Sentencia Penal 190/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 82/2025 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa del acusado y condenado en la instancia, Braulio, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia que condena al mismocomo autor penalmente responsable de un delito de Amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5, in fine, del Código Penal, solicitando que se le absuelva de dicho delito, invocando, como motivos,los que enuncia así:

1º Por vulneración del derecho al derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba del artículo 24.2 de la Constitución Española. Práctica de la prueba indebidamente denegada en segunda instancia artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2º Práctica de nueva prueba en segunda instancia al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3º Error en la valoración de la prueba en relación a la declaración de la víctima. Ausencia de parámetros valoración de credibilidad. Vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española. Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4º Error en la valoración de la prueba en relación a las contradicciones en las distintas versiones presentadas por el testigo de cargo infracción. Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5º Error en la valoración de la prueba en relación a las testifical de descargo. Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6º Por infracción del principio de legalidad en cuanto a la aplicación de las normas de proporcionalidad de la pena impuesta y del principio de doble agravamiento de los hechos. Por indebida aplicación de preceptos penales impuestos en sentencia artículo 171.4 y 5 in fine del Código Penal.

SEGUNDO.- Motivos Primero y Segundo: Por vulneración del derecho al derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba del artículo 24.2 de la Constitución Española . Práctica de la prueba indebidamente denegada en segunda instancia artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y Práctica de nueva prueba en segunda instancia al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivose denuncia la inadmisión por la juzgadora de instancia de la documental aportada por la defensa al inicio del acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, afirmando que se trata de una prueba necesaria y pertinente pues con la misma se pretendía demostrar el ánimo espurio de la denunciante doña Serafina y del testigo de la acusación don Teofilo.

En el segundo motivose solicita la admisión y práctica en esta alzada de la documental que acompaña a su escrito de recurso por ser de fecha posterior a la celebración del juicio oral, prueba pertinente y necesaria por la misma argumentación anterior.

Estamos ante una cuestión ya resuelta por este Tribunal.

En nuestro auto de fecha 18 de junio de 2025 , dictado en el presente rollo de apelación, admitimos la prueba documental propuesta en esta alzada,tanto la inadmitida en la primera instancia, como la propuesta, por primera vez, en esta segunda instancia.

Decíamos en dicha resolución:

"La Ley de Enjuiciamiento Criminaldispone, en su artículo 790.3 ,"En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente,ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante,de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria,es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible,en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, comenzando con los documentos núms. 1-3, acontecimientos núms. 50-52 del expediente digital,consistentes en unos correos electrónicos entre la denunciante y el acusado en relación con el cumplimiento del convenio regulador de las medidas respecto de los hijos menores en común el día antes de los hechos y unas resoluciones judiciales en las que se acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones incoadas por denuncias interpuestas por la hoy denunciante y su actual pareja, testigo en la presente causa, contra el acusado, y con los que se pretende acreditar el móvil espurio de los mismos, hemos de comenzar afirmando que la defensa del acusado ha cumplido con todas las exigencias procesales,a fin de que este Tribunal pueda pronunciarse en esta alzada sobre la admisión y práctica de las pruebas que ahora propone.

Propuso esas pruebas al inicio del juicio, en el trámite de cuestiones previas, de conformidad con el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denegadas por la juzgadora de instancia en ese trámite, formuló la correspondiente protesta.

Se afirmó por la juzgadora de instanciaque no se admitía dicha documental porque no guardaba relación con los hechos enjuiciados, que en juicio solo había que determinar si el día 5 de septiembre de 2024 se produjeron o no las amenazas denunciadas, de modo que lo que pasara antes entre las partes y también como se hayan resuelto otros procedimientos entre las mismas, nada tendrá que ver con el objeto de enjuiciamiento.

Discrepamos de la juzgadora de instancia, no entendemos argumento suficiente el expuesto para rechazar la admisión y práctica de una prueba documental como la aportada.

No vamos a entrar, en estos momentos, respecto a las conclusiones probatorias que en el recurso de apelación obtiene la defensa de esta documental, eso será cuando entremos a resolver el fondo del recurso y examinemos en su conjunto toda la prueba admitida y practicada, pero lo cierto es que siendo la prueba de cargo propuesta en el acto del juicio oral una prueba eminentemente personal, la declaración de la denunciante, ex pareja del acusado, y la de la actual pareja de la denunciante, la defensa tiene legítimo derecho a intentar acreditar, para desvirtuar esos testimonios, ese móvil espurio y esa animadversión que dice de ambos testigos respecto del acusado.

Y por ello, procedía y procede su admisión.

En cuanto al documento aportado, por primera vez, en esta alzada, con el núm. 4, acontecimiento núm. 49 de expediente digital,de nuevo, una resolución judicial que acuerda el sobreseimiento de una causa incoada en virtud de una denuncia de la actual pareja de la denunciante respecto del acusado, siendo de fecha posterior a la celebración del juicio oral y del dictado de la sentencia que nos ocupa, cumpliéndose el presupuesto procesal exigido, una prueba que no pudo ser propuesta en la instancia, y cuya finalidad iría en la misma línea del resto de la documental propuesta en el acto del juicio por la defensa, procede su admisión."

TERCERO.- Motivos tercero, cuarto y quinto: Error en la valoración de la prueba en relación a la declaración de la víctima. Ausencia de parámetros valoración de credibilidad. Vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española . Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y Error en la valoración de la prueba en relación a las contradicciones en las distintas versiones presentadas por el testigo de cargo infracción. Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y Error en la valoración de la prueba en relación a las testifical de descargo. Nulidad artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vamos a examinar de modo conjunto estos tres motivospues en cada uno de ellos se denuncia error en la valoración de la prueba, si bien se hace de modo individualizado por cada una de las declaraciones testificales practicadas en juicio, no teniendo sentido un examen individualizado cuando la valoración de la prueba ha de ser conjunta y cuando, como observamos en el desarrollo expositivo de los motivos 3º y 4º, se entremezclan las alegaciones cuestionando la declaración prestada por Serafina por las contradicciones con la declaración prestada por Teofilo, y a la inversa, y a su vez, cuestionando una y otra valorando la documental admitida en esta alzada.

Vaya por delante que la defensa del acusado incurre en un error al invocar en estos tres motivos, en apoyo de su pretensión de nulidad de la sentencia dictada, el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ;basta su lectura:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Este precepto viene referido al supuesto de una sentencia absolutoria, recurrida en apelación por la acusación invocando error en la valoración de la prueba y solicitando su anulación.

Ello es así porque en el caso de sentencias absolutorias, el supuesto error en la valoración de las pruebas no puede conducir directamente a una condena "ex novo" a raíz de la estimación del motivo, sino a la nulidad de la sentencia para nueva sentencia (o, en su caso, nuevo enjuiciamiento).

Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar; ahora esto ya está vedado, y solo podrá, en aplicación de lo establecido en el párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anular la sentencia y devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro Juez, el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.

Y esa anulación solo podrá ser por motivos tasados y justificados: 1. La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2. El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3. La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De modo que si lo que se invoca es un error en la valoración de la prueba tanto de la declaración de la víctima, por no concurrir los parámetros exigidos jurisprudencialmente, como de la declaración del testigo de cargo, por entender que incurre en contradicciones, y, asimismo, de la declaración del testigo de descargo, lo que la parte tenía que solicitar, en base a ese error en la valoración de la prueba, es la absolución del acusado, no la nulidad de la sentencia.

Cuestión distinta es la invocación de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a un Juez imparcial,que se realiza en el escrito de recurso, entremezclándolo con el motivo de error en la valoración de la prueba, cuando son cuestiones muy diferentes.

Comenzamos con esta última cuestión, la invocación de parcialidad de la juzgadora de instancia, que se argumentaen las afirmaciones siguientes:

"Las contradicciones entre ambas declaraciones, son claras y manifiestas, tanto que durante el acto del juicio oral interrogada por la Letrada que firma el presente recurso, por las distintas contradicciones en las que estaba incurriendo en relación a lo manifestado, la propia Jueza enjuiciadora, en clara parcialidad, indica a viva voz interrumpiendo la respuesta y el interrogatorio que "bueno pues ahora lo dice así".....

Las contradicciones de la denunciante en sus distintas declaraciones no solo son perceptibles por esta letrada, sino que la propia jueza enjuiciadora así lo manifiesta en la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Lo cual no hace más que sorprender a esta parte que en su Sentencia en una clara parcialidad, proceda a valorar que el testimonio de Doña Serafina, es "lineal, preciso, sin incurrir en ninguna contradicción."

Pasemos a dar respuesta a estas afirmaciones:

Si en la sentencia se valora el testimonio de doña Serafina afirmando que es "lineal, preciso, sin incurrir en ninguna contradicción.",y no fuera así, no estaríamos ante una cuestión de parcialidad de la juzgadora, sino de error en la valoración de la prueba o/y de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no ser la declaración de aquella prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Es contradictorio que se invoque la parcialidad de la juzgadora de instancia por la afirmación realizada por la misma "bueno, pues ahora lo dice así",interrumpiendo a la Letrada del acusado cuando ésta interrogaba a doña Serafina respecto de las contradicciones en las que incurrió entre lo declarado en su denuncia y en su declaración en sede de instrucción, por un lado, y lo declarado en el acto del juicio oral, por otro, con la afirmación de que también la juzgadora de instancia también puso de manifiesto esas contradicciones durante la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

Por cierto, hemos visionado la grabación del juicio oral y observamos que la juzgadora de instancia no puso de manifiesto contradicción alguna ni al acusado, ni a ninguno de los tres testigos que depusieron en el acto del juicio oral, incluida Serafina.

Ciertamente, la juzgadora de instancia interrumpió a la Letrada de la defensa cuando la misma preguntaba a Serafina por la contradicción, que no contradicciones, como se dice en el recurso, entre lo manifestado en instrucción y en juicio oral respecto a si ella vio directamente al acusado en su vehículo, o le avisó su actual pareja, diciendo "bueno, pues ahora lo dice así",y al intervenir posteriormente la Letrada "Señoría se lo estoy preguntando porque es una contradicción",la testigo respondió sin interrupción alguna de la juzgadora, y la Sra. Letrada no formuló protesta alguna.

En todo caso, esa interrupción no es reveladora de parcialidad alguna,la juzgadora se limita a decir que la testigo, en ese momento, lo estaba manifestando de esa forma, sin prejuzgar en modo alguno.

Resuelto lo anterior, consignemos un resumen ordenado de los argumentos expuestos en el recurso para cuestionar la valoración que la juzgadora de instancia realiza de las tres declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral:

- No concurren en la declaración de la Serafina ninguno de los parámetros exigidos jurisprudencialmente:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva: existe ánimo espurio hacia el acusado, como se demuestra con la documental aportada y con las propias manifestaciones de la denunciante en el acto del juicio oral reconociendo que ella y su pareja actual han interpuesto numerosas denuncias contra el acusado, pero que "siempre sale ganando",y además, el día anterior a los hechos denunciados había mantenido una conversación, vía email, con Braulio en relación con los hijos menores que tienen en común, y como el acusado le habla de la posibilidad de cambiar a custodia compartida, y ella le contesta que no, ante un encuentro fortuito con el acusado, urde con su pareja una supuesta amenaza para que Braulio no pueda obtener judicialmente la custodia compartida.

2º Persistencia en la incriminación: sus contradicciones fueron claras y manifiestas durante el acto del juicio oral, y, además, ha dado varias versiones de los hechos, en su denuncia dijo que ve el vehículo desde el primer momento, en fase de instrucción que mientras estaba en el cajero, al mirar hacia atrás, vio que pasaba Braulio con el vehículo, y en juicio que fue avisada por su pareja.

3º Verosimilitud: dijo que mientras hacía una operación en el cajero su pareja le avisa de la presencia de Braulio y es entonces cuando ve el vehículo de éste, y, sin embargo, su pareja no corrobora esto.

- El testigo Teofilo ofrece varias versiones contradictorias, y así, en fase de instrucción dijo que estando en el vehículo se dirigió a Serafina, avisándole que estaba Braulio, y en juicio oral dijo que él no avisó a Serafina de la presencia de aquel, y se contradice con lo declarado por la denunciante al respecto en juicio.

Concurre en él un ánimo espurio claro y manifiesto, por ser la pareja actual de la denunciante, porque ha interpuesto numerosas denuncias contra el acusado, denuncias que han sido sobreseídas, como se acredita con la documental aportada, y porque declaró que tiene una enemistad manifiesta con el acusado e interés en el pleito.

- En cuanto al testimonio de Luis Miguel la juzgadora de instancia descarta el mismo con una irrazonable motivación por entender que ir a tomar un café tras un encuentro no es algo normal, dando a entender que es una coartada fabricada, cuando es un testigo ya señalado por el acusado ante la Policía, testigo que presta un testimonio persistente en el tiempo y sin fisuras.

Consignado lo anterior, partimos de las siguientes premisas jurídicas:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

3ª Valor probatorio de la declaración de la víctima:

La declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva.

Es consolidada la jurisprudencia que afirma que la sola declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que reúna los siguientes requisitos, criterios orientativos, de:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Consignadas esas premisas jurídicas, pasemos a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

La juzgadora de instancia argumenta su decisión condenatoria en la declaración de la víctima, Serafina, afirmando que ofreció en el acto del juicio oral la misma versión que en su denuncia en la Comisaría de Policía, "Que se encontraba en el Cajero de Caixabank realizando operaciones, y oyó que su pareja actual desde el vehículo, le dijo, "vente, o viene, date prisa", y lo vio pasando hacia arriba por la DIRECCION001, y con la ventanilla abierta, y sin que nadie le acompañase le dijo "me cago en tus muertos, os tengo que matar", encontrándose sus hijos menores en el interior del vehículo con su pareja, que la estaban aguardando. Dejó todo lo que estaba haciendo e intentó meterse en el vehículo, pero no le dio tiempo, ya que lo vio venir de nuevo (había dado la vuelta), con mala cara de agresividad hacia ella, y con ademán de embestirla, refugiándose contra el maletero del vehículo. Sintió mucho miedo. Al final, él giró el volante y siguió su camino abandonando el lugar. Manifiesta que tiene mucho miedo, no se siente segura, toda vez por las necesidades sanitarias de sus dos hijos, acude a doce terapias semanales."

Afirmó que esta declaración reunía todas las pautas orientadoras de credibilidad que establecen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, así:

1ª Ausencia de incredibilidad subjetiva: no se detectan en la víctima móviles espurios o de venganza, formula denuncia sencillamente por los hechos acaecidos, de los que sintió miedo, y objetivamente son susceptibles de producirlo en cualquier persona, y en sus circunstancias, de controversia por la custodia compartida, o como la víctima indica, porque no es del agrado del acusado verla con su nueva pareja.

2ª Verosimilitud: su testimonio se presenta como claro, preciso, con una narrativa acorde con la realidad, y corroborada con rotundidad por su pareja actual, Teofilo, que la aguardaba con sus hijos menores en el vehículo, con las ventanillas abiertas, próximo al cajero de la entidad bancaria, mientras ella realizaba sus operaciones y escuchó lo mismo que la víctima, que le decía a Serafina "me cago en tus muertos, te tengo que matar",con las ventanillas abiertas, y como al dar la vuelta, realizó ese ademán de atropellarla, para luego girar y seguir hacia su camino.

3ª Persistencia; su testimonio es absolutamente lineal, preciso, sin incurrir en ninguna contradicción, desde que formula la denuncia en las dependencias policiales, en fase de instrucción y en juicio.

Pues bien, establecidas las anteriores premisas jurídicas, examinada la resolución recurrida y examinada toda la causa, significando el visionado en esta alzada de la grabación del juicio oral,concluimos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y que no se advierte error alguno en la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos,sin que la valoración probatoria que realiza la misma de modo objetivo e imparcial pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada del recurrente.

No olvidemos, además, que nos encontramos con una prueba eminentemente personal y, si bien hemos visionado la grabación del juicio en su integridad, ciertamente, quien gozó del principio de inmediación fue la juzgadora de instancia, y por ello, ni el objeto del control en esta alzada es directamente el resultado probatorio, no se trata de formar otra convicción valorativa, sino de la racionalidad misma de la valoración elaborada por la juzgadora de instancia a partir del resultado de las pruebas que la misma presenció; en definitiva, verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el órgano sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el órgano sentenciador soporta y mantiene la condena.

Consideramos que el testimonio de la víctima sí cumple con los requisitos exigidos en la jurisprudenciaantes expuestos y de los que se hace eco acertadamente la juzgadora de instancia, para ser considerada prueba de cargo bastante y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva:

El hecho de que la misma haya interpuesto con anterioridad denuncias contra el acusado y que se hayan archivado las causas incoadas no permite hablar sin más de la existencia de un ánimo espurio en la interposición de la que ha dado lugar a este procedimiento, y, por tanto, de su declaración en juicio.

Al respecto, se han aportado tres resoluciones:

Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Badajoz de fecha 23 de abril de 2024, por un posible delito de quebrantamiento de condena, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por no quedar acreditada, a nivel indiciario, la intencionalidad de la conducta del denunciado, no porque fuera falsa la denuncia, como se dice.

Sentencia de fecha 21 de mayo de 2024 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz que absuelve al acusado de un delito leve de amenazas respecto de la pareja de la denunciante, por no estar debidamente acreditados los hechos, no porque fuera falsa la denuncia, como se dice.

Auto de fecha 22 de enero de 2025 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado de las diligencias seguidas contra dos de los investigados por tres delitos de robo con violencia en las personas, uno, en casa habitada, y dos en establecimiento abierto al público, un delito de lesiones, y un delito de tenencia ilícita de armas, siendo la víctima la actual pareja de la denunciante, y asimismo, el sobreseimiento provisional, que no libre, y archivo de las actuaciones respecto del hoy acusado; por cierto, no se ha aportado esa prueba contundente de que el acusado "en el momento de los hechos se encontraba en otro lugar",como se afirma en el motivo segundo del recurso, y en virtud de la cual se habría acordado ese sobreseimiento, pese a que se podía haber aportado por la defensa.

No existe la más mínima base para afirmar, como se hace en el escrito de recurso, que, como el día anterior, el acusado le planteó a la denunciante en una conversación que tenían por correo electrónico la posibilidad de la custodia compartida de los hijos que tienen en común la misma aprovechara ese encuentro fortuito con el acusado, para inventarse, urdiendo un plan con su pareja, los hechos.

2º Verosimilitud:

El testimonio de la denunciante se ve corroborado íntegramente, salvo en el extremo que ahora se dirá, por el de su pareja, el testigo Teofilo.

Tampoco cabe afirmar que concurra un ánimo espurio en el testigo, como se afirma en el recurso, por el hecho de que sea la pareja de la denunciante o/y haya interpuesto alguna denuncia contra el acusado; nos remitimos a lo antes dicho.

El testigo no dijo en juicio que tuviera una enemistad manifiesta con el acusado, no se le preguntó, y si bien es cierto que reconoció que tenía interés en este procedimiento, fue una respuesta sincera a una pregunta inicial de la juzgadora de instancia, y así, en la siguiente "¿en qué consistía ese interés?"respondió que "las cosas se aclaren"o que "las cosas se hagan claras"y a la siguiente de si ello le impediría decir la verdad respondió que no.

3ª Persistencia en la incriminación:

Hemos leído la denuncia interpuesta en la Comisaría de la Policía Nacional y hemos visionado tanto la declaración prestada por la denunciante en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer como la prestada en el acto del juicio oral, y podemos afirmar que el testimonio de ésta es siempre el mismo.

Pese a que se dice en el recurso que ofreció varias versiones sobre los hechos y que incurrió en varias y manifiestas contradicciones, eso no es así, la única diferencia es que ni en la denuncia ni en fase de instrucción refirió que su actual pareja le avisara de la presencia de su expareja en el lugar, extremo que sí afirmó en juicio.

Y éste es el único aspecto no corroborado por su pareja Teofilo en el acto del juicio, quien, pese a lo manifestado en fase de instrucción, avisó a su pareja de la presencia del acusado en el lugar, en juicio refirió que no la avisó.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, y de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, la jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y en su sentencia antes citada de 28 de septiembre de 2023, el Alto Tribunal apuntó que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Pues bien, este Tribunal descarta la presencia de contradicciones significativas en la declaración de la víctima.

Ninguna duda genera en este Tribunal, como tampoco se la generó a la juzgadora de instancia, la declaración del testigo Luis Miguel, quien trató de corroborar la versión del acusado.

Apuntó la juzgadora de instancia, para no otorgar valor probatorio a esta prueba de descargo, que "Indica en la Vista Oral, que no tiene mucha relación con Braulio, pero casualmente el día y hora de autos lo recogió en la puerta de DIRECCION002, de la Estación de Trenes, en DIRECCION003, casualmente, porque pasaba por allí. Lo cual ya resulta extraño de por sí, que una persona con la que apenas se tiene relación, y a la que se encuentra causalmente, de repente y sin ninguna circunstancia especial, yendo Braulio en su vehículo, se detenga, y sin más, la invite a tomar un café. El plan se presenta como excesivamente forzado en aras a conseguir la presencia de un viajero a bordo del vehículo, que corrobore su versión. Y de hecho, así lo hace, indicando que el acusado, solo vio a Serafina una vez, y así se lo comentó sin importancia. Pero en cambio, afirma que cuando bajaron, el coche de Serafina seguía en el cajero, sin más. Entonces, no la vio una vez, sino dos, ya que Serafina se encontraba fuera del vehículo, realizando gestiones bancarias en el Cajero, y la vuelta del acusado y su acompañante fue inmediata, al darse cuenta que tenía las supuestas llaves que iba a buscar. Coartada muy simple y elaborada."

Puede estarse de acuerdo o no con esta motivación, pero no puede tacharse de carente de racionalidad y que "roza lo absurdo",como se dice en el escrito de recurso.

Ciertamente, no es ilógica la coincidencia en ese lugar y en ese momento de acusado y testigo y que decidieran ir juntos a tomar una coca cola o un café a un bar cercano.

Ahora bien, entendemos que la relación era más próxima de la que se afirmó por el testigo en juicio cuando dijo que, si bien él y el acusado se conocían desde hacía tiempo, tenían poca relación, cuando el propio acusado manifestó que el testigo es la pareja de una sobrina suya y cuando el testigo apuntó que conocía que Serafina y su pareja actual habían interpuesto otras denuncias contra Braulio, lo que es revelador de una relación más cercana de lo que se dice.

Si bien, en líneas generales, el testigo corroboró la versión del acusado, el encuentro entre ambos, como bajan una primera vez y como cuando Braulio cree que se ha olvidado las llaves en el gimnasio, se dan la vuelta, si bien al darse cuenta de que tiene las llaves, vuelven a bajar y que no pasó nada, que Braulio no se dirigió de ninguna forma a Serafina, destacamos un dato significativo contradictorio respecto a lo declarado por el acusado, amén del lugar donde encuentra Braulio las llaves, según éste, en el sillón del coche, según el testigo, en el bolsillo de su pantalón, el testigo afirmó que solo pasaron al lado de Serafina en la primera ocasión, no cuando volvieron a bajar, "la segunda vez no pasan delante de ella",cuando el acusado, como la víctima y su pareja actual, refieren esos dos encuentros.

Hemos de finalizar afirmando que el acusado reconoció ese encuentro fortuito con la denunciante, pero negó haberse dirigido a la misma, haberle proferido las expresiones amenazantes que se refieren, y asimismo, haberse dirigido con el vehículo hacia ella la segunda ocasión que pasa por el lugar, sin embargo, en fase de instrucción negó tajantemente cualquier encuentro con la denunciante, insistiendo que no la vio, y si bien no tiene obligación de decir la verdad, no ofreció una explicación convincente de por qué entonces negó aquel encuentro, si fue un encuentro fortuito en el que no pasó nada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.- Motivo Sexto: Por infracción del principio de legalidad en cuanto a la aplicación de las normas de proporcionalidad de la pena impuesta y del principio de doble agravamiento de los hechos. Por indebida aplicación de preceptos penales impuestos en sentencia artículo 171.4 y 5 in fine del Código Penal .

En el recurso se argumenta este motivo así:

La resolución recurrida carece de motivación al optar por la pena de prisión en lugar de por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pena más beneficiosa para el penado, y a la hora de fijarla en el arco penológico en la que se impone.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad es más proporcional al hecho enjuiciado, una supuesta amenaza leve que no fue acompañada de otros actos de violencia, que no generó daños físicos ni emocionales a la víctima, y teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales de esta misma naturaleza, y congruente con el principio de intervención mínima y el fin resocializador de las penas, más aún cuando estamos ante penas de corta duración.

Por ello, solicita que se imponga la pena de 56 días de trabajoss en beneficio de la comunidad, y que las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de prohibición de acercamiento y comunicación se rebajen, cada una de ellas, a un año.

Expuestos los argumentos del recurrente, e primer lugar, hemos de indicar que nos encontramos con un enunciado de recurso muy confuso y en el que se invoca la infracción de distintos principios que luego no se analiza en el desarrollo expositivo del motivo.

Y no alcanzamos a entender que se invoque la infracción del principio de legalidad,cuando las penas impuestas lo son dentro de los márgenes establecidos en los preceptos en virtud de los cuales se imponen, ni la indebida aplicación del artículo 171.4 y 5 in fine del Código Penal ,cuando no se discute el encaje de la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en este precepto, sino la penalidad impuesta, precisamente, en base a lo dispuesto en este precepto, ni a qué se refiere con la infracción "del principio de doble agravamiento de los hechos".

Precisado lo anterior, hemos de comenzar recordando que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización,con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en el ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 22 de febrero de 2024, recurso núm. 987/2022, la concreta individualización de la pena corresponde al juzgador de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser objeto de revisión, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

La juzgadora de instancia sí motiva debidamente la extensión en la que fija la pena de prisión que impone,el artículo 171.4 del Código Penal establece una pena de seis meses a un año de prisión, si bien, como concurre el subtipo agravado del artículo 171.5 in fine del Código Penal, ha de aplicarse la pena en su mitad superior, de nueve meses a un año de prisión, y en ese tramo, se impone dentro de su mitad inferior, diez meses de prisión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Ahora bien, sí asiste la razón al recurrentecuando afirma que el artículo 171.4 del Código Penal establece penas alternativas, prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y no se motiva por la juzgadora de instancia la opción por la pena de prisión, evidentemente, la más gravosa.

Aquí, hemos de recordar que la jurisprudencia señala de manera reiterada que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución Española comprende la extensión de la pena y cuando se trata de penas alternativas y la elección del Juez o Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave, ha de razonarse expresamente.

No puede entenderse como motivación que la pena de prisión es la opción penológica interesada por las acusaciones, como se dice en la resolución recurrida.

Ciertamente, como la petición de la defensa fue solo de absolución del acusado, y no realizó una petición subsidiaria para el supuesto de condena, no contaba la juzgadora de instancia con el consentimiento previo para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al acusado que exige el artículo 49 del Código Penal, como apunta el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso.

Ahora bien, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 8 de enero de 2020, recurso núm. 3775/2018 ,en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal condenó al acusado, como en el caso que nos ocupa, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a las penas, entre otras, de nueve meses y un día de prisión, o a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestaba su consentimiento, condena alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que dejó sin efecto la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando el resto de las penas impuestas y suprimiendo del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando el error del juzgador de instancia porque el consentimiento es condición "sine qua non" para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado, y por tanto, la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena, resolución contra la que se alzó el condenado interponiendo recurso de casación, afirma:

"La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos , artículo 39 del Código Penal ....

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio , (FJ.3.º) dijimos: "la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama."

Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Este podría prestarse antes de su ejecución.

El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal . La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.

La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.

El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena, forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal .

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 ).

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria."

Por tanto, toda vez que en el supuesto que nos ocupa no se preguntó al acusado, para la hipótesis de condena, si prestaba su consentimiento a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no existiendo obstáculo ni para el Juez de lo Penal ni para este Tribunal de Apelación su imposición en la forma que establece el Tribunal Supremo, hemos de preguntarnos si por los hechos por los que el acusado ha sido condenado procedería imponer esta pena.

La argumentación que al respecto ofrece la defensa en el recurso, como antes hemos consignado, es que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es más proporcional al hecho enjuiciado, una supuesta amenaza leve que no fue acompañada de otros actos de violencia, que no generó daños físicos ni emocionales a la víctima, ha de tenerse en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales de esta misma naturaleza, y es congruente con el principio de intervención mínima y el fin resocializador de las penas, más aún cuando estamos ante penas de corta duración.

No alcanzamos a comprender que se invoque, para optar por una pena en lugar de la alternativa, el principio de intervención mínima, principio dirigido fundamentalmente al Legislador y que le impone no utilizar el recurso a la amenaza penal, sino cuando se trata de actos lesivos o peligrosos -frente a cuya perpetración no haya un medio disuasorio menos aflictivo- que dañen o pongan en peligro de una forma intolerable bienes jurídicos especialmente relevantes para mantener el correcto funcionamiento de un modelo de sociedad libre, justa y democrática, a los órganos legislativos, a quienes -como representantes democráticamente elegidos y representantes del Pueblo, que es titular de la Soberanía y de las funciones fundamentales que integran su contenido, entre ellas, la sancionadora ("ius puniendi")- corresponde valorar qué comportamientos cumplen esos requisitos mínimos que legitiman la amenaza de una pena y, en su caso, cuál haya de ser ésta.

Tampoco comprendemos la invocación del fin de resocialización de las penas, pues es un fin a tener en cuenta en la ejecución de las mismas y no en su imposición.

Dicho lo anterior, no podemos asumir la afirmación del recurso de la levedad de los hechos por los que ha sido condenado el acusado, recordemos en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no solo dice que el acusado se dirigió desde su vehículo a su expareja diciéndole "me cago en tus muertos, os tengo que matar",sino que, tras haber dado la vuelta, apareció de nuevo haciendo ademán de embestirla, hasta que en el último momento giró el volante y abandonó el lugar, perturbando la tranquilidad de Serafina.

Por ello, entendemosque, no limitándose la amenaza a esa expresión verbal, sino que, además, el acusado realizó ese ademán de embestida, la pena más ajustada a la entidad de esos hechos es la pena de prisión impuesta.

Asimismo, debe mantenerse la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la extensión a la que se impuso,sin que proceda la rebaja a un año de duración, como se solicita en el recurso, -no en el motivo, en el que no se refiere a esta pena-, pues el mínimo legal es el de dos años y un día, por aplicación del párrafo 2º del núm. 5 del artículo 171 del Código Penal, de modo que se ha impuesto en su extensión media, dos años y seis meses, que entendemos razonable, máxime cuando la rebaja, que ya decimos que no es legalmente posible, no se argumenta en el recurso.

En cuanto a las penas de prohibición de acercamiento y comunicación,de conformidad con el núm. 2 del artículo 57 del Código Penal, en relación con el párrafo 2º del núm. 1 de dicho precepto, tendrían una extensión de un año y diez meses a cinco años y diez meses.

Entendemos razonable y ajustada la extensión en la que se han impuesto,vista la argumentación de la sentencia de instancia de la necesidad de protección integral de la víctima y que no hemos acogido la argumentación del recurso para su rebaja, la misma que la antes consignada para la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo del recurso y agotados todos ellos, la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: