Sentencia Penal 4/2024 Au...o del 2024

Última revisión
11/12/2024

Sentencia Penal 4/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 925/2023 de 09 de enero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Enero de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ

Nº de sentencia: 4/2024

Núm. Cendoj: 48020370012024100055

Núm. Ecli: ES:APBI:2024:498

Núm. Roj: SAP BI 498:2024


Encabezamiento

SENTENCIA N.º: 000004/2024

Iltmos/Iltma. Sres./Sra.:

PRESIDENTE: Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En Bilbao, a 9 de enero de 2024

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 491/2022 ante el Jdo de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de DOS DELITOS DE LESIONES EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DOMESTICA, UN DELITO LEVE CONTINUADO DE VEJACIONES INJUSTAS Y UN DELITO DE MALTRATO PSIQUICO HABITUAL contra Luis Manuel, con DNI NUM000, nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM001/1976, hijo de Jose Carlos y de Otilia, representado por la Procuradora Sra. Esesumaga y defendido por la Letrada Sra. Ortega, como Acusación Particular Magdalena representada por el Procuradora Sra. Gutiérrez y defendida por la Letrada Sr. Ilardia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 09/10/2023 sentencia nº 240/2023, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

Probado y así se declara que el acusado Luis Manuel, nacido el NUM001/1976, mayor de edad, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos, respecto de su hija menor de edad, Florencia, nacida el NUM003/2010, en los períodos en los que estaba bajo su compañía y custodia, en su domicilio en Bilbao (Bizkaia), y en casa de la abuela paterna, en la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia), al menos durante los años 2020 y 2021 y hasta abril de 2022:de forma habitual, con ánimo de menospreciarla, le profería las expresiones "gorda, tienes que adelgazar", "dramática" "tienes la herencia de tu madre, hipócrita".

En fecha no determinada, pero durante el período señalado,en el domicilio del acusado sito en la localidad de Bilbao en el que la menor convivía en los periodos en los que estaba bajo su custodia, Florencia acudió a su padre pidiéndole ayuda con un trabajo escolar, diciéndole el acusado "tienes que estudiar más", al darse la vuelta la menor, con ánimo de menoscabar su integridad física, le empujó por la espalda y le tiró al suelo de rodillas. Poco después, al encontrarla llorando en su cuarto, con ánimo de menospreciarla, le dijo "eres una dramática, no te he hecho nada"

Sobre las 12:45 horas del 4 de abril de 2022,el acusado recogió a la menor a la salida del colegio en la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia), y, al ver la ropa que llevaba, con ánimo de menoscabar su integridad física, le agarró la chaqueta y comenzó a zarandearla, para posteriormente gritarle, con ánimo de menospreciarla, "cómo puede llevar esta mierda de ropa, yo no pago a tu madre para que compre estas mierdas". Ya en el interior del vehículo, el acusado cogió el jersey de Florencia y metió el dedo por dentro de la manga, diciendo "este jersey es una mierda, es trasparente, no vale para invierno", agarró el jersey, tirando con fuerza y , con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeó el pecho de Florencia hasta en dos ocasiones.

No consta probado que como consecuencia de estos hechos la menor Florencia padezca vivencias de miedo, infravaloración extrema, inseguridad y ansiedad que precisen intervención psicoterapéutica.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

Que debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia domésticaa la pena de prisión de nueve meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Florencia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios, lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años; como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia domésticaa la pena de prisión de cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de aproximarse a Florencia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios, lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de un año y cuatro meses; y como autor responsable de un delito continuado leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia domésticaa la pena de localización permanente de veinticinco días en domicilio diferente y alejado del de la víctima, prohibición de aproximarse a Florencia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios, lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio ó procedimiento por tiempo de seis meses, así como al abono de las tres cuartas partes costas procesales incluidas las de la Acusación Particular declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Magdalena en representación de la menor Florencia en la suma de 500 euros por daño moral con el interés establecido en el art. 576 LEC . Procede su libre absolución del delito de maltrato psíquico habitual por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

Hechos

Los de la sentencia apelada, que se admiten y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte apelante, acusada en las presentes actuaciones, formula recurso frente a la sentencia que le condena como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica, y de un delito continuado leve de injurias en el ámbito de la violencia doméstica, articulando cuatro motivos de impugnación entiende concurren en la misma; a saber: 1)por existir error en la valoración de la prueba: 2) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva al no valorar toda la prueba y hacer una interpretación en contra de reo de la que sí valora; 3) por Infracción de normas del ordenamiento jurídico por entender que no concurren los elementos del tipo del art. 153.2 CP. ; y 4) por infracción de normas del ordenamiento jurídico por la aplicación de las penas.

En el primer motivo sostiene que toda la prueba se encuentra viciada desde su origen, porque, afirma, que la misma se prepara. Menciona que existió una petición ante la Ertzaintza de no tramitar el asunto como juicio rápido con el fin de tener tiempo para preparar las declaraciones con las profesoras y de llevar a la menor a un psicólogo de parte antes de su exploración judicial.

Afirma, de este extremo se hace eco el informe pericial aportado por la defensa como "contra informe psicológico forense" elaborado por D. Juan Antonio y Dª. Amelia cuando al folio 12 recogen que "como principal error cometido por el informe analizado (el de la Sra. Guadalupe), es necesario mencionar la coincidencia en la temporalidad de las evaluaciones. [...] De esta manera, la menor acude a la evaluación del psicólogo del Juzgado habiendo realizado una declaración previa a la psicóloga de parte unos días antes, pudiendo influir esto en el discurso y relato libre que se requiere en las pruebas preconstituidas para su correcta valoración". Pero, es más, el perito judicial sostuvo que la exploración del menor "hay que hacerla de una determinada manera. Y claro, una cosa es el equipo psicosocial y otra una valoración de parte". Por lo tanto, considera que la declaración de la menor, en estas circunstancias, no puede ser tenida en cuenta como una prueba susceptible de enervar la presunción de inocencia, y menos aún de superar el filtro del principio de in dubio pro reo. En este sentido, afirma que se deberán además valorar otros extremos de la declaración de la menor que nos permitan vislumbrar otras hipótesis que expliquen el motivo de que sus manifestaciones pudieran verse influenciadas o magnificadas, incluso sin tener voluntad de provocar un engaño consciente. Y así, afirma que de la exploración de la menor pueden existen una serie de contestaciones dadas por ésta que no se ajustan a la verdad.

A su juicio, según el perito judicial, en el relato veíamos elementos que indicaban que la niña tenía un interés en favorecer a la madre. Y, la psicóloga Sra. Amelia expresa posibles motivaciones de la niña que podrían llevar a una ganancia secundaria, consistente en contar con más tiempo de convivencia con el progenitor más permisivo.

Bajo la rúbrica de quebrantamiento normas y garantías procesales al no valorar toda la prueba y hacer una interpretación en contra de reo de la que sí valora, alega que la declaración de la madre no es elemento de corroboración periférica externa, que existen en la madre móviles espurios, y que tan solo ha relatado lo que a ella le fue narrado por la menor.

Alega que han aportado a las actuaciones mensajes de WhatsApp en los que, afirma, se revela que la madre sabe que el padre no le ha pegado, y que revelan motivos espurios de la madre de la menor.

Además, dice que la denuncia se pone 3 días después, cuando el acusado anuncia que va a denunciar a la madre por incumplimiento de convenio.

Manifiesta que las profesoras no son imparciales, puesto que la tutora ya había tomado la decisión unilateral de no informar al padre de aquello que no fueran más que las notas.

Y, sin embargo, los testimonios de la abuela paterna y de la esposa del Sr. Florencia "se despacharon" con el argumento de que no eran prueba de descargo suficiente por ser testimonios parciales e interesados.

Entiende que los WhatsApp y audio entre Magdalena y el acusado es prueba que no ha sido valorada por la Juzgadora, sin explicar los motivos de la ausencia de valoración.

Concluye que no existe prueba de cargo suficiente para la condena del acusado: el testimonio de la menor está viciado; no existen testigos directos de los hechos denunciados; no hay corroboraciones periféricas del testimonio de la menor; no se expresan fechas concretas, a excepción del episodio de la ropa.

Como tercer motivo en el que se alega infracción del artículo153.2 CP. , se vuelve a reiterar la ausencia de prueba cargo enervadora del derecho de presunción de inocencia a lo que se añade la falta de concurrencia del necesario elemento intencional de los tipos penales por los que se le condena.

Por último, en cuarto lugar, con carácter subsidiario se nos alega la desproporción de las penas, así como que el delito de vejaciones no lleva aparejada la pena accesoria de prohibiciones de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por parte del encausado.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que es conforme a derecho.

En sus alegaciones oponiéndose al recurso expresa que "El relato de Florencia en la prueba preconstituida el 25 de mayo de 2022 viene a coincidir en esencia con hechos descritos en denuncia inicial en dependencias policiales el 7 de abril de 2022.

La menor el mismo día 4 de abril de 2022 puso en conocimiento de su profesora Manuela y de su tutora Eugenia los hechos ocurridos en dicho día.

Las declaraciones de las profesoras en fase de Instrucción coinciden plenamente con lo manifestado en el acto de la vista. La madre tanto en la denuncia como en el acto de la vista manifestó que en el colegio le trasmitieron que tenía que poner la denuncia.

El auto del Juzgado de instrucción que acuerda la práctica de la prueba preconstituida es de fecha 25 de abril de 2022. La madre recibió la citación del Juzgado el 3 de mayo de 2023.La madre contactó con la psicóloga Amanda, y el 4 de mayo de 2022, y transmite a dicha Psicóloga que el día 25 de mayo se va llevar a cabo la prueba preconstituida; efectivamente como alega el recurrente, los días 10 y 15 de mayo de 2023, tuvieron lugar las entrevistas de la niña con la psicóloga Amanda, con el fin de realizar la pericial aportada a la causa y obrante a los folios 103 a 122 de las actuaciones ; pero en modo alguno ni del informe emitido ni de lo manifestado por dicha perito en el acto de la vista; puede entenderse que la niña estaba siendo "instruida" de como tenía que declarar en el Equipo Psicosocial, sobre lo que ya había contado a sus profesoras y en la Comisaria, ya que tal psicóloga se limitó a hacer en su informe una valoración de cómo se encontraba anímicamente la menor en ese momento.

Es de destacar como la profesora de castellano, Manuela, manifestó que el día 4 de abril, Florencia llegó muy nerviosa al colegio después del descanso para comer y le contó la agresión física por la que ha sido condenado el recurrente y Florencia fue a hablar con la tutora. En concreto, Florencia le contó que ese día, llevaba ropa fina y el padre le dijo que "como se te ocurre ir así, le dio un golpe en el pecho, le doy dinero a tu madre para que te compre ropa decente tu madre es una puta gorda". Por su parte, la tutora de la menor desde el año 2020, Eugenia, ha manifestado tanto en instrucción como en el acto de la vista que la niña ya desde el año 2020 le transmitía que no quería ir a Bilbao a casa de su padre, todo ello, sin perder de vista que todos los días de la semana durante el curso escolar y desde que la niña tenía 6 años, el padre iba a recogerla al colegio y la llevaba a casa de la abuela paterna a comer. El Psicólogo que llevo a cabo la exploración de la niña en la prueba preconstituida, afirma tanto en su informe como en la vista oral, que la niña se posiciona a favor de la madre en un conflicto entre los padres, conflicto que no ha sido acreditado, dado que todas las controversias civiles referentes a la custodia y visitas de la menor han sido resueltas en procedimientos de mutuo acuerdo; por otro lado, dicho perito cuando se refiere a lo percibido en la exploración de la menor habla de un relato detallado y en ningún momento concluye que se trate de un relato fabulado".

SEGUNDO. -Recordemos que existe una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que desarrolla en derecho a la presunción de inocencia en relación con el error en la valoración de la prueba, que expresa (por todas STS 134/2023, de 20 de enero) "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

Analizaremos las alegaciones contenidas en el recurso a la luz de las expuestas consideraciones, comenzando por expresar que los tres principales motivos de impugnación, a salvo lo relativo a la ausencia de valoración de la prueba documental aludida por el apelante (mensajes y audio), se reconducen a uno solo; a saber: la falta de verosimilitud del testimonio de la menor Florencia, como única prueba, para entender acreditados los hechos objeto de acusación, por los diferentes argumentos que alega el apelante. En realidad, no son tres motivos, sino un único motivo que, partiendo de que la declaración de la menor fue preparada (según sus términos) con la vocación y consiguiente resultado de prestar un testimonio fabulado, falso o falsario, no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia del encausado, que niega categóricamente los hechos.

Examinadas las actuaciones, incluido el visionado de las grabaciones correspondientes, hay que admitir que la Juzgadora, conocedora de que un testimonio único ha de someterse a las exigencias de contraste con el de denominado triple test, va explicando los diferentes componentes del testimonio de la menor, y su ajuste a los parámetros de suficiencia de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación del relato.

Y, en el plano de la credibilidad subjetiva, no estimamos que concurran las denunciadas fisuras y errores que nos alega la parte recurrente.

No concedemos relevancia al hecho de que las diligencias no se remitieran como diligencias urgentes, ni que este hecho fuese intencionado para preparar la declaración de la menor, porque la incoación de estas diligencias urgentes no entendemos que hubiera impedido la conversión a diligencias previas a tenor de las actividades instructoras que, vistas las actuaciones, debían practicarse. Y, además, sí otorgamos un significado valor al dato de hecho mencionado en sentencia, y argumentado también por el Ministerio Fiscal, consistente en que Florencia nada más ocurrir el episodio violento motivado por la ropa, con evidente nerviosismo -derivado de lo sucedido, añadimos nosotros- se lo manifestó a la profesora Manuela, y, además se lo relató de manera absolutamente coincidente con lo declarado en la denuncia y en la posterior prueba testifical preconstituida.

Por mucho que la parte recurrente nos alegue que el testimonio fue preparado para efectuar un relato fabulado, el mencionado dato expresado en detalle en la resolución recurrida desautoriza esta alegación subjetiva e interesada de la parte recurrente, que no responde a nuestro juicio a la realidad, sino al lógico motivo del ejercicio del derecho de defensa. Ni la Juzgadora de la instancia apreció ningún motivo por el que esta testigo, Manuela, pudiera estar faltando a la verdad, ni tampoco lo aprecia este Tribunal. No llegamos a imaginar ninguna razón por la que la profesora y la propia tutora, persona ésta que fue informada inmediatamente por aquélla de lo narrado por la menor, falten a la verdad ni que tengan interés alguno en falsear la verdad, expresando hechos mendaces que no hubieran sucedido.

Por tanto, no apreciamos que la sentencia recurrida valore erróneamente la credibilidad subjetiva del testimonio de la menor por el denunciado motivo de la supuesta preparación de su testimonio. No apreciamos tal preparación, ni un relato fabulado ni tampoco inducido por la psicóloga Sra. Guadalupe.

Lo analiza, acertadamente a nuestro juicio, la Juzgadora de la instancia y lo explica con meridiana claridad. La mencionada psicóloga se limitó a entrevistar a la menor, a escucharla, y a emitir una opinión fundada en metodología propia de su lex artis, no existiendo razones basadas en criterios lógicos ni científicos para afirmar que esta perita indujera a la menor a efectuar un relato fabulado. Ni de la prueba pericial, ni del informe ratificado podemos extraer semejante conclusión de inducción a un relato fabulado, que no se supone más que una conjetura efectuada por la parte recurrente no avalada por ningún dato, hecho, o elemento que lo acredite. Es más, nos parece muy desafortunada y hasta ciertamente desmedida, porque en otros términos se nos está expresando que la psicóloga está faltando deliberadamente a la verdad, incurriendo en delito, y nada de ello se ha acreditado, por mucho que otros dos peritos, los de la defensa, hayan discrepado de las conclusiones de la Sra. Guadalupe.

Una cosa es que los peritos, Sr. Juan Antonio y Sra. Amelia, discrepen de las concusiones de la pericia, y otra bien diferente es afirmar, sin motivo razonable y científico -añadimos-, que la Sra. Guadalupe ha cometido un delito porque ha inducido a la emisión de un relato falsario, y porque ha faltado a la verdad en el acto del juicio. Y, esto, desde luego, insistimos, no lo asumimos en modo alguno.

Que el Sr. Juan Antonio y Sra. Amelia tengan una opinión diferente es analizado en la resolución recurrida con acierto, porque poca relevancia podemos otorgar de conclusiones basadas en criterios teóricos emitidos sin haberse entrevistado con la menor. No es que no puedan emitir unas conclusiones científicas y con rigor, pero no son de aplicación al supuesto enjuiciado cuando no se ha dispuesto de la fuente de conocimiento e información directa que representa la entrevista profesional con la menor. En nuestra experiencia, somos conocedores que la emisión de un informe teórico presenta diferencias respecto a la opinión que se forja un perito tras el examen personal de la persona afectada, llegándose a producir circunstancias en que los peritos que afirman evidencias de relatos fabulados, no han experimentado tal hipótesis en sus correspondientes trayectorias clínicas de profesionales. En otras palabras, hemos constatado en ocasiones que peritos han afirmado evidencias de fabulación en relatos de terceros, y no en los relatos de personas a las que prestan sus servicios. Y no disponemos de datos que nos lleven a razonar que las conclusiones a las que llegan estos peritos, desplacen el valor probatorio de las conclusiones de la Sra. Guadalupe y del psicólogo judicial, que si bien afirma una afinidad de la menor hacia la madre en defecto del padre, no concluye en modo alguno que se trate de un relato fabulado. Por tanto, tampoco admitimos las tesis defensivas basadas en estas periciales de parte, y sí por el contrario asumimos que la resolución recurrida valora acertadamente estos medios de prueba como elementos de corroboración externa del testimonio de Florencia, cunado afirma su coherencia externa.

Al hilo de este factor del relato, elementos de corroboración externa, se denuncia el nulo valor del testimonio prestado por la madre de Florencia, no solo porque no presenció el hecho violento ocurrido el día 4 de abril, ni ningún otro, limitándose a relatar lo narrado por la menor, sino además porque, según afirma la parte recurrente, su testimonio está presidido por móviles espurios.

Como se expresa en la resolución recurrida, para apreciar la existencia de móviles espurios en un testimonio tienen que existir datos y elementos que lo acrediten o que permitan racionalmente inferirlo, y desde luego no se aprecia su concurrencia en el testimonio prestado por la madre de Florencia. Ésta declaró que su hija expresaba su deseo de no querer ir con su padre por la manera en que éste la trataba, a lo que la madre restaba importancia, lejos de incentivar o alimentar este deseo de la menor obstaculizando el régimen de visitas, expresándole que ya conocía el carácter de su padre; lo que interpretamos como un comportamiento adecuado a facilitar la adecuada relación de la menor con el progenitor no custodio, y orientado a procurar el beneficio de la menor ante la indudable interés que comporta que un menor se relacione con ambos progenitores. Este dato no se compadece con la existencia de móviles espurios, ni tampoco el dato, también explicado, de que no tenía la primitiva intención de interponer denuncia cuando le llegó la información desde el centro escolar, motivando el que la formalizase el aviso de activación del protocolo de maltrato desde el centro. Además, el derecho de comunicación había sido establecido de mutuo acuerdo, por lo que no se alcanza a comprender que el motivo de denunciar y de prestar el testimonio venga presidido por ánimos de causar perjuicio al encausado.

Por tanto, no entendemos que la resolución valore de manera incorrecta el testimonio de la madre desde la óptica e la credibilidad subjetiva, al no apreciar la existencia de móviles espurios.

Cuestión distinta es la relativa a si este testimonio contiene auténticos elementos de corrobación externa del relato de la menor, lo que ciertamente es más cuestionable, porque la madre tan solo denunció y declaró lo que su hija le transmitió. Es cierto que el relato de la madre ha sido siempre el mismo, es decir persistente, pero como testimonio como tal, no apreciamos que aporte significativos elementos de corroboración periférica externa de credibilidad del testimonio de la menor.

Pero este argumento no es relevante a efectos de restar credibilidad del citado testimonio, porque su coherencia externa se acredita de los valiosos testimonios prestados por la profesora Manuela, y por la tutora Eugenia. Ambos testimonios constan reflejados en la sentencia, y entendemos que han sido lógica y racionalmente valorados en la misma, otorgándoles credibilidad -porque la transmiten- y considerando su innegable componente de corroboración externa del testimonio de la menor. Se explica con claridad en la resolución recurrida y el argumento defensivo de que no son creíbles porque la tutora había decidido facilitar información parcial al padre (constreñida a las notas) nos parece ciertamente inconsistente para desautorizar la credibilidad que se percibe de estas concretas testificales. Además, la parte apelante omite toda suerte de detalles que expresan la tutora, y la profesora, incluidas las reuniones con la consultora del colegio, y la consulta con el padre y con la madre para hacer un seguimiento.

Por último, también consideramos que la pericial del psicólogo judicial ha sido valorada racionalmente y conforme a las máximas de la experiencia, porque este perito, tras concretar que la menor ofreció un relato detallado, sin esonancia emocional asociada al relato, y destacando la afectación en la menor de los insultos del padre haca la madre y hacia ella, ha manifestado con total rotundidad que no apreció un relato fabulado en lo expresado por la menor Florencia.

Y sobre ello, se ha razonado acertadamente en la resolución recurrida con apoyo en doctrina del Tribunal Supremo sobre el especial interés de la función auxiliar de los peritos cuando se trata de testimonios prestados por menores, que si bien no pueden sustituir la función de valorar la credibilidad que es competencia del órgano de enjuiciamiento, sí prestan una indudable ayuda en el correcto desarrollo de esta función y en el grado de acierto en la valoración a realizar (por todas, la reciente STS 3921/2023, de 2 de octubre, FD PRIMERO 1.4).

Finalmente, sobre la denunciada ausencia de valoración de determinados medios de prueba en la resolución recurrida -en concreto, documental, en forma de mensajes de WhatsApp y audio- es preciso que recordemos lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dice sobre esta cuestión. En general, cuando se trata de la denegación de medios de prueba el Alto Tribunal ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Prescindiendo de los formales, que no vienen al caso, sobre los segundos, dice que la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Sí constatamos que la resolución recurrida no menciona los citados mensajes, pero esta omisión no entendemos que tenga ninguna consecuencia jurídica, y menos aún la pretendida por la parte apelante. Primero, porque la valoración probatoria realizada en la sentencia es tan completa y exhaustiva que esta concreta omisión no altera las consecuencias extraídas del resto del acervo probatorio. Y, segundo, porque a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente no apreciamos que de los citados mensajes se pueda extraer la conclusión de que la menor ha fabulado, y de que la madre lo sabía. Del conjunto de comunicaciones lo que sí destaca es la negativa del acusado a haber golpeado a su hija en el pecho, en consonancia con la posición que mantiene en el juicio, discrepancias sobre ello, alguna manifestación de la madre en el sentido de desconocer si la ha golpeado y nada que acredite que el testimonio de Florencia es falso y de que la madre lo sabía. No existe constancia de ello, y no lo podemos asumir sin más porque así lo afirme e interprete la parte. Y, por tanto, dado que esta concreta actividad probatoria no posee ninguna virtualidad o potencialidad para modificar el sentido del fallo, tampoco su falta de mención puede tener consecuencias de cara a que este Tribunal se pronuncie de manera diferente, a lo que estamos afirmando; la racional y correcta valoración de la prueba.

Tampoco podemos otorgar importancia a que la Juzgadora de la instancia haya considerado que los testimonios de descargo son parciales, puesto que proviene de parientes o personas muy allegadas al encausado y es lógico que deseen un resultado satisfactorio a sus intereses.

Por todo lo expuesto, los tres motivos de impugnación alegados con carácter principal no pueden acogerse, y por ello ratificamos el pronunciamiento condenatorio del encausado, si bien asumimos -ya lo adelantamos- la impugnación subsidiaria.

TERCERO. -Consideramos que la pena que debe imponerse al acusado por los delitos de violencia sobre su hija de los artículos 153. 2 y 3 y 153,2 ambos del CP. respectivamente debe ser la correspondiente al mínimo legal que se establece en ambos preceptos. No apreciamos razones que justifiquen la imposición de las penas superiores al mínimo legal, pero tampoco se consideramos que concurran razones para imponer una pena inferior a este mencionado mínimo legal, o de otra naturaleza.

Los hechos son graves desde el momento en que se atenta contra la integridad personal de una hija, y además se dispensa un trato vejatorio, no solo sin reparar en el daño que todo ello puede provocar en la menor, sino intentando justificar o explicar el trato en el derecho de corrección y en una supuesta y pretendida adecuada educación de la menor. Los criterios personales sobre métodos educacionales, que suelen tener como finalidad fortalecer el carácter o la personalidad de los menores no amparan ni explican este trato, y menos aún el maltrato en forma violenta, violencia que ni siquiera es percibida por el agente en el auto convencimiento de que es de tal menor entidad, que la considera encuadrable en el derecho de corrección, y además beneficiosa; hecho que resulta totalmente inasumible.

Por ello, debe imponerse la pena que señalan los correspondientes apartados 2 y 3 del artículo 152 CP. si bien en su límite inferior; lo que se traduce en la rebaja de las penas correspondientes al primer delito a las penas de 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio por igual tiempo, la de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y las de aproximarse y comunicarse con la menor por tiempo de 1 año, 7 meses, y 15 días (ex artículo 57.2 CP. ).

En el segundo de los delitos ( artículo 153.2 CP) se imponen al acusado las penas mínimas de 3 meses de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, y prohibiciones de aproximarse y comunicarse con su hija Florencia por tiempo de 1 año y 3 meses.

No apreciamos que por la comisión del delito continuado leve de vejación injusta deba imponerse al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación. Ya se le han impuesto en tiempo suficiente, y consideramos que no procede aumentar la sanción penal aplicable al encausado.

Por lo que hemos expuesto, le imponemos la pena mínima señalada al delito de 5 días de localización permanente ex artículo 173.4 CP.

CUARTO. -Conforme a dispuesto en los artículos 123 y ss. del CP. y en los artículos 239 y siguientes de la LECrim. , se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Manuel contra la sentencia de 9-10-2023 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en el procedimiento nº 491/2022, que se confirma a excepción de las penas que se imponen al acusado, que se concretan en las siguientes:

-Por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica a la pena de prisión de 7 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Florencia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios, lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año, 7 meses, y 15 días.

-Porun delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica a la pena de prisión de 3 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de aproximarse a Florencia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudios, lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 3 meses.

-Por un delito continuado leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia doméstica a la pena de localización permanente de 5 días en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme al o dispuesto en los artículos 847.1-2b y 849 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles siguientes al de la última notifiación de esta Sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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