, causándole lesiones. Dichos hechos son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género o familiar previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal.

El ilícito penal indicado requiere: a) la realización de la violencia física o psíquica en "el seno familiar", es decir en el ámbito privado; b) un sujeto pasivo de la violencia será el cónyuge, en caso de matrimonio (actual o pasado), o persona ligada por una análoga relación de afectividad, hijos propios o del conviviente, ascendientes o hermanos, menores o incapaces, personas especialmente vulnerables u otras personas integradas en la convivencia familiar; c) un sujeto activo de la violencia podrá serlo tanto el hombre como la mujer; y d) dolo, conocimiento de que se está llevando a cabo la agresión y voluntad de realizarla. Todos los elementos integrantes del delito quedan acreditados como concurrentes en el presente caso.

La novedad de los alegatos del apelante es la impugnación de la pena de ocho meses de prisión impuesta en la sentencia, sosteniendo el apelante que "dada la dualidad de penas (prisión o trabajos en beneficio de la comunidad) que contemplan los preceptos alegados por esta parte, así como por los que ha sido condenado mi mandante, debe optarse por los trabajos en beneficio de la comunidad, dado que las circunstancias descritas (si no fuese por el ingrediente de la violencia de género) podrían ser tipificadas por el artículo 147.2 del Código Penal, el cual es delito leve y se castiga con la pena de multa. No podemos olvidar que los hechos por los que se acusa no han dejado ningún tipo de secuela en la denunciante, a lo que debemos sumar la primariedad delictiva de mi mandante".

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, con respecto a la elección por el juzgador de una entre las penas alternativas previstas para un ilícito penal, señalaba, entre otras, en sentencia de 17 de Marzo de 2.010 ( Rollo de Apelación nº. 245/09) que "es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 de Enero de 2.008, al establecer que "finalmente solicita la recurrente, con carácter subsidiario, la sustitución de la pena de Multa impuesta en la sentencia por la de Trabajos en Beneficio de la Comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta que, en estos casos, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de Septiembre de 2.003; Castellón de 1 de Marzo de 2.004 y Tarragona de 3 de Mayo de 2.004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria".

Esta Sala comparte íntegramente la doctrina consolidada de nuestras Audiencias Provinciales, siendo directamente aplicable al presente caso los pronunciamientos anteriormente trascritos".

El delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal, objeto de condena, se encuentra castigado con una pena en abstracto comprendida entre los tres meses y un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad comprendida entre treinta y uno y ochenta días. En el presente caso, la Magistrada-Juez de instancia impone una pena de prisión de ocho meses.

La motivación de la sentencia alcanza también a la motivación de la pena a imponer, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 al decir que: "SEGUNDO: Dispone el art. 120 CE. , elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores".

En el presente caso, la Juzgadora "a quo" realiza una suficiente motivación de su decisión electiva de la pena y de su extensión y así en su fundamento de derecho VII establece que "valorando las circunstancias y entidad de los hechos se considera oportuno imponer una pena de ocho meses de prisión, superior a la mínima porque se trató de un episodio relativamente extenso en que Montserrat fue golpeada en la cama, al echarla del domicilio y en la calle, cuando ella bajó y se intentó refugiar".

La valoración realizada por la Magistrada-Juez de instancia es suficiente y plenamente compartida por este Tribunal en apelación, teniendo en cuenta, además, que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la imposición de una pena de prisión, por lo que la elegida cumple los requisitos de legalidad (está expresamente prevista en el artículo 153 del Código Penal) y acusatorio (no es pena distinta ni más grave que la solicitada por las acusaciones.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEXTO.- La parte apelante impugna la calificación de los hechos como delito del artículo 178 del Código Penal y considera que, en todo caso, sería el delito cometido en grado de tentativa y no consumado.

Los hechos probados, tanto en primera instancia como en esta apelación, son que Severiano "se dirigió a Montserrat en la misma actitud hostil y violenta y le quitó la ropa hasta dejarla desnuda, la tumbó encima de la cama boca arriba, se subió sobre ella, inmovilizándole las manos con las piernas, forcejearon, la golpeó en la cara e intentó que Montserrat le hiciera una felación, para lo cual le acercó su pene a la cara sin llegar a tener contacto físico, si bien, ante el forcejeó de ella y sus gritos pidiendo ayuda, él desistió".

En la sentencia se califican los hechos como constitutivos de un delito consumado de agresión sexual, dicho ilícito penal requiere: 1º) Un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena. 2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto en su modalidad de violencia física como en la modalidad de intimidación o vis compulsiva.

El primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la violencia física o intimidatoria indiscutiblemente criminal del agresor (ésta tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma, sin que la fuerza o violencia física o la intimidatoria tenga que ser irresistible.

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la violencia o la intimidación, bastando, como sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999, "que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto".

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994, 10 de Mayo de 1.996, auto de 6 de Marzo de 1.996).

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización".

Dentro del tipo de agresión sexual se recoge una figura básica y otra agravada, correspondiendo esta última al hecho de que se busque y produzca un acceso por vía vaginal, anal o bucal sobre la víctima o la introducción de objetos o de miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

En el presente caso, por las pruebas practicadas en el Plenario queda acreditada la concurrencia de los elementos del tipo base del delito de agresión sexual. Así se considera probado que Severiano, mediante el empleo de violencia física, desnudó a Montserrat, la tumbó boca arriba encima de la cama, se subió sobre la mujer y le inmovilizó sus manos con las piernas, le golpeó en la cara e intentó que Montserrat le hiciera una felación, acercando su pene a la cara sin llegar a tener contacto físico, felación que no llegó a obtener al verse obligado a desistir de su inicial propósito ante la fuerza desplegada en el forcejeo por la mujer y ante los gritos que ésta profería.

Es decir, no llega a cometerse la figura agravada del delito de agresión sexual al no haberse producido la penetración bucal buscada por el agresor, pero sí se ha cometido en grado de consumación el delito base de agresión sexual, como establece la juzgadora de instancia.

Además, debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1035/24 de 14 de Noviembre en la que se nos dice que "respecto de los delitos de agresión sexual, hemos rechazado el desistimiento voluntario cuando el desarrollo de la acción lasciva sólo se detuvo por la oposición de la víctima o por sus gritos que podían alertar a otras personas, pues en esos supuestos fueron las dificultades de ejecución sobrevenidas o no debidamente calculadas las que colocaron al sujeto activo en la tesitura no satisfactoria de intensificar la violencia sin seguridad de conseguir sus propósitos o cejar en el empeño de ese momento ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1793/02 de 31 de Octubre; 1530/05 de 12 de Diciembre o 981/06 de 17 de Octubre)".

Por ello, debe desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SÉPTIMO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando la incorrecta calificación de los hechos como constitutivos de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal y, subsidiariamente, la prescripción del delito en virtud de lo previsto en el artículo 131 del Código Penal.

En el alegato, vuelve el apelante a sostener el error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del juicio incurre la Juzgadora de instancia, motivo que ya ha sido tratado anteriormente en la presente sentencia, existiendo suficiente prueba de cargo (declaración de la víctima corroborada por la declaración de los testigos de referencia y por la incorporación al atestado del teléfono móvil de la denunciante, folio 1 de atestado (acontecimiento nº. 11 del expediente digital), haciendo constar los agentes policiales que entregan "1.- teléfono móvil, marca Xiaomi, modelo Redmi, color azul, fracturado en su anverso y reverso, así como doblado, totalmente inutilizado".

Señala, como argumento subsidiario, que "el procedimiento se ha visto detenido por causa no imputable a mi mandante, operando en tal caso la institución de la prescripción (.....) en el caso de autos, y siendo de aplicación al caso que nos ocupa el artículo 131 del CP. , conforme a los delitos leves, como es el caso que nos ocupa, prescriben al año, es evidente que se ha producido la prescripción de los hechos. Debemos recordar que los hechos ocurrieron supuestamente en el año 2.020, realizándose declaraciones testificales en el año 2.021, señalándose fecha de juicio para 2.023 y, declarándose la falta de competencia de la Audiencia Provincial, se fijó juicio en el año 2.024. Por lo tanto, los hechos se encuentran prescritos".

Es cierto que el artículo 131.1 del Código Penal establece que los delitos leves prescriben al año, pero olvida el recurrente en apelación que el mismo artículo 131, en su párrafo 4 nos dice que en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, señalando el artículo 17.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan relación entre sí podrán ser enjuiciados en la misma causa.

Los hechos enjuiciados se cometen en fecha 16 de Agosto de 2.020 y son constitutivos de un delito de agresión sexual, maltrato en el ámbito de la violencia de género o familiar y un delito leve de daños, delitos cometidos por la misma persona, sobre la misma víctima y en unión temporal y espacial, por ende el plazo de prescripción de todos ellos se encuentra marcado por el delito más grave, el de agresión sexual que, al ser castigado en la fecha de su comisión con pena comprendida entre uno y cinco años, requiere una prescripción de cinco años (artículo 131.1). Habiéndose enjuiciado los hechos el 18 de Junio de 2.024 se considera que el delito leve de daños no ha prescrito al no haber alcanzado el periodo de cinco años de prescripción del delito de agresión sexual.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación argüido y ahora examinado.

OCTAVO.- La parte apelante impugna la aplicación, por in debida, de las agravantes de género del artículo 22.4 y de parentesco del artículo 23, ambos del Código Penal.

En este punto la sentencia es contradictoria entre su fundamento de derecho VII donde justifica la aplicación de las mencionadas agravantes para el delito de agresión sexual, no para el resto, y el fallo de la sentencia en el que se hace constar que en ninguno de los tres delitos concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien impone la pena en su mitad superior de tres años y seis meses de prisión que supone la apreciación de alguna o ambas de las agravantes que menciona en el fundamento de derecho VII.

Con respecto a la agravante de género, la sentencia nº. 1035/24 de 14 de Noviembre viene a establecer que "el legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal. En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer. Decíamos en nuestra sentencia nº. 444/20 de 14 de Septiembre: "el de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista".

A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Desde una consideración normativa, la diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 99/19), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

Desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aún cuando la agresión consiste en una violación por la fuerza. En todo caso, en nuestra sentencia 99/19 de 26 de Febrero, ya nos ocupábamos de un supuesto de agresión sexual violenta en el seno de una pareja habitual y apreciamos que en la violación concurría una actuación acumulada de dominación o de actuación delictiva motivada por razones de género o machismo, extrayéndose la constatación de que el acusado hubiera observado comportamientos con ese perfil a lo largo de su relación de pareja, a lo que se unió que durante la ejecución de los hechos se materializó un desprecio de género que desbordaba la ejecución de la agresión sexual".

El último supuesto recogido en la sentencia del Tribunal Supremo citada es directamente aplicable al presente caso. La Magistrada-Juez fundamenta debidamente la aplicación de la agravante al sostener que "las circunstancias en que ocurrieron los hechos hace que se considere que el ahora acusado llevó a cabo dicha conducta en un contexto de enfado al creer que Montserrat tenía otra relación y pretendiendo con ello, a la vez que satisfacer su ánimo libidinoso, hacer prevalecer su relación sobre otra que pudiera tener la perjudicada, pretendiendo por tanto someterla, haciéndose ver él en situación de superioridad, y humillarla, obligando a hacer algo de alto contenido sexual mientras la acusaba de tener otra pareja, por lo que, considerando que la prueba sí ha sido suficiente para acreditar que concurren los requisitos de esta circunstancia agravante". Dicha motivación es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación.

Debemos tener en cuenta el contexto en el que los hechos se producen, todos ellos motivados por una situación de celos o celotipia que provocan que Severiano pregunte a su pareja si le es infiel y que, al no recibir la respuesta esperada por él, cogiese el teléfono de Montserrat para descubrir posibles contactos que confirmasen sus sospechas y se encerrase en el baño para inspeccionar el contenido del teléfono móvil, contexto éste que ya establece una dominación y control del acusado sobre su pareja sentimental. Este primer episodio genera que Montserrat coja el teléfono móvil de Severiano y abandone el domicilio, llamando a éste desde un bar para la recíproca devolución de ambos móviles. El acusado baja al bar y logra convencer a la denunciante para volver a la vivienda, donde vuelve a reactivarse la discusión por los celos indicados. En medio de esta segunda discusión, Severiano estampa el teléfono móvil de Montserrat contra el suelo o la pared y produce su total rotura, logra desnudar por la fuerza a la mujer y, colocándola sobre la cama bocarriba e inmovilizando las manos de ésta, intenta que ella le haga una felación. Al no conseguirlo, la golpea reiteradamente y le echa del piso desnuda, tirándole una prenda (camiseta) para que se vista parcialmente. La denunciante se encuentra sola, asustada y semidesnuda en la calle, sin el teléfono móvil para pedir auxilio policial. No contento con ello, Severiano sale en su búsqueda, encontrándola en las proximidades de la vivienda e intenta volver a agredirle, cogiéndole del cuello, agresión que es evitada por la testigo Carolina quien le hace dejar en paz a la denunciante y le presta a ésta su móvil para llamar a la Policía.

En la denuncia inicial, además, Montserrat relata que "hace dos meses ambos decidieron ser pareja sentimental; durante esos dos meses, el referido Severiano, si bien no le ha agredido físicamente hasta hoy, si se ha mostrado controlador, siendo celoso y enfadándose cada vez que la dicente no accedía a las peticiones de éste".

Los hechos anteriores, simultáneos y posteriores a la agresión sexual denunciada dan a los mismos el plus de dominación por parte del acusado y de sometimiento de la denunciante, buscado por aquél que configuran la base de la agravante de género aplicada por la Juzgadora de instancia. El acusado negó a la denunciante su plena y libre autodeterminación por el hecho de ser su compañera sentimental, condicionando su forma de actuar desde una supuesta superioridad que dicha relación creía que le otorgaba. Un comportamiento que se proyectó también en su relación sexual, por más que el acusado tuviera que recurrir al uso de la fuerza cuando la mujer se opuso a la misma. La fuerza empleada al momento de la agresión sexual enjuiciada no solo se instrumentalizó para la consecución de un coito no consentido por su compañera sentimental, sino que reforzaba la posición de dominación que regía la relación y que también se reflejó en la relación sexual objeto de condena.

Por lo indicado, procede desestimar el motivo de apelación alegado y ahora sometido a examen.

NOVENO.- Mejor suerte merece la impugnación de la aplicación de la agravante de parentesco.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/2016 de 110 de Febrero viene a decir que "la argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el artículo 153 y concordantes ( artículos 148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos.

Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el artículo 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el artículo 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el artículo 23, mientras que en la circunstancia mixta del artículo 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el artículo 153 y concordantes, para la violencia de género.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153, y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el artículo 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el artículo 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el artículo 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del artículo 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco

En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de pa rentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de "personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio" no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial. Por ejemplo, sentencia s del Tribunal Supremo nº. 547/15 de 6 de octubre (c onvivencia los fines de semana y delito cometido en la vivienda común); nº. 838/14 de 12 de Diciembre ( convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja); nº. 59/13 de 1 de Febrero (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años); nº. 972/12 de 3 de Diciembre (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años); nº. 792/11 de 8 de Julio (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses); nº. 436/11 de 13 de Mayo (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses); nº. 1053/09 de 22 de Octubre (c onvivencia "more uxorio", durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.".

En el presente caso, se acredita por la propia denunciante, ya en la denuncia inicial, que tiene una relación sentimental de pareja con Severiano desde hace dos meses, si bien en domicilios diferentes, siendo el domicilio de la denunciante en la DIRECCION002 en Belorado (Burgos), no teniendo hijos ni bienes en común. El domicilio del denunciado, donde se produjeron los hechos, se encuentra en la DIRECCION003 de la ciudad de Burgos. Así de las pruebas practicadas se acredita la inexistencia de una relación estable de pareja con convivencia entre ambos que impide, como señala la sentencia anteriormente transcrita, la aplicación de la agravante de parentesco, previstas en el artículo 23 del Código Penal.

Por ello, debe estimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, dejando sin efecto la aplicación de la agravante de parentesco, si bien nula virtualidad penológica tiene en el presente caso ya que se ha apreciado previamente la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal, lo que obliga a aplicar la pena en su mitad superior ( artículo 66.2 del Código penal), es decir la comprendida entre tres años y un día y los cinco años de prisión por el delito de agresión, habiendo motivado la Magistrada-Juez de instancia suficientemente el porqué elige la pena de tres años y seis meses, como anteriormente hemos expresado.

DÉCIMO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Severiano, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento que rige la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: