Sentencia Penal 243/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 1/2022 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Eydan, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178.1 y 2 y 179, todos del Código Penal, en la redacción dada por las L.O. 10/22, de 6 de septiembre, por ser ésta más beneficiosa para el acusado.

Nos recuerda la sentencia nº. 517/16 de 14 de Junio, con remisión a lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 381/14, de 21 de mayo; 95/14, de 20 de febrero; 758/15, de 24 de octubre, que los delitos contra la libertad sexual merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos; pero que ese carácter odioso de los hechos denunciados no puede determinar una degradación de las garantías propias del proceso penal y, especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Dicho esto, el auto del Tribunal Supremo nº. 1020/16, de 2 de junio, establece que "hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal, que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 recuerda que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 216/19, de 24 de abril, que distingue entre el abuso y la agresión sexual, dice que "dentro de los delitos de agresiones sexuales se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su "nomen iuris", a partir de la reforma operada por LO 11/99, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (artículo 179)".

Sigue diciendo la sentencia que "en el delito de agresión sexual tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en sentencia del Tribunal Supremo nº. 953/16 de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 686/05, de 2 de junio, entre otras).

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/10, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1564/05, de 27 de diciembre, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2000; 21 de septiembre de 2001; 15 de febrero de 2003; 23 de septiembre de 2002; 21 de septiembre de 2001; 15 de febrero de 2003; 23 de septiembre de 2002; y 11 de octubre de 2003, entre otras muchas".

En esta cuestión relativa a la no exigencia de que la víctima presente lesiones incide también el auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022, que termina diciendo que "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones" ( Sentencia del Tribunal Supremo nº. 754/12, de 11 de octubre)".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito objeto de acusación deberán acreditarse a través de la prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.El acusado Eydan, tanto en el acto del Juicio Oral como en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, reconoció haber mantenido en la fecha de los hechos (noche del 23 al 24 de septiembre de 2021), relaciones sexuales con penetración vaginal con Raquel, pero sostiene que dichas relaciones sexuales fueron mutuamente consentidas, no empleando para su realización ningún tipo de violencia física o intimidación.

Así, Eydan nos dice en el acto del Plenario que con su amigo, Danko, salieron de trabajar y decidieron ir a cenar y a tomar algo; yendo por la biblioteca de DIRECCION007 se cruzaron con Raquel, se saludaron y empezaron a hablar con ella; le dijeron que iban a tomar alguna consumición por la zona de Las Llanas, ella les dijo que si podía ir con ellos y le dijeron que sí; fueron al Bar DIRECCION002, allí tomaron dos Desperados (marca de cerveza aromatizada con tequila) cada uno; en el citado bar estuvieron bailando y hablando, diciéndoles Raquel que le había fichado el Burgos CF. y que estaba en una residencia de estudiantes; luego se marchó Danko y Raquel y Eydan fueron a otro bar, DIRECCION003, aunque de camino ya dijo Eydan que quería irse hacia su casa, pero Raquel le dijo que se quedara un rato más y que le invitaba a otra cerveza; en el Bar DIRECCION003 estuvieron dándose besos; de allí fueron a la plaza de la catedral y él le estuvo enseñando la puerta principal y el cimborrio de la catedral; bajaron y, cuando estaban en el DIRECCION004 Raquel le dijo que si le acompañaba hasta la residencia dónde ella estaba, apareciendo en ese momento dos compañeros de Raquel, por lo que Eydan le dijo que podía ir a la residencia con ellos; Raquel no quiso irse con ellos; le dijo a Eydan que quería ir a casa de éste; llegaron al portal del inmueble y él abrió la puerta de la calle mientras a su lado estaba Raquel, la puerta es de madera, pesa y se tiene que empujar con las dos manos; subieron hasta el DIRECCION008 que es dónde vivía Eydan con sus padres, subían las escaleras primero Eydan y detrás Raquel; en ningún momento empujó a Raquel, la amenazó o intimidó para lograr que subiera a su casa; entraron y fueron a la habitación de Eydan, sentándose Raquel en un sofá que había y él se sentó en la cama, en ese momento salió la madre de Eydan de su habitación y le preguntó que hacían allí, Eydan le dijo que estaba con una amiga; Raquel fue al baño y al volver comenzaron a darse besos y a quitarse la ropa; en la cama empezaron a masturbarse recíprocamente y, en un momento determinado, ella le dijo "métemela"; él comenzó a penetrarla vaginalmente y ella le dijo "para, para, que me duele" y él paró; entonces ella se puso encima de él y nuevamente le dijo "para, para, que me duele" y él paró; entonces ella empezó a masturbarle, pero a Eydan no le gustó porque le hacía daño; él se fue al baño y, al volver a la habitación, Raquel se había ido, dejando en la habitación su sujetador; se sorprendió de que se marchara sin decir nada y por eso le mandó unos mensajes WhatsApp y le llamó por teléfono, pero ella no le contestó; él no le quitó la ropa a Raquel, se la quitó ella; en la primera relación él estuvo encima de Raquel y en ningún momento sujetó a Raquel por las muñecas; en ningún momento utilizó fuerza o intimidación para lograr los actos sexuales, ni Raquel le dijo que no quisiera hacerlos, fue todo consentido; en ningún momento empujó a Raquel para llevarla hasta su casa; cuando llegaron a la casa estaba su madre, porque a su padre le habían operado y estaba ingresado, su madre duerme en una habitación que es una alcoba pegada a la habitación de Eydan y separa de ella por una puerta; Raquel le dijo que era homosexual, pero que quería probar cosas nuevas, le dijo que a ella le gustaría que un chico le pusiese a cuatro patas; si ella me dice que no quería nada no hubiera habido nada; Raquel en aquel tiempo tenía el pelo media melena y un lado rapado; cuando Raquel le dijo que parara, él paró; cuando Raquel le masturbaba le dijo que parara porque le apretaba mucho el pene, paró y él se fue al baño y al volver Raquel ya no estaba (momentos 02:10:11 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital de la presente causa).

Frente a esta declaración exculpatoria dada por el acusado se alza la declaración incriminatoria de Raquel.

La denunciante sostiene en el Plenario que salió de fiesta con unos amigos, estuvieron en el Bar DIRECCION009 y ella se fue antes, sus amigos se quedaron; al estar yendo a la residencia se encontró con Eydan y su amigo y empezaron a hablarse, sin más, antes no los conocía; pararon los tres a tomar algo en el Bar DIRECCION002; el amigo del acusado se fue y ella y Eydan pararon a tomar algo en otro bar que está en la parte de debajo de Las Llanas; después, ella se iba a ir la residencia de estudiantes; llegaron al DIRECCION004, allí estuvieron hablando, pero ella ya se sentía incomoda y entonces, sobre las 3 o las 4 de la madrugada, él la llevó hacia su casa, empujándola por detrás con los hombros, para impedir que se fuera; le empujó para subir por las escaleras hasta el tercer piso, ella le dijo que la dejara, que no quería ir; entraron en casa, se sentaron en la cama y Eydan empezó a quitarle la ropa, se puso él encima, agarrándole las muñecas, y la penetró vaginalmente, no recordando si fue una o dos veces, pero ella todo el rato le decía que no quería; en la casa no había nadie, no vio a nadie; no se fue porque estaba bloqueada; él la desnudo entera, sujetador y bragas incluidas; él no se puso preservativo; una vez que la penetró estando él encima, cambio de posición y la puso encima de él y la volvió a penetrar; Eydan se fue al baño y ella aprovechó para irse; no pudo impedir subir al piso, ni pedir ayuda porque estaba bloqueada, no sabía que hacer; antes no había tenido relaciones con un hombre porque es homosexual, no recuerda si se lo dijo al acusado; cuando logró salir de la casa llamó a su amiga Graciela y vino a buscarla, le contó lo que había pasado y le dijo que fuera a denunciar, Raquel le dijo que no quería denunciar, se fueron a la residencia a dormir y al día siguientes fueron al hospital y a denunciar; como secuela de los hechos ha estado yendo a un psicólogo, sigue yendo ahora; después de los hechos tenía ansiedad, insomnio, pesadillas, luego, conforme fue pasando el tiempo y tuvo sesiones con la psicóloga, fue mejorando y, conforme se acercaba la fecha del juicio, ha vuelto la ansiedad, el insomnio y las pesadillas con lo que ocurrió la noche de los hechos, toma medicación para dormir (momentos 02:01 y siguientes de la misma grabación del Juicio Oral).

TERCERO.La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos delitos que, como el ahora enjuiciado, se cometen en la esfera privada de relación entre el autor y la víctima y en la que no suele haber testigos presenciales directos que puedan dar información sobre lo sucedido. Ello es debido a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04, de 24 de marzo; 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de mayo de 1994).

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 28 y 30 de septiembre de 2005; y de 27 de mayo y nº. 490/10, de 21 de mayo.

CUARTO.En el presente caso, la declaración de la presunta víctima, Raquel, no cumple los requisitos o parámetros valorativos anteriormente mencionados, así la denunciante, presunta víctima, hace cinco declaraciones en el presente procedimiento:

a) Declaración policial: En la denuncia inicial manifiesta que, sobre las 05:00 horas se quedó en compañía de Eydan, manifestándole Raquel su intención de marcharse a la residencia a dormir; Eydan le dijo que como tenía que ir por su casa a la residencia que le acompañase a su domicilio y, cuando llegaron al portal de Eydan, éste la introdujo en el portal por la fuerza, haciendo caso omiso a la denunciante, que le manifestó en reiteradas ocasiones que quería irse; subieron al domicilio, Eydan la sentó en la cama de su dormitorio, la empujó y comenzó a quitarle la ropa, manifestándole Raquel en todo momento el no querer hacer nada con él; una vez le quitó la ropa, Eydan se puso encima de Raquel, no pudiendo moverse; Eydan se quitó sus ropas y la agredió sexualmente con penetración; cuando Eydan se fue al baño, Raquel aprovechó para irse del domicilio y llamó a dos compañeros de la residencia para que fueran a auxiliarla; sus compañeros de la residencia le manifestaron que tenía que interponer denuncia por los hechos, no queriendo hacerlo por vergüenza.

b) Declaración en la fase instructora: Raquel declara ante la Magistrada-Juez instructora en fecha 25 de octubre de 2021, declaración que es grabada e incorporada al correspondiente expediente digital. En ella nos dice que dijo a Eydan que quería irse a la residencia y éste le manifestó que como vivía en esa dirección que le acompañase hasta su domicilio y luego siguiera a la residencia, a lo que ella accedió; al llegar a su portal le fue empujando hasta acceder a su casa y le obligo a entrar en el portal y a acceder al domicilio empujándola por detrás; ella le dejó claro que no quería subir, pero no le amenazó para lograr que subiera; subieron por las escaleras hasta el DIRECCION008, ella delante y él detrás para que no se marchase; mientras él abría la puerta con sus llaves, ella se encontraba a su lado y no le bloqueaba el acusado para impedirle que se marchara; nada más entrar en la vivienda, fueron a su habitación y ella se sentó en la cama y él se sentó a su lado y empezó a quitarle la ropa; él se puso encima y la penetró vaginalmente, ella le dijo que no quería, que parara; luego él la puso encima y desde abajo él la volvió a penetrar; cuando él se puso encima, le sujetó las muñecas para lograr penetrarla; la ropa se la quitó de forma normal, no se la arrancó; no uso preservativo; luego se echó a su lado, los dos boca arriba, y él puso su mano en la vagina de Raquel y le obligó a cogerle el pene, ella se negó a masturbarle y él se levantó y se fue al baño, lo que Raquel aprovechó para vestirse (ponerse la camiseta, el pantalón y las zapatillas) e irse; en la casa no había nadie más; entró en la vivienda sobre las 03:40 y se fue de la vivienda a las 05:15 o 05:20 horas; inmediatamente después de salir llamó a Graciela, a la que contó lo sucedido y le pidió que fuese a recogerla, Graciela, junto a otro compañero, fue a buscarla y se marcharon a la residencia; esa noche, después de los hechos, Eydan le mandó mensajes diciéndole que si quería podían ir más despacio y con ese culo le ponía a cuatro patas, mensajes que quedan incorporados a las actuaciones; no le contestó a dichos mensajes; al día siguiente no tenía ninguna lesión, ni ninguna marca.

A preguntas de la defensa contesta que, en relación a los WhatsApp a su amiga durante toda la noche, dice que en uno de ellos pone a su amiga que está en un piso con unos amigos y que llegará a la residencia mañana, pensando que Eydan compartía el piso con sus amigos, siendo sin embargo el piso de Eydan y sólo estuvo con él en dicho piso, ese WhatsApp lo mandó antes de ir al Bar DIRECCION003, a las 02:52 horas, cuando estaba con Eydan y su amigo por la zona; Eydan no le dijo que vivía con sus padres; en el Bar DIRECCION003 no se dieron besos; cuando salieron del bar DIRECCION003, Eydan le estuvo enseñando la Catedral por fuera y haciéndole una fotografía que Eydan se la mandó por WhatsApp; antes de ir a casa de Eydan estuvieron parados en el DIRECCION004 y pasaron dos compañeros de la residencia que volvían a ella, ella no quiso volver con ellos porque en ese momento se encontraba bien con Eydan; ya en el domicilio de Eydan y antes de entrar en la habitación fue al baño, Eydan le estaba esperando en la puerta del baño y cuando ella salió le dijo que fueran a su habitación y ella le dijo que sí; por nervios no aprovechó el estar sola en el baño para llamar o mandar WhatsApp a su amiga diciéndole lo que pasaba; no salió la madre de Eydan a preguntar quién era ella y qué hacía en la casa; él le quitó la ropa y ella se dejó quitársela; una vez quitada la ropa, inmediatamente empieza la relación sexual; tras la primera penetración, él se giró y la colocó encima y la penetró por segunda vez; cuando subían por las escaleras y en el piso no gritó pidiendo ayuda porque estaba nerviosa.

En esta segunda declaración amplía lo declarado en la policial, introduciendo el encuentro con compañeros de la residencia que le proponen que vuelva con ellos, la visita y fotografía en la parte de afuera de la catedral, el uso de una mínima violencia por parte de Eydan (empujones con los hombros) para acceder al interior del portal y una visita al baño previa a la entrada en la habitación, amplía el número de penetraciones vaginales de una a dos, amplia el relato con el inicio de masturbación obligada y, a instancias de la defensa, se introduce bajo contradicción el WhatsApp que remite a su amiga Graciela a las 02:52 horas.

c) Manifestaciones realizadas a la médico forense y que aparecen recogidas en el informe de 27 de septiembre de 2021, tras el reconocimiento en el Servicio de Urgencias de la denunciante, reconocimiento de 25 de septiembre de 2021 (acontecimiento nº. 37 del expediente digital). En dicho informe se recoge que "el día 24/09/2021, siendo las 04:00 horas, después de estar de fiesta, cuando regresaba a la residencia de estudiantes, se encontró con dos chicos, "me fui a tomar algo con ellos.....después nos fuimos a su casa, que vivían juntos.....uno se fue a su habitación y el otro me tiró encima de la cama, me quitó la ropa y me penetró vaginalmente.....cuando se levantó al baño, aproveché y me escapé a la residencia.....no se si hubo eyaculación".

d) Manifestaciones realizadas a la médico forense y que aparecen recogidas en el informe pericial psicológico emitido el 23 de junio de 2022 (acontecimiento nº. 245 del expediente digital del presente procedimiento). En dicho informe se recoge que "en el relato de los hechos, manifiesta que el 23/09/2021, salió con compañeros de la "resi", "cogimos cena y nos fuimos al DIRECCION009, yo dije que me iba a casa porque estaba cansada", "al volver me encontré con dos chicos (que no conocía) que me invitaron a tomar algo y me fui con ellos". Que luego se quedó sólo con uno "le dije que me iba a la "resi" y me dijo que me acompañaba", "me encontré con unos compañeros de la "resi" y les dije que iba para allá", "llegamos a su portal y no me dejaba salir, subimos un piso, me metió en una habitación, me tiró en la cama y me quitó la ropa, le dije que yo no quería", "creo que me penetró porque me dolía", "dijo que en casa estaba su madre, pero allí no había nadie", "cuando se fue al baño aproveché para irme", "me dejé el sujetador". Manifiesta que al salir del piso "tenía una sensación rara", "estaba asustada por lo que había ocurrido"" que llamó a una amiga de la residencia que con otro amigo fueron a buscarla, al contarles lo ocurrido "me sentí enfadada por no haber podido hacer nada", ellos le dicen que vaya a la policía o que vaya al hospital, pero ella se niega "me daba como miedo y vergüenza". Al día siguiente habla con estos amigos que la convencen para ir al hospital, acompañándola" y añade que "en el relato hecho a la forense, que la reconoce en el hospital, manifiesta que los dos chicos con los que se quedó vivían juntos y que el otro se fue a su habitación. En las conversaciones de WhatsApp mantenidas la noche de los hechos con su amiga, le refiere "estoy en el piso con unos y llegará mañana".

Este informe pericial médico forense, como los elaborados en fechas 27 de septiembre de 2021 (acontecimiento nº. 37 del expediente digital) y 7 de marzo de 2022 (acontecimiento nº. 169 del mencionado expediente digital), no fueron impugnados por las partes en el acto del Juicio Oral, teniéndose como prueba pericial documentada valorable en la presente sentencia.

En ambos informes periciales indicados se introducen nuevas afirmaciones con respecto a la declaración policial: que le tiró en la cama, que el acusado le dijo que estaba en casa su madre y que los dos chicos con los que quedó vivían juntos, marchándose el otro a su habitación. Sigue manteniendo el dato nuevo introducido en su declaración instructora de que en las conversaciones mantenidas por WhatsApp con su amiga antes de ocurrir los hechos le dijo que "estoy en el piso con unos amigos y llegaré mañana".

WhatsApp importante, ya que, mandado antes de entrar en el domicilio de Eydan, determina la intención que Raquel tenía, es decir su plan de ir al domicilio del acusado y permanecer en él hasta el día siguiente.

d) La declaración mantenida en el Plenario: La misma ha sido transcrita anteriormente. En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad, como de la letrada de Eydan resaltaron las contradicciones que la denunciante había mantenido a lo largo de las declaraciones sucesivamente prestadas en el procedimiento y preguntada Raquel por ellas no supo o no quiso dar explicaciones.

A preguntas del Ministerio Fiscal contestó que el acusado le empujó con los hombros, situándose detrás de ella, y que de la misma forma la obligó a subir al DIRECCION008 donde vivía, entraron y le quitó la ropa, respondiendo que durante los hechos (desde el DIRECCION004 hasta que abandonó la vivienda no se marchó, ni pidió auxilio, porque estaba bloqueada; preguntada sobre el WhatsApp remitido a su amiga a las 2:52 de la mañana (debidamente cotejado por la Letrada de la Administración de Justicia) y en los que le decía que "estoy con unos en un piso y llegaré mañana dice que dijo que era más de uno porque pensaba que el acusado vivía con su amigo, con el que se fue tras el Bar DIRECCION002, cuando mandó los mensajes estaba con Eydan y pensaba que el otro chico iba a ir también; a las 4:38 horas vuelve a mandarle otro WhatsApp en el que dice a su amiga que estaba con unos de 28 años en un piso, las denunciante manifiesta que no sabe porque dijo eso en el WhatsApp mencionado; a la médico forense le dijo en el hospital que había subido al piso con dos chicos y preguntada sobre ello dice que estaba nerviosa y ello pese al tiempo transcurrido, pues el examen forense y la denuncia se interpuso sobre las 16:42 horas, sólo subió con el denunciado y los dijo porque a su amiga no le había contado aún que había estado sólo con un chico.

A preguntas de la defensa (momentos 18:41 y siguientes de la grabación del juicio incorporada al expediente digital) preguntada sobre el WhatsApp remitido a su amiga contestó que nunca hablaron con Eydan y su amigo de subir a un piso y sin embargo, a las 2:52 horas (al poco rato de encontrarse con el acusado y su amigo), le manda el WhatsApp diciéndole que estaba en un piso con unos y que lo hizo porque otras veces han subido a pisos con otras personas y se han quedado en ellos hasta el día siguiente; manifiesta que cuando se marchó el amigo del acusado, ella ya comenzó a sentirse incómoda en compañía de Eydan y, sin embargo, le invita al acusado a tomar otra consumición en el Bar DIRECCION003, dando como justificación que, a pesar de sentirse incómoda, el hecho de ir a tomar una cerveza no le causaba mayor problema; preguntada si en el Bar DIRECCION003 ya había habido "tonteo" entre ellos, nos dice que "igual sí", pudiendo haberse dado cuatro besos, si bien no lo recuerda ahora, y se intercambiaron los números de teléfonos; cuando estaban en el DIRECCION004, pasaron dos compañeros que volvían a la residencia y, si la intención de Raquel era ir también a la residencia y se sentía incómoda con Eydan, se le pregunta por qué no se fue con los compañeros, responde que porque estaba hablando con él, habiendo declarado en la instrucción que en ese momento estaba cómoda con el acusado, que quería quedarse con él y que su intención era pasar por dónde vivía Eydan, dar la vuelta a la manzana y salir al DIRECCION010 en dirección a la residencia, pese a la hora de la noche; en el acto del Juicio Oral, preguntada sobre la manera en que Eydan pudo abrir la puerta pesada de madera de la calle con la llave y a la vez empujar a Raquel para que no escapase y obligarla a entrar, no puede dar explicación de cómo pudo abrir la puerta estando ella en medio, entre la puerta y el acusado como Raquel sostiene; preguntada por qué no gritó o pidió auxilio desde el DIRECCION004 hasta la vivienda del acusado (una distancia de unos 320 metros), indica que porque estaba bloqueada, asustada; las escaleras las subió yendo ella la primera y el acusado detrás, tampoco pidió ayuda porque seguía bloqueada, aunque en dependencias policiales no manifestó que subiera siendo empujada por Eydan; al llegar a la puerta del domicilio, el acusado abrió la misma con llave, estando Raquel a su lado; una vez dentro entraron en la habitación y se sentaron en la cama, no recordando quien se sentó primero, la letrado le pone de manifiesto que en las declaraciones anteriores le dijo que la tiró sobre la cama y aclara que primero se sentaron y después la tiró sobre la cama; dice que el acusado le quitó la ropa y ella no opuso resistencia, se dejó quitar la ropa, porque estaba asustada; en la declaración judicial manifestó que, antes de entrar en la habitación, ella había ido al baño y en el acto del juicio dice no acordarse de ello, preguntada en el juicio de la causa de que, estando sola en el baño, cerrada, con el teléfono móvil y no queriendo lo que estaba ocurriendo, no aprovechase para llamar o mandar un WhatsApp a su amiga, vuelve a decir que no lo hizo porque estaba bloqueada, no se le ocurrió en ese momento; no sólo pudo llamar a la amiga, a la Policía, sino que pudo quedarse encerrada y sin embargo salió del baño para entrar en la habitación porque estaba bloqueada; la denunciante dice que en la primera penetración se coloca él sobre ella y le agarra con fuerza las muñecas, no aportando ninguna explicación de la causa por la que en el informe forense no se aprecie lesión alguna en las muñecas agarradas con fuerza; en las anteriores declaraciones manifestó que hubo penetración completa, en el acto del juicio sostiene que no llegó a penetrarla completamente, "le penetra sólo un poco porque a ella no le entraba más", le dijo que parase porque le dolía y él paró; luego ella se puso encima de él y nuevamente le intenta penetrar, la penetra un poco y para porque le vuelve a doler; en la declaración judicial mantuvo que, tras ello, Eydan le obligó a cogerle el pene y a masturbarle, en el acto del Juicio niega este extremo; reconoce que la puerta de la vivienda no estaba cerrada con llave y que pudo marcharse en cualquier momento, incluso cuando salía del baño, pero no lo hizo porque estaba bloqueada: consta en las actuaciones que Eydan, al comprobar que se había ido Raquel le manda a ésta un WhatsApp a las 5:26 horas y Raquel manda otro a su amiga a las 5:37 horas pidiendo que viniera a buscarla, la denunciante no da explicación alguna de la causa por la que se demorase la petición de ayuda desde que salió de la vivienda; preguntada por qué no aprovechó para llamar a la Policía, se justifica diciendo que le daba vergüenza.

Eydan, nada más marcharse Raquel de su casa, le manda por WhatsApp la foto que le había tomado en la puerta de la catedral (se la manda a las 5:26 horas) y con un emoticono sonriente y dos corazones. Un minuto después (5:27 horas) le manda otro WhatsApp diciéndole "vamos poco a poco, tranqui", con un emoticono de una sonrisa (prueba documental incorporada a las actuaciones), a las 5:31 le remite otro que dice "tienes un culo Raquel. pff.. te quiero poner a 4", "acompañado de un emoticono de la cara de un diablo, la denunciante indica que no leyó los WhatsApp y que podrían sugerir que quería mantener relaciones sexuales con ella, a las 5:32 le llama por teléfono y al no atender a la llamada le vuelve a mandar WhatsApp a las 6:21 en el que le dice "bueno, cuando quieras me hablas y tomamos algo. Un besote", desconociendo la denunciante la razón de los mensajes y su contenido ya que no los leyó; no quería denunciar, pero al día siguiente sus amigos le convencieron para denunciar.

El interrogatorio de la denunciante, Raquel, termina con preguntas del Presidente del Tribunal contestando que el WhatsApp diciéndole a su amiga que estaba en un piso con unos no implicaba que hubiese planeado entrar en piso de nadie, pero que, como otras veces lo había hecho, llamó a su amiga para avisarle por sí así ocurría; puesto ambos Eydan y Raquel de pie, se aprecia la gran diferencia de altura entre ambos y se le pregunta a la denunciante como era posible que le empujase él con sus hombros, haciendo gestos con el resultado obrante en la grabación (momentos 52:12 y siguientes de la grabación del juicio).

QUINTO.Además de las contradicciones apreciadas en las sucesivas declaraciones prestadas por Raquel, con difícil mantenimiento de persistencia entre las mismas, no existen corroboraciones periféricas que le doten de mayor credibilidad.

Comparece en el acto del Juicio Oral el testigo Danko, quien manifiesta que la noche de los hechos salió con el acusado a cenar y tomar algo, encontrándose con Raquel en la DIRECCION007 con Raquel; la saludaron y respondió a su saludo, empezaron a hablar y les dijo que se iba con ellos; fueron al Bar DIRECCION002 y tomaron algo, les comentó que era de fuera y que estaba en Burgos, estudiando y trabajando; les dijo que ella no tenía novio porque le gustaban las chicas, pero que en Burgos tenía otra mentalidad, no importándole probar o experimentar cosas nuevas; estuvieron tomando algo y bailando en el bar y en un momento determinado él se fue; entre Eydan y Raquel vio que había feeling (filin) y él se fue a casa; al día siguiente le preguntó que qué tal con Raquel, él le contestó que bien y no hubo más comentario; el sábado, al día siguiente, Eydan no fue a trabajar y cuando el domingo le contó lo sucedido Eydan estaba mal; cuando se marchó sintió que Eydan y Raquel habían congeniado; Danko no le entregó a Raquel su número de teléfono; Raquel no era una persona tímida, enseguida empezaron a hablar y de temas personales; desde los hechos Eydan ha cambiado, antes era muy alegre y abierto hacía los demás, conocidos o no conocidos, y a partir de ese momento cambió, dejó de salir (momentos 01:15:04 y siguientes de la grabación del juicio oral).

El testigo, pues, viene a manifestar que Raquel es una chica nada tímida, que, pese a su condición de homosexual estaba dispuesta a experimentar relaciones sexuales con hombres y que entre ella y Eydan surgió un filin (feeling).

Comparece en el acto del Juicio Oral la testigo de referencia Graciela y relata que en la fecha de los hechos era amiga de Raquel, viviendo también en la residencia de estudiantes; la noche de los hechos Raquel y ella salieron de fiesta con otras personas de la universidad y en un momento de la noche Raquel se fue; durante la noche Raquel le estuvo contando por WhatsApp lo que estaba haciendo y, sobre las 5 o las 6 de la mañana, le llamó nerviosa y fue a buscarla con un compañero por la zona de la catedral y volvieron a la residencia a dormir; a las 2:52 minutos recibió un WhatsApp de Raquel que le decía que le decía "estoy en un piso con unos y llegaré mañana"; ella supuso que Raquel estaba con alguien que le había gustado y se iba a quedar con él y, por eso, se lo avisaba; a las 4:28 horas le manda otro mensaje en el que le dice que "estoy con unos de 28 años en un piso, deja el móvil en sonido"; los mensajes responden a situaciones reales, se mandan porque ya está con las personas, no en previsión de que pudiera estar; posteriormente le llama por teléfono y no mantiene una conversación normal, le decía que ella no quería, no decía nada más, ella sobreentendió y le preguntó dónde estaba y fue a por ella; Raquel no quería denunciar y al día siguiente le contó que estaba en un bar con dos chicos, que uno se fue y fue voluntariamente a casa del otro y empezaron a besarse, que le quitó la camiseta y ella no quería más y él no le hizo caso y mantuvieron relaciones sexuales, pese a decirle ella a él que no quería; no le sorprendió que Raquel estuviera con una persona del otro sexo, pese a conocer que era homosexual, porque ella le había contado que había estado en otras ocasiones con hombres; Raquel no quería denunciar, pero la testigo se puso "como gestora de la situación, tú no quiere denunciar pero lo vamos a hacer" nos dice literalmente; cree recordar que Raquel le dijo que se había quitado voluntariamente la parte de arriba de su ropa, pero el resto no se lo quitó ella; cuando fueron a por Raquel, la encontraron nerviosa, como en shock, y los días posteriores tenía pesadillas y malestar como consecuencia de los hechos (momentos 55:52 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa responde que Raquel, pese a su condición de homosexual, estaba abierta a mantener relaciones sexuales con personas del otro sexo (momentos 01:12:18 y siguientes de la misma grabación).

Ratifica el contenido de los WhatsApp que Raquel le mandó la noche de los hechos y de los que se desprende que subió voluntariamente al piso de Eydan, y no mediante empujones como la denunciante indica en el juicio, así como, al menos el inicio de la relación sexual, fue consentida (besos y se quitó ella voluntariamente la parte superior de su vestimenta).

Comparece asimismo en el acto del Juicio Oral Úrsula, madre del acusado, quien refiere que viven en la DIRECCION000, de Burgos, junto con su marido y su hijo Eydan; ella duerme en la habitación contigua a la de su hijo y tiene que entrar a su habitación pasando por la de Eydan, siempre ha dormido en esa habitación, no teniendo otro domicilio; los hechos ocurrieron un jueves y ella trabaja de lunes a viernes; sobre las 5:00 horas oyó un ruido y salió de su habitación y vio a una chica sentada en el sofá de la vivienda y le preguntó a su hijo "qué hacéis" y le contestó "estoy con una amiga", entonces la chica se levantó y preguntó que dónde estaba el cuarto de baño y se fue al mismo, ella le dijo a Eydan que era una mal educada, luego ella se metió en su habitación y ya no sabe lo que pasó, sin que oyera ruido alguno que le llamara la atención para volver a salir; cuando llegó la Policía a su casa se asustó y le dijeron que habían puesto una denuncia contra su hijo; a los policías les dijo que había visto a la chica la noche anterior (momentos 01:42:12 de la grabación del juicio).

A las preguntas de la acusación particular responde que no reconoce a la chica porque la vio de espaldas, vio cómo se levantó y no le vio la cara, era baja y tenía, cree, el pelo largo; no era habitual que su hijo llevase chicas a su casa; duerme en una habitación contigua a la de su hijo y se oye prácticamente casi todo y no les oyó mantener relaciones sexuales, ni oyó a la chica marcharse de casa (momentos 01:45:39).

La acusación particular, en su informe final, intenta desvirtuar la manifestación de la testigo indicando que la testigo no vio a Raquel porque la denunciante tiene el pelo muy corto y no largo como indica la testigo, pero si se observa la declaración de Raquel ante el Juzgado de instrucción se puede comprobar como en la fecha de los hechos tenía el lado izquierdo de su cabeza rapado o con pelo muy corto, pero en su lado derecho tenía melena que le caía por encima de los hombros y, por lo tanto, si se le mira desde ese lado, únicamente, puede concluirse que tiene melena en ambos lados de su cabeza.

Por otro lado, la testigo ratifica el hecho de que Raquel accedió al baño de la vivienda antes de los hechos, como asimismo lo reconoce Raquel, por lo que, al menos, Úrsula estaba en la vivienda cuando los hechos se produjeron y vio a Raquel, como ésta vio a Úrsula, pese a su negativa en juicio.

Comparece a juicio el agente de la Policía Judicial nº. NUM003 y nos dice que recibieron la llamada que comunicaba que en el HUBU había una persona presunta víctima de delito de agresión sexual y se desplazaron al Servicio de Urgencias para trasladarla a Comisaría para interponer la denuncia; previamente había acudido al HUBU una dotación uniformada que les indicó que, entrevistados con la médico forense, ésta les había informado que no existían vestigios de una agresión sexual; con los datos suministrados por la denunciante, identificaron al denunciado y le citaron para que compareciera en dependencias policiales, lo que hizo rápida y voluntariamente, manteniendo una actitud colaboradora y de incredibilidad de lo denunciado, dando explicación de lo sucedido, que no uso de ninguna fuerza ni intimidación para meterla en el portal, subirla a la vivienda y mantener con ella relaciones sexuales; les pidió que mirasen las grabaciones de las cámaras de seguridad de las proximidades, pero el resultado fue negativo; se trasladaron también al domicilio del presunto autor de los hechos y estaban los padres; el escenario donde se dice ocurrieron los hechos era un poco "peculiar", era una habitación comunicada con otra en la que dormía la madre; la madre sabía que su hijo había subido con la chica, que la vio y que le había dicho a su hijo que qué hacía subiendo chicas a casa, estaba enfadada porque no era de su agrado que subiera chicas a casa; la madre les dijo que cuanto sucedieron los hechos ella estaba durmiendo en su habitación, contigua a la de su hijo; (momentos 01:26:44 y siguientes de la grabación del juicio).

Comparece asimismo el agente de la Policía Científica nº. NUM004 y mantiene que realizó la inspección ocular de la habitación que no presentaba signos de violencia; con distintas luces forenses inspeccionaron la cama en busca de sangre o de restos biológicos, no hallando nada; detrás de un radiador eléctrico encontraron unos clines que daba positivo a restos bilógicos (no sangre); se recogió el sujetador que se encontraba en la habitación, sujetador que no presentaba daños ni desgarros; preguntaron si habían cambiado las sábanas, les dijeron que no; las sábanas presentaban cierta suciedad de uso; también recogió la ropa de Raquel en la residencia de estudiantes (un pantalón, una camiseta y unas bragas), presentando las bragas unas manchas de sangre y de fluido amarillo (momentos 01:37:10 y siguientes de la grabación del juicio).

Ninguna lesión física presentaba la denunciante que acreditase haberse ejercido violencia física contra ella como medio para lograr el acceso vaginal, lesiones que normalmente aparecen en delitos contra la libertad sexual y causadas al emplear fuerza física para vencer la oposición de la víctima, quien manifiesta no haber recibido ningún tipo de amenaza o intimidación como medio comisivo del delito denunciado.

Así se incorpora a las actuaciones informe médico forense (acontecimiento nº. 37 del expediente digital) en el que se recoge que la denunciante manifiesta, pese a haber consumido dos calimochos y varias cervezas, que "sabía lo que hacía". Físicamente en Raquel "no se objetivan lesiones a nivel genital, paragenital, ni anal", presentando "himen perforado, con bordes cicatrizados y sin lesiones sangrantes, es decir no se puede establecer la data que se considera antigua".

Presentaba un hematoma evolucionado de 5 x 2 cm en cara lateral externa del tercio superior del muslo derecho; lesión costrosa sobre apófisis espinosas lumbares; lesión contusa con zonas costrosas, en resolución, en región lumbar izquierda, lesiones que el informe forense no son compatibles con los hechos denunciados, al tener una data de varios días.

Con respecto a la exploración psíquica se recoge que Raquel, horas después de los hechos, se presenta "orientada, abordable y colaboradora, lenguaje fluido y bien articulado, no ansiedad manifiesta ni referida, no se objetivan trastornos del curso ni del contenido del pensamiento, sin alteraciones esfera sensoperceptiva".

Es decir, con inmediatez a los hechos, no se aprecian ni lesiones físicas, ni estados de afectación postraumática reveladores de una reciente agresión sexual.

El informe forense es completado por otro informe forense psicológico de fecha 27 de junio de 2022 (acontecimiento nº. 245 del expediente digital) en cuyas conclusiones se establece que la denunciante 2.- Refiere, en relación a dicha agresión, una afectación del sueño, de sus relaciones sexuales y un cambio en su forma de alimentación en relación con la ansiedad generada, lo que le ha ocasionado un aumento de peso". Pero concluye "3.- No se ha objetivado sintomatología afectiva en relación con los hechos en el momento de la exploración".

SEXTO.Frente a los informes médicos forenses indicados, el único indicio corroborador de la declaración incriminatoria de la denunciante lo aporta la acusación particular mediante un informe de fecha 15 de junio de 2022 emitido por Stefania, psicóloga de la Asociación de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica en el que se recoge que Raquel acudió a la asociación en octubre de 2021 para requerir los servicios psicológicos que la asociación presta. En el informe se dice que "presenta una reexperimentación persistente de lo vivido, una evitación de estímulos asociados al trauma, alteraciones cognitivas, estado de ánimo negativo y un gran aumento de la activación, por lo que podemos concluir que presenta un DIRECCION006 con puntuaciones elevadas".

En el mencionado informe se recoge que "en las terapias mantenidas se ha podido observar:

- Pensamientos e imágenes recurrentes de lo sucedido ese día, sintiendo un gran malestar al exponerse a cualquier situación, pensamiento, imagen que le recuerda algún aspecto del suceso. Pasar por la casa donde ocurrió genera en Raquel mucha ansiedad.

- Ansiedad muy elevada, ánimo deprimido, muestra una gran tristeza.

- Reducción de actividades gratificantes. Apatía por todo. Muy poco interés por todo lo que la rodea, incluso personas. Está interfiriendo en su vida social y en su vida académica, ha dejado de ir a clase. Cuando sale a la calle, sobre todo de noche, necesita ir acompañada. Muchas veces no acude a los entrenamientos de fútbol.

- Pérdida de memoria y muchas dificultades para concentrarse, lo cual está dificultando su labor académica, sus notas siempre han sido muy buenas y ha bajado mucho en resultados.

- Alteraciones del sueño, no puede dormir, tomando medicación. No ha podido dormir sola desde ese día, sufre pesadillas constantes sobre lo ocurrido, se despierta muy alterada, se acuesta muy tarde.

- Descontrol a la hora de comer, ha perdido el apetito, hace comidas muy desordenadas.

- Sentimientos de culpabilidad, no se defendió, no se fue corriendo.

En estas situaciones el bloqueo mental es tan grande que es muy complicado reaccionar.

- Muchos problemas para mantener relaciones sexuales, se bloquea, en el momento que la tocan se siente muy mal y tiene que parar. Anteriormente a los hechos sí tenía relaciones sexuales".

El informe es ratificado por su emisora en el acto del Plenario y así sostiene que, cuando acudió a la Asociación, Raquel relata que había sufrido una agresión sexual por parte de un desconocido que se encuentra en la calle en un momento puntual, y que empieza a empujarla para dirigirla hacia su casa y la introduce en la habitación donde sufre la agresión; que ella no quería y que el agresor utiliza la fuerza porque es más alto y fuerte que ella; en esa situación lo normal es que se produzca un bloqueo mental y entre en shock y no se sepa qué hacer, sin huir, sin pedir auxilio, etc.; tuvo quince sesiones con Raquel, en el 2023 no tuvo sesiones y en marzo de 2024 retomó las sesiones al volver las pesadillas y la ansiedad, siendo el 31 de mayo de 2024 la última vez que vio profesionalmente a Raquel por haber vuelto a padecer lo observado en el informe de 15 de junio de 2022, tomando medicación prescrita por el psiquiatra que le trata; le ha dado credibilidad al relato de hechos dado por Raquel (momentos 01:53:54 y siguientes de la grabación del juicio).

La perito añade a preguntas del Ministerio Fiscal que una relación sexual con persona del otro sexo en una persona homosexual puede traer consecuencias psicológicas porque no es una relación placentera, pero no tantas consecuencias a nivel psicológico como las que presentaba Raquel, puede sentirse mal por haber dado el paso pero no al nivel que presentaba Raquel.

A preguntas de la defensa responde que el test realizado a Raquel (EGS-R, Echeburúa 2016) fue el único realizado y que del mismo y de las entrevistas se desprende que Raquel no ha mentido, que no ha falseado el test por simulación; la primera entrevista la tuvo el 27 de octubre de 2021.

A preguntas del Presidente del Tribunal refiere que no le proporcionaron expediente o dato alguno sobre la situación psicológica anterior a los hechos que pudiera tener Raquel; la pesadilla que se repite en Raquel es el momento en que la empuja en la cama y se pone encima de ella; el estado psicológico que presenta Raquel no tiene que la perito sepa otras causas.

El informe pericial de parte es inicialmente contradictorio con el informe médico forense emitido, tras el inmediato examen en el mismo BOX del Servicio de Urgencias (acontecimientos nº. 37 y 245 del expediente digital), recogidos en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia.

Al respecto debemos considerar que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 2001 señala que " esta misma Sala ha admitido con reiteración (sentencias 834/96, de 11 de noviembre, y 158 de 20 de febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de abril de 2001 al indicar la misma que "debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991).

Lo que -es evidente- no ha ocurrido en el presente caso. Pretender sustituir la valoración que se hace por el Juez «a quo» por la que se realiza por los apelantes (en base a un perito por él presentado que ha de considerarse como parcial, en el sentido de que es perito de parte) es pretensión que este Órgano no puede aceptar, dado que acepta la del perito oficial e imparcial (Médico Forense), cuyo informe se basa en sus propios conocimientos y en los informes que se aportan por los perjudicados".

En el caso que nos ocupa nos encontramos con un informe pericial médico forense, perito objetivo e independiente de las partes, que, en virtud del inmediato reconocimiento de la víctima, emite su informe en el que, no solo no aprecia lesión física alguna, sino tampoco lesión psíquica o DIRECCION006, frene a un informe pericial de parte cuya primera consulta con la perito es realizada más de un mes después de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

Deben ponerse, además, los informes periciales con el resto de las pruebas practicadas en el Plenario y durante la instrucción del procedimiento, deduciéndose de las mismas la existencia de unas relaciones sexuales entre Raquel y Eydan, pero sin que las mismas sean inconsentidas por ambos intervinientes, ni que se acredite el acusado hubiera utilizado para conseguirlas algún tipo de violencia o intimidación.

Así frente a las manifestaciones de la denunciante, se acredita que:

a) Tras quedar a solas con el acusado, en el DIRECCION004, Raquel tuvo la oportunidad de dejar a éste y volver a su residencia con dos compañeros de la misma y no quiso.

b) Que subió voluntariamente al piso de Eydan, pudiendo abandonar a su acompañante o pedir ayuda mientras se desplazaba a él y subía por las escaleras hasta un DIRECCION008 del inmueble, lugar donde tenía su domicilio el acusado. Así se acredita de los WhatsApp remitidos a su amiga Graciela y las manifestaciones de dicha amiga en el Plenario.

c) Que en la vivienda y antes del mantenimiento de relaciones sexuales, portando su móvil, fue al baño, permaneciendo en él durante cierto tiempo en el cual pudo pedir ayuda si no quería permanecer en la vivienda, vivienda cuya puerta no estuvo cerrada con llave, como se acredita que después de las relaciones sexuales abandonase la casa libremente.

d) Que en la vivienda se encontraba en ese momento la madre del acusado, quien le recriminó, al ver a Raquel, que llevase chicas a su casa. No pidió ayuda a la madre, ni aprovechó su presencia para abandonar el domicilio o, posteriormente, para impedir las penetraciones que refiere.

e) Que se besara con Eydan y se quitase voluntariamente la parte superior de su vestimenta, como refiere en el acto del juicio oral Graciela, indicando que ello lo conoce porque se lo comentó la propia Raquel.

f) Que ninguna lesión externa presenta ni en los genitales, ni en el resto de su cuerpo que acreditase el ejercicio de violencia física sobre ella para el logro de la relación sexual, ni presenta daño o rotura alguna su ropa que probase ser retirada con violencia.

g) Que no quisiera denunciar la agresión sexual que dice haberse producido, siendo convencida para que así lo hiciese por su amiga Graciela al día siguiente.

Todas estas circunstancias impiden a este Tribunal considerar que se produjo el delito de agresión sexual que le imputan las acusaciones, aplicando al caso la presunción de inocencia en favor de Eydan y, subsidiariamente, el principio de "in dubio pro reo".

Todo lo indicado provoca en este Tribunal la existencia de una duda razonable sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y de la participación, criminalmente responsable, de los acusados en los mismos, duda que deberá resolverse en favor del acusado con la emisión de sentencia absolutoria en directa aplicación del principio de "in dubio pro reo".

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 627/23, de 19 de julio, que "reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 45/97, de 16 de enero)".

Por todo lo indicado, existiendo dudas razonables sobre los hechos y su autoría, procede emitir sentencia absolutoria en el presente caso.

SÉPTIMO.Emitiéndose sentencia absolutoria en la presente causa, no procede entrar a valorar grado de perfeccionamiento de delitos, autoría, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, penas e indemnizaciones.

OCTAVO.A sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.