Sentencia Penal 740/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 708/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Tal como resulta de las actuaciones, la representación de la querellante presentó escrito renunciado a las acciones penales, con reserva de las civiles. Por su parte, el Ministerio Fiscal restringió su pretensión acusatoria al acusado Pascual. En consecuencia, a la vista de la falta de acusación, y conforme al principio acusatorio que informa el proceso penal ( art. 24.2 CE) , procede, sin mayores consideraciones, la absolución de los inicialmente acusados Daniel y Marco Antonio.

SEGUNDO.-La prueba practicada en el juicio total ha consistido en la declaración de los testigos que han comparecido, la declaración del acusado y la documental aportada.

Debe realizarse, no obstante, una consideración preliminar respecto de la incomparecencia del representante legal de MONTAJES AGÜERO, S.L.

Sobre el particular, se ha aportado informe médico acerca de su imposibilidad de comparecer al juicio. El Ministerio Fiscal interesó, conforme al art. 746.3º LECrim la suspensión del juicio, pretensión que fue inicialmente denegada. Iniciado el plenario y tras la práctica de la prueba se valoró, como consta en la grabación, que dicha prueba, no obstante su pertinencia, era innecesaria, y ello a la vista de las testificales practicadas y en concreto la testifical de Plácido, trabajador del Departamento de Compras de la querellante, que narró con detalle las circunstancias a través de las que se gestaron los pedidos controvertidos y las contingencias derivadas.

El Ministerio Fiscal, denegada la interrupción del juicio para su continuación ulterior para la práctica de la declaración señalada, elevó la oportuna protesta y formuló las preguntas a cuyo tenor hubiera querido interrogar al representante legal de la querellante. Desde dicha perspectiva no puede sino constatarse, a tenor del interrogatorio señalado, la coincidencia en cuanto a su contenido con el testimonio ofrecido por el testigo referido.

No puede obviarse, que, en virtud del acuerdo concertado entre las partes, la propia querellante se ha apartado del procedimiento con renuncia a la acción penal y reserva de acciones civiles.

TERCERO.-El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

CUARTO.-Para el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito de estafa continuada del art. 248.1 y 249 párrafo primero, ambos del Código Penal, vigentes en el momento de los hechos.

En cuanto a la estafa, debe recordarse que no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege,con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo-del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

QUINTO.-Desde los presupuestos señalados, deben examinarse las diversas alegaciones de las partes.

Existen algunos extremos no controvertidos.

En primer término, que la entidad H2 HIDROMIHL, S.L. era, en la práctica, distribuidor de productos de EBARA PUMPS, S.A. Sin llegar a existir un contrato de distribución, la primera entidad venía adquiriendo productos fabricados por la segunda para su entrega a otras entidades. Tal fue el caso examinado, donde MONTAJES AGÜERO, S.L. contactó con H2 HIDROMIHL, S.L. para la adquisición, primero, de un grupo de presión contra incendios, y, luego, de un grupo de presión, si bien, en este último caso, a través de GAMMA SISTEMAS HIDRÁULICOS, S.L. El primero de los contratos data del 9 de septiembre de 2019 (folio 41). El segundo contrato data del 11 de septiembre de 2019 (folio 52).

En segundo lugar, tampoco resulta controvertido que MONTAJES AGÜERO, S.L. abonó a H2 HIDROMIHL, SL. la suma, por el primer pedido, de 20.125,93 euros, a través de transferencia, y que, por el segundo pedido abonó, también por transferencia, a GAMMA SISTEMAS HIDRÁULICOS, S.L., la suma de 8.228 euros.

Las partes planifican las entregas de la siguiente forma: para el primero de los pedidos, el 2 de diciembre de 2019, para el segundo, el 16 de diciembre de 2019 (folio 56).

Consta, en tercer lugar, que había existido una relación previa y continuada en el tiempo entre EBARA y H2 HIDROMIHL, S.L., fruto de la cual existía un fuerte endeudamiento de la segunda.

Tampoco resulta controvertido que actualmente H2 HIDROMIHL, S.L. ha sido declarada en concurso voluntario (Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid).

Consta que el acusado ha abonado a MONTAJES AGÜERO en fecha 15 de diciembre de 2020, la suma de 7.000 euros, y en fecha 30 de marzo de 2021 la suma de 3.000 euros. Dichas sumas han sido abonadas a la cuenta de la que es titular la entidad querellante en Deutsche Bank. Con posterioridad, en fecha 21 de noviembre de 2024, el querellado ha realizado una transferencia a la referida cuenta bancaria de la querellante por importe de 2.000 euros.

Asimismo, en virtud del acuerdo transaccional suscrito entre las partes de fecha 21 de noviembre de 2024, ambas reconocen que las cantidades que se adeudan ascienden a la cantidad de 16.353,93 euros que serán abonadas en la forma que se concreta en el referido escrito.

Para el Ministerio Fiscal, como se ha expuesto, los hechos merecen reproche penal como delito de estafa continuada.

En síntesis, la pretensión incriminatoria bascula sobre dos extremos básicos: bien porque los pedidos de la entidad querellante a H2 HIDROMIHL, S.L. no se tradujeron en el oportuno pedido a EBARA PUMPS, S.A. como entidad fabricante, bien porque el administrador de H2 HIDROMIHL era conocedor, dado el fuerte endeudamiento que tenía con EBARA, que ésta en ningún caso la suministraría los grupos de presión que le había pedido MONTAJES AGÜERO, S.L. Esto es, en el segundo caso, el querellado era consciente desde el primer momento que no podía cumplir la prestación a la que se había comprometido con la querellante en virtud del contrato celebrado, de modo que la expectativa de cumplimiento era ilusoria ad initio.Se trataría de la aplicación al caso de la denominada teoría de la viabilidad sobre el negocio concertado.

El engaño bastante que exige el delito de estafa se concretaría pues, a juicio del Ministerio Fiscal, en uno de estos dos extremos. El desplazamiento patrimonial y ulterior perjuicio para la querellante se concretarían, a su vez, en el abono por transferencia de las sumas indicadas.

La prueba practicada exige esclarecer con carácter previo dos extremos.

En primer lugar, las razones del pago anticipado concertado entre las partes. Sobre este extremo, el querellado ha ofrecido una explicación plausible derivada de la propia dinámica comercial de H2 HIDROMIHL, S.L. En cualquier caso, lo relevante es que la querellante no puso objeción sobre el particular y realizó las oportunas transferencias, todo ello en el contexto de la confianza entre ambas mercantiles.

Puede resultar extraño, en segundo término, que el segundo de los pedidos se concertara a través de GAMMA y no de H2 HIDROMIHL. Pero sobre este extremo el acusado ha ofrecido también una explicación plausible derivada de la situación de fuerte endeudamiento que la segunda mercantil tenía con EBARA. Sobre este extremo no puede obviarse que existía una práctica simbiosis societaria entre GAMMA e H2 HIDROMIHL, de lo que es prueba elocuente que compartieran empleados y oficina.

Ambos extremos, sin embargo, no dejan de ser irrelevantes para el esclarecimiento de las cuestiones consideradas.

En realidad, y sin que ello implique adelantar conclusiones, tampoco ha sido objeto de controversia un extremo nuclear, esto es, las razones por las que EBARA se negó a realizar los pedidos solicitados por H2 HIDROMIHL. En tal sentido, el testimonio del testigo Carlos Jesús, Director Financiero en EBARA es claro: el suministro no se realizó porque, no obstante las fluidas relaciones comerciales que existieron en el tiempo, que alcanzaron un volumen muy significativo de negocios, H2 HIDROMIHL adeudaba a EBARA una suma relevante, de modo que su departamento financiero adoptó la decisión de no hacer frente a los pedidos hasta tanto se abonara la deuda existente o una parte significativa de la misma, así como el importe de los contratos ahora controvertidos. Semejante testimonio ratifica el testimonio ofrecido por el propio querellado y, en general por los otros testigos que han comparecido, en concreto, lo declarado por Camilo, Delegado Comercial de EBARA en el momento de los hechos, que refiere, quizás con exageración, la existencia de una "deuda histórica", extremo al que se refieren en análogos términos los otros testigos que han comparecido y el propio acusado.

Constatados estos extremos, deben examinarse las cuestiones que constituyen el núcleo de la pretensión incriminatoria del Ministerio Fiscal, esto es, si el pedido inicial llegó a trasladarse a EBARA, y si la expectativa de cumplimiento fue, por parte de HIDROMIHL, S.L., ilusoria desde el principio.

Sobre la primera cuestión, el testigo Plácido, trabajador del Departamento de Compras de la entidad querellante, refiere que como no se efectuó la entrega en los plazos señalados, hablaron directamente con EBARA, la cual les dijo que no tenían pedido alguno.

Semejante testimonio se contradice, sin embargo, con los propios términos de la querella, conforme a la cual fue la propia querellante la que contactó inicialmente con EBARA, fabricante de los componentes que necesitaba, solicitando presupuesto, y que fue EBARA la que derivó a H2 HIDROMIHL, S.L., en su condición de distribuidora, a través de la cual se verificaban los pedidos, de modo que la querellante se puso en contacto con esta última.

Por lo demás, las restantes testificales desvirtúan el testimonio del testigo antes referido. En tal sentido, existe una práctica coincidencia en que los pedidos se denegaron por parte de EBARA a raíz del fuerte endeudamiento, no obstante haber derivado la petición inicial de la querellante a HIDROMIHL, S.L. como entidad distribuidora. Es especialmente significativo el testimonio prestado por la testigo Encarna, la cual trabajaba en la Delegación de Madrid de EBARA y se encargaba de la administración de pedidos y manifestó que recordaba los pedidos, los cuales tramitó.

En definitiva, la prueba practicada pone de relieve que los pedidos formulados por HIDROMIHL, S.L. a EBARA fueron conocidos y tramitados por esta última, la cual, sin embargo, a través de su departamento financiero, denegó su práctica por razones vinculadas al fuerte endeudamiento.

Sobre la segunda cuestión -carácter ilusorio ad initiode la expectativa de cumplimiento-, debe constatarse, en primer lugar, que existió, al parecer, una relación fluida entre H" HIDROMIHL, S.L. y EBARA, con un elevado volumen de negocios que alcanzó, en ocasiones, la suma de 700.000 euros. En segundo lugar, como se ha expuesto, EBARA tramitó inicialmente los pedidos, si bien, por las razones expuestas, no llegaron a ejecutarse.

Desde dicha perspectiva no cabría realizar, a partir de la prueba practicada, una conclusión definitiva sobre la falta de viabilidad de las operaciones concertadas. El propio correo remitido por el querellado a EBARA, de fecha 10 de enero de 2020, aportado como documental en el trámite de cuestiones previas, acredita un intento de resolver las eventuales diferencias y acordar una forma de pago. Todo ello permite concluir que existieron dificultades sobrevenidas para el cumplimiento de lo acordado entre la querellante e H2 HIDROMIHL, lo cual es ajeno al dolo in contrahendocomo requisito de la estafa en el ámbito de los llamados contratos criminalizados.

Deben realizarse, por último, tres observaciones.

Es cierto, en primer lugar, que las cantidades transferidas no fueron reintegradas a la querellante ante la imposibilidad de ejecutar la transacción convenida. Pero ello no demuestra un afán de enriquecimiento ilícito por cuanto, tratándose de un pago anticipado aceptado por las partes, las sumas transferidas se incorporaron al flujo de tesorería de H2 HIDROMIHL, S.L. como parte de su operativa comercial y financiera, de modo que resultaría inexigible consignar esas cantidades a la espera del buen fin de la operación.

En segundo término, que HIDROMIHL, S.L. y el acusado en particular, han venido realizando la entrega de determinadas sumas a la querellante, en los términos arriba expuestos.

Por último, y esto no deja de ser significativo, la propia querellante, en el acuerdo transaccional, reconoce la irrelevancia penal de las cuestiones suscitadas, manifestando que se trata de una materia de orden meramente contractual a resolver fuera del orden penal, cuestión en modo alguno inocua, máxime cuando, como es el caso, se suscita una cuestión sin proyección sobre los intereses generales.

No puede obviarse que ninguno de los elementos que cuestionan las imputaciones es definitivo. Pero ante el conjunto de los elementos descritos, aparecen sombras que generan una atmósfera de incertidumbre acerca de la concurrencia de los presupuestos fácticos del delito de estafa objeto de acusación.

Entre las dos versiones -ninguna se presenta como segura- el sistema de enjuiciamiento penal obliga a afrontar la cuestión confiriendo primacía al derecho a la presunción de inocencia impidiendo una condena que no resulte asentada en una prueba rotunda y concluyente.

Ello conduce inexorablemente a un pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa objeto de acusación.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,