Sentencia Penal 153/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Burgos, Rec. 38/2026 de 29 de abril del 2026

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Blas, alegando, que ha de ser tenida en cuenta la atenuante de drogadicción. La documental aportada por la defensa demuestra que el acusado padece un trastorno moderado por consumo de alcohol o cocaína, no se trata de un consumidor no habitual, y es la habitualidad la que deriva en un trastorno, que es lo que resulta probado por la documental aportada. Este tipo de trastornos es bien sabido que además de venir derivados de un consumo habitual y periódico, conllevan un efecto de necesidad cuando no se consume con esa periodicidad que es lo que viene a llamarse el "mono". Por tanto hemos de asentar las bases de que cuando existe un trastorno (que no viene a tener el consumidor esporádico) derivado del consumo, indefectiblemente conlleva episodios de síndrome de abstinencia o "mono". Este estado de la persona le conlleva un trastorno que afecta a sus decisiones conllevando una ilógica en sus actitudes o comportamientos, dentro de su lógica de hacer lo que sea para calmar su necesidad. Del estado de "mono" de su defendido dan fe los testimonios depuestos en sala. La mera operativa del intento de robo es dramática, ilógica e incluso irracional, ni meditada ni nada por el estilo, así primero intenta vender como chatarra objetos de lo más variopinto, pide 10 euros por todo, euros que iban destinados a beber porque para más no da, cuando se le rechaza se pone más nervioso y amenaza con lo primero que tiene a mano de los objetos que quería vender y amenaza sin sentido alguno, llevándose irracionalmente en un momento inmediatamente posterior lo primero que tuvo a mano, comportamiento que está probado y asentado como indicador de un estado de ansiedad. De lo extraño y poco racional o meditado de su comportamiento también es buena muestra que a otras personas que estaban en la tienda les dio tiempo a llamar a la policía, lo que posibilitó que las dotaciones le detuvieran al salir de la tienda y ni siquiera se llevase el fruto de su improvisado hurto. Si este señor hubiese actuado fríamente y con ánimo de obtener simplemente un lucro, habría estado tan tranquilo como otras veces que había estado en la tienda, según testimonio de la propia denunciante que le conocía y que describió su comportamiento anterior a estos hechos como no problemático, y sin embargo estuvo errático, nervioso, ansioso y fuera de sí, según se desprende de las propias testificales en sala, del testimonio de la denunciante y del propio denunciado que reconoció tal ansiedad, y por supuesto se habría dado prisa en largarse antes de que llegase la policía, hecho que ni pensó. Blas debería tener atenuada su responsabilidad de conformidad con el 21.2 y 21.3 por las razones expuestas.

Por otro lado, consideraba el recurrente que en Sentencia se aplica la modalidad agravada del 243.3 por uso de arma o instrumento peligroso, y aquí trae de nuevo la discusión que hubo en sala, no se acredito en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios, se llegó a afirmar que había cogido del mango un martillo, y al final lo que había era una cabeza de martillo sin mango, solo se afirmó que lo coge como pudo coger otra cosa y no siendo esta una amenaza directa a la denunciante sino que supuestamente amenazó con romper un cristal cosa que no hizo, porque no sabía ni que hacer o decir para obtener dinero, debido a su estado. La agravante implica un estado de lucidez que no tenia don Blas el día de autos, no era plenamente consciente de lo que hacía, de cómo hacerlo y con qué hacerlo, el grado de improvisación de los hechos y de los objetos empleados, incluso de lo que dijo, descarta esta lucidez y claridad a la hora del uso del supuesto objeto peligroso siendo una muestra más de un estado de alteración debido al trastorno que padece y padecía agravado ese día don Blas debido al consumo habitual de drogas y /o alcohol, hecho probado por el informe y constatado el día de autos por el propio comportamiento del denunciado. De conformidad a lo anterior considera el recurrente que no habría de tenerse en cuenta la agravante que se ha empleado por Su Señoría para incrementar la pena a mi mandante, dando un resultado de 2 años y seis meses de privación de libertad por el improvisado intento de robo de un patinete, una a todas luces ilógica y desproporcionada pena.

Por lo expuesto, solicitaba se acuerde finalmente la aplicación de la atenuante recogida en los artículos 21.2 y 21.3 del Código Penal, al quedar probado que don Blas es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que actuó bajo la influencia de la ansiedad que supone el llamado "mono", reduciendo un grado la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión y la no aplicación de la agravante del 242.3 recogida en sentencia al no estar claro tal uso de un medio peligroso ni la intencionalidad dolosa de don Blas, mas cuando el comportamiento y el estado del condenado estaba mediatizado por su estado de ansiedad no siendo consciente de lo que hacía.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Cuestionaba el recurrente la aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal por entender que no se acreditó en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios. Sin embargo, esta afirmación no es más que la valoración propia y subjetiva del recurrente acerca de los testimonios vertidos en el plenario en modo alguno contradictorios sobre este particular toda vez que el testigo Bernabe a tenor de su declaración no estuvo presenciando la secuencia completa de lo sucedido pues le vio con las cosas en las manos, como dijo, cuando en un momento dado las dejó sobre el mostrador según se ve en la grabación de las cámaras, como tampoco el testigo Gaspar que expresamente señaló que estaba dando una vueltecilla y no pudo precisar si cogió el matillo porque estaba en un lateral de la tienda. Pero la testigo María de manera precisa, firme y contundente declaró en juicio que "el acusado la amenazó con el martillo. Coge el martillo, lo levanta y le dice que le va a abrir la cabeza con él. Que si no le daba 10 euros entra él -al mostrador- los coge, le rompe todo. Le amenaza con el martillo". En definitiva, explicó la testigo que el acusado cogió el martillo y lo levantó y al mismo tiempo le dijo que le iba a abrir la cabeza con él. Por tanto, exhibió el martillo de manera amenazante. Y como también dijo la testigo el martillo tenía mango aunque había otro objeto, según dijo, una maza, un hacha u otro que era lo que no tenía mango. Ciertamente el acusado llevaba un martillo con mango que dejó en el mostrador junto con otras herramientas, como puede verse en la grabación de las cámaras incorporada a las actuaciones al acontecimiento 39, y es ese martillo el que utilizó.

En lo que se refiere al uso del arma o instrumento peligroso (y el martillo tiene tal consideración, como la Juzgadora expuso acertadamente en la sentencia impugnada), tal y como ha señalado la Jurisprudencia (por todas STS 207/2006 de 7 de febrero 2006 ) "debe entenderse por "uso de armas", no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 (que aunque refiriéndose a una navaja, sería aplicable el razonamiento a un instrumento peligroso como un martillo) expone que «la "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de unarma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima»".

Por ello el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada (al decir que " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo") aboca a la aplicación del subtipo agravado de que se trata.

Y sobre la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal debemos recordar que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, y por ello existe una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí ha entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."

En el caso presente teniendo en cuenta que, como literalmente se expresa en los Hechos Probados " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo. Posteriormente, le dijo a la encargada que si no le daba nada, se iba y se llevaba algo y cogió un patinete mientras decía a la encargada: "si llamas a la Policía, vengo y te mato" y le hizo el gesto de pasarse el dedo por el cuello, abandonando la tienda con el patinete", es decir, como amenazó a la empleada de la tienda con el martillo que levantó y exhibió al tiempo que decía que le iba a abrir la cabeza y todavía después al marcharse cogió un patinete y nuevamente amenazó a la misma con matarla al tiempo que hacía el gesto de pasarse el dedo por el cuello, debemos concluir que no estamos ante una intimidación de menor entidad, por lo que no es posible la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Sostenía el recurrente que en el presente supuesto es de aplicación la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.

A este respecto recoge la STS 286/2023, de 24 de abril : " Entrando en la cuestión que el recurso plantea, esto es, la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Y nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella.Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediatao trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 ; o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

En el mismo sentido la STS 727/2025, de 17 de septiembre dice que«Es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinto grado o intensidad y esa es la razón por la que el Código Penal permite apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta o como atenuante, bien ordinaria, bien por analogía, conforme a lo previsto en los artículos 20.2 , 21.1 , 21.2 y 21.7 del Código Penal .Es el distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante (requisito normativo) y la jurisprudencia de esta Sala (STS 282/2004, de 1 de marzo y 645/2018, de 13 de diciembre , por todas) viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).A ambas situaciones se refiere el art. 20. 2º del Código penal ,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión».

Pues bien, aunque consta documentalmente que el acusado era consumidor a la fecha de los hechos de alcohol y cocaína (informe del SOAD, acontecimiento 69) y que desde el 23 de mayo de 2023 estaba en tratamiento con una deficiente evolución según informe del CAD de Cruz Roja (acontecimiento 67), tal y como sostiene el Tribunal Supremo, la mera acreditación de un hábito de consumo no configura por sí mismo la apreciación de la atenuante invocada que exige la acreditación de una afectación en las capacidades intelectivas o volitivas al momento de cometer el delito en cuestión, afectación que en el caso presente no se ha probado porque no consta, por ejemplo, informe médico al respecto ni los testigos que depusieron en juicio apreciaron signo o síntoma alguno de afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado. Así el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 dijo que desconocía si estaba alterado por algún tipo de dependencia, no manifestando nada al respecto los agentes NUM001 y NUM002. Es evidente que no es suficiente sostener que el acusado tenía "el modo" o que su conducta de apoderamiento fue ilógica para considerar probada la afectación. Por ello, este motivo se desestima, debiendo significar la Sala que sobre la pretendida aplicación de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal nada procede reseñar pues la argumentación del recurso no se refiere a la misma, sino a la atenuante de drogadicción, de modo que por ello la Sala hace suyo los razonamientos expuestos por la Juzgadora en la Sentencia apelada sobre la atenuante señalada que consideraba no aplicable al caso.

CUARTO.-Desestimados los motivos anteriores, y por lo que se refiere a la pena, en modo alguno, considera la Sala desproporcionada la impuesta.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede serplanteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso la pena impuesta es de 2 años y 6 meses de prisión. Pues bien, la pena prevista en el art. 242.2 del Código Penal para el delito de robo en edificio o local abierto al público va de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. Al aplicar el apartado 3 de dicho artículo se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Como quiera que se comete en grado de tentativa por mor de lo previsto en el art. 62 del CP se rebaja en un grado la pena (tratándose de una tentativa acabada) por lo que habría de ir de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años, 2 meses y 29 días. Dado que en el presente caso concurre la agravante de reincidencia, la pena habría de imponerse en su mitad superior y, sin embargo, la impuesta de 2 años y 6 meses de prisión está en la mitad inferior y próxima a la mínima, por lo que la Sala no aprecia ninguna desproporción en la pena y debe estarse a la individualización que realiza la Juzgadora de instancia.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Blas, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Crim, aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Blas, alegando, que ha de ser tenida en cuenta la atenuante de drogadicción. La documental aportada por la defensa demuestra que el acusado padece un trastorno moderado por consumo de alcohol o cocaína, no se trata de un consumidor no habitual, y es la habitualidad la que deriva en un trastorno, que es lo que resulta probado por la documental aportada. Este tipo de trastornos es bien sabido que además de venir derivados de un consumo habitual y periódico, conllevan un efecto de necesidad cuando no se consume con esa periodicidad que es lo que viene a llamarse el "mono". Por tanto hemos de asentar las bases de que cuando existe un trastorno (que no viene a tener el consumidor esporádico) derivado del consumo, indefectiblemente conlleva episodios de síndrome de abstinencia o "mono". Este estado de la persona le conlleva un trastorno que afecta a sus decisiones conllevando una ilógica en sus actitudes o comportamientos, dentro de su lógica de hacer lo que sea para calmar su necesidad. Del estado de "mono" de su defendido dan fe los testimonios depuestos en sala. La mera operativa del intento de robo es dramática, ilógica e incluso irracional, ni meditada ni nada por el estilo, así primero intenta vender como chatarra objetos de lo más variopinto, pide 10 euros por todo, euros que iban destinados a beber porque para más no da, cuando se le rechaza se pone más nervioso y amenaza con lo primero que tiene a mano de los objetos que quería vender y amenaza sin sentido alguno, llevándose irracionalmente en un momento inmediatamente posterior lo primero que tuvo a mano, comportamiento que está probado y asentado como indicador de un estado de ansiedad. De lo extraño y poco racional o meditado de su comportamiento también es buena muestra que a otras personas que estaban en la tienda les dio tiempo a llamar a la policía, lo que posibilitó que las dotaciones le detuvieran al salir de la tienda y ni siquiera se llevase el fruto de su improvisado hurto. Si este señor hubiese actuado fríamente y con ánimo de obtener simplemente un lucro, habría estado tan tranquilo como otras veces que había estado en la tienda, según testimonio de la propia denunciante que le conocía y que describió su comportamiento anterior a estos hechos como no problemático, y sin embargo estuvo errático, nervioso, ansioso y fuera de sí, según se desprende de las propias testificales en sala, del testimonio de la denunciante y del propio denunciado que reconoció tal ansiedad, y por supuesto se habría dado prisa en largarse antes de que llegase la policía, hecho que ni pensó. Blas debería tener atenuada su responsabilidad de conformidad con el 21.2 y 21.3 por las razones expuestas.

Por otro lado, consideraba el recurrente que en Sentencia se aplica la modalidad agravada del 243.3 por uso de arma o instrumento peligroso, y aquí trae de nuevo la discusión que hubo en sala, no se acredito en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios, se llegó a afirmar que había cogido del mango un martillo, y al final lo que había era una cabeza de martillo sin mango, solo se afirmó que lo coge como pudo coger otra cosa y no siendo esta una amenaza directa a la denunciante sino que supuestamente amenazó con romper un cristal cosa que no hizo, porque no sabía ni que hacer o decir para obtener dinero, debido a su estado. La agravante implica un estado de lucidez que no tenia don Blas el día de autos, no era plenamente consciente de lo que hacía, de cómo hacerlo y con qué hacerlo, el grado de improvisación de los hechos y de los objetos empleados, incluso de lo que dijo, descarta esta lucidez y claridad a la hora del uso del supuesto objeto peligroso siendo una muestra más de un estado de alteración debido al trastorno que padece y padecía agravado ese día don Blas debido al consumo habitual de drogas y /o alcohol, hecho probado por el informe y constatado el día de autos por el propio comportamiento del denunciado. De conformidad a lo anterior considera el recurrente que no habría de tenerse en cuenta la agravante que se ha empleado por Su Señoría para incrementar la pena a mi mandante, dando un resultado de 2 años y seis meses de privación de libertad por el improvisado intento de robo de un patinete, una a todas luces ilógica y desproporcionada pena.

Por lo expuesto, solicitaba se acuerde finalmente la aplicación de la atenuante recogida en los artículos 21.2 y 21.3 del Código Penal, al quedar probado que don Blas es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que actuó bajo la influencia de la ansiedad que supone el llamado "mono", reduciendo un grado la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión y la no aplicación de la agravante del 242.3 recogida en sentencia al no estar claro tal uso de un medio peligroso ni la intencionalidad dolosa de don Blas, mas cuando el comportamiento y el estado del condenado estaba mediatizado por su estado de ansiedad no siendo consciente de lo que hacía.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Cuestionaba el recurrente la aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal por entender que no se acreditó en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios. Sin embargo, esta afirmación no es más que la valoración propia y subjetiva del recurrente acerca de los testimonios vertidos en el plenario en modo alguno contradictorios sobre este particular toda vez que el testigo Bernabe a tenor de su declaración no estuvo presenciando la secuencia completa de lo sucedido pues le vio con las cosas en las manos, como dijo, cuando en un momento dado las dejó sobre el mostrador según se ve en la grabación de las cámaras, como tampoco el testigo Gaspar que expresamente señaló que estaba dando una vueltecilla y no pudo precisar si cogió el matillo porque estaba en un lateral de la tienda. Pero la testigo María de manera precisa, firme y contundente declaró en juicio que "el acusado la amenazó con el martillo. Coge el martillo, lo levanta y le dice que le va a abrir la cabeza con él. Que si no le daba 10 euros entra él -al mostrador- los coge, le rompe todo. Le amenaza con el martillo". En definitiva, explicó la testigo que el acusado cogió el martillo y lo levantó y al mismo tiempo le dijo que le iba a abrir la cabeza con él. Por tanto, exhibió el martillo de manera amenazante. Y como también dijo la testigo el martillo tenía mango aunque había otro objeto, según dijo, una maza, un hacha u otro que era lo que no tenía mango. Ciertamente el acusado llevaba un martillo con mango que dejó en el mostrador junto con otras herramientas, como puede verse en la grabación de las cámaras incorporada a las actuaciones al acontecimiento 39, y es ese martillo el que utilizó.

En lo que se refiere al uso del arma o instrumento peligroso (y el martillo tiene tal consideración, como la Juzgadora expuso acertadamente en la sentencia impugnada), tal y como ha señalado la Jurisprudencia (por todas STS 207/2006 de 7 de febrero 2006 ) "debe entenderse por "uso de armas", no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 (que aunque refiriéndose a una navaja, sería aplicable el razonamiento a un instrumento peligroso como un martillo) expone que «la "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de unarma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima»".

Por ello el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada (al decir que " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo") aboca a la aplicación del subtipo agravado de que se trata.

Y sobre la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal debemos recordar que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, y por ello existe una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí ha entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."

En el caso presente teniendo en cuenta que, como literalmente se expresa en los Hechos Probados " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo. Posteriormente, le dijo a la encargada que si no le daba nada, se iba y se llevaba algo y cogió un patinete mientras decía a la encargada: "si llamas a la Policía, vengo y te mato" y le hizo el gesto de pasarse el dedo por el cuello, abandonando la tienda con el patinete", es decir, como amenazó a la empleada de la tienda con el martillo que levantó y exhibió al tiempo que decía que le iba a abrir la cabeza y todavía después al marcharse cogió un patinete y nuevamente amenazó a la misma con matarla al tiempo que hacía el gesto de pasarse el dedo por el cuello, debemos concluir que no estamos ante una intimidación de menor entidad, por lo que no es posible la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Sostenía el recurrente que en el presente supuesto es de aplicación la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.

A este respecto recoge la STS 286/2023, de 24 de abril : " Entrando en la cuestión que el recurso plantea, esto es, la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Y nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella.Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediatao trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 ; o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

En el mismo sentido la STS 727/2025, de 17 de septiembre dice que«Es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinto grado o intensidad y esa es la razón por la que el Código Penal permite apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta o como atenuante, bien ordinaria, bien por analogía, conforme a lo previsto en los artículos 20.2 , 21.1 , 21.2 y 21.7 del Código Penal .Es el distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante (requisito normativo) y la jurisprudencia de esta Sala (STS 282/2004, de 1 de marzo y 645/2018, de 13 de diciembre , por todas) viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).A ambas situaciones se refiere el art. 20. 2º del Código penal ,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión».

Pues bien, aunque consta documentalmente que el acusado era consumidor a la fecha de los hechos de alcohol y cocaína (informe del SOAD, acontecimiento 69) y que desde el 23 de mayo de 2023 estaba en tratamiento con una deficiente evolución según informe del CAD de Cruz Roja (acontecimiento 67), tal y como sostiene el Tribunal Supremo, la mera acreditación de un hábito de consumo no configura por sí mismo la apreciación de la atenuante invocada que exige la acreditación de una afectación en las capacidades intelectivas o volitivas al momento de cometer el delito en cuestión, afectación que en el caso presente no se ha probado porque no consta, por ejemplo, informe médico al respecto ni los testigos que depusieron en juicio apreciaron signo o síntoma alguno de afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado. Así el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 dijo que desconocía si estaba alterado por algún tipo de dependencia, no manifestando nada al respecto los agentes NUM001 y NUM002. Es evidente que no es suficiente sostener que el acusado tenía "el modo" o que su conducta de apoderamiento fue ilógica para considerar probada la afectación. Por ello, este motivo se desestima, debiendo significar la Sala que sobre la pretendida aplicación de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal nada procede reseñar pues la argumentación del recurso no se refiere a la misma, sino a la atenuante de drogadicción, de modo que por ello la Sala hace suyo los razonamientos expuestos por la Juzgadora en la Sentencia apelada sobre la atenuante señalada que consideraba no aplicable al caso.

CUARTO.-Desestimados los motivos anteriores, y por lo que se refiere a la pena, en modo alguno, considera la Sala desproporcionada la impuesta.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede serplanteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso la pena impuesta es de 2 años y 6 meses de prisión. Pues bien, la pena prevista en el art. 242.2 del Código Penal para el delito de robo en edificio o local abierto al público va de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. Al aplicar el apartado 3 de dicho artículo se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Como quiera que se comete en grado de tentativa por mor de lo previsto en el art. 62 del CP se rebaja en un grado la pena (tratándose de una tentativa acabada) por lo que habría de ir de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años, 2 meses y 29 días. Dado que en el presente caso concurre la agravante de reincidencia, la pena habría de imponerse en su mitad superior y, sin embargo, la impuesta de 2 años y 6 meses de prisión está en la mitad inferior y próxima a la mínima, por lo que la Sala no aprecia ninguna desproporción en la pena y debe estarse a la individualización que realiza la Juzgadora de instancia.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Blas, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Crim, aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Blas, alegando, que ha de ser tenida en cuenta la atenuante de drogadicción. La documental aportada por la defensa demuestra que el acusado padece un trastorno moderado por consumo de alcohol o cocaína, no se trata de un consumidor no habitual, y es la habitualidad la que deriva en un trastorno, que es lo que resulta probado por la documental aportada. Este tipo de trastornos es bien sabido que además de venir derivados de un consumo habitual y periódico, conllevan un efecto de necesidad cuando no se consume con esa periodicidad que es lo que viene a llamarse el "mono". Por tanto hemos de asentar las bases de que cuando existe un trastorno (que no viene a tener el consumidor esporádico) derivado del consumo, indefectiblemente conlleva episodios de síndrome de abstinencia o "mono". Este estado de la persona le conlleva un trastorno que afecta a sus decisiones conllevando una ilógica en sus actitudes o comportamientos, dentro de su lógica de hacer lo que sea para calmar su necesidad. Del estado de "mono" de su defendido dan fe los testimonios depuestos en sala. La mera operativa del intento de robo es dramática, ilógica e incluso irracional, ni meditada ni nada por el estilo, así primero intenta vender como chatarra objetos de lo más variopinto, pide 10 euros por todo, euros que iban destinados a beber porque para más no da, cuando se le rechaza se pone más nervioso y amenaza con lo primero que tiene a mano de los objetos que quería vender y amenaza sin sentido alguno, llevándose irracionalmente en un momento inmediatamente posterior lo primero que tuvo a mano, comportamiento que está probado y asentado como indicador de un estado de ansiedad. De lo extraño y poco racional o meditado de su comportamiento también es buena muestra que a otras personas que estaban en la tienda les dio tiempo a llamar a la policía, lo que posibilitó que las dotaciones le detuvieran al salir de la tienda y ni siquiera se llevase el fruto de su improvisado hurto. Si este señor hubiese actuado fríamente y con ánimo de obtener simplemente un lucro, habría estado tan tranquilo como otras veces que había estado en la tienda, según testimonio de la propia denunciante que le conocía y que describió su comportamiento anterior a estos hechos como no problemático, y sin embargo estuvo errático, nervioso, ansioso y fuera de sí, según se desprende de las propias testificales en sala, del testimonio de la denunciante y del propio denunciado que reconoció tal ansiedad, y por supuesto se habría dado prisa en largarse antes de que llegase la policía, hecho que ni pensó. Blas debería tener atenuada su responsabilidad de conformidad con el 21.2 y 21.3 por las razones expuestas.

Por otro lado, consideraba el recurrente que en Sentencia se aplica la modalidad agravada del 243.3 por uso de arma o instrumento peligroso, y aquí trae de nuevo la discusión que hubo en sala, no se acredito en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios, se llegó a afirmar que había cogido del mango un martillo, y al final lo que había era una cabeza de martillo sin mango, solo se afirmó que lo coge como pudo coger otra cosa y no siendo esta una amenaza directa a la denunciante sino que supuestamente amenazó con romper un cristal cosa que no hizo, porque no sabía ni que hacer o decir para obtener dinero, debido a su estado. La agravante implica un estado de lucidez que no tenia don Blas el día de autos, no era plenamente consciente de lo que hacía, de cómo hacerlo y con qué hacerlo, el grado de improvisación de los hechos y de los objetos empleados, incluso de lo que dijo, descarta esta lucidez y claridad a la hora del uso del supuesto objeto peligroso siendo una muestra más de un estado de alteración debido al trastorno que padece y padecía agravado ese día don Blas debido al consumo habitual de drogas y /o alcohol, hecho probado por el informe y constatado el día de autos por el propio comportamiento del denunciado. De conformidad a lo anterior considera el recurrente que no habría de tenerse en cuenta la agravante que se ha empleado por Su Señoría para incrementar la pena a mi mandante, dando un resultado de 2 años y seis meses de privación de libertad por el improvisado intento de robo de un patinete, una a todas luces ilógica y desproporcionada pena.

Por lo expuesto, solicitaba se acuerde finalmente la aplicación de la atenuante recogida en los artículos 21.2 y 21.3 del Código Penal, al quedar probado que don Blas es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que actuó bajo la influencia de la ansiedad que supone el llamado "mono", reduciendo un grado la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión y la no aplicación de la agravante del 242.3 recogida en sentencia al no estar claro tal uso de un medio peligroso ni la intencionalidad dolosa de don Blas, mas cuando el comportamiento y el estado del condenado estaba mediatizado por su estado de ansiedad no siendo consciente de lo que hacía.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Cuestionaba el recurrente la aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal por entender que no se acreditó en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios. Sin embargo, esta afirmación no es más que la valoración propia y subjetiva del recurrente acerca de los testimonios vertidos en el plenario en modo alguno contradictorios sobre este particular toda vez que el testigo Bernabe a tenor de su declaración no estuvo presenciando la secuencia completa de lo sucedido pues le vio con las cosas en las manos, como dijo, cuando en un momento dado las dejó sobre el mostrador según se ve en la grabación de las cámaras, como tampoco el testigo Gaspar que expresamente señaló que estaba dando una vueltecilla y no pudo precisar si cogió el matillo porque estaba en un lateral de la tienda. Pero la testigo María de manera precisa, firme y contundente declaró en juicio que "el acusado la amenazó con el martillo. Coge el martillo, lo levanta y le dice que le va a abrir la cabeza con él. Que si no le daba 10 euros entra él -al mostrador- los coge, le rompe todo. Le amenaza con el martillo". En definitiva, explicó la testigo que el acusado cogió el martillo y lo levantó y al mismo tiempo le dijo que le iba a abrir la cabeza con él. Por tanto, exhibió el martillo de manera amenazante. Y como también dijo la testigo el martillo tenía mango aunque había otro objeto, según dijo, una maza, un hacha u otro que era lo que no tenía mango. Ciertamente el acusado llevaba un martillo con mango que dejó en el mostrador junto con otras herramientas, como puede verse en la grabación de las cámaras incorporada a las actuaciones al acontecimiento 39, y es ese martillo el que utilizó.

En lo que se refiere al uso del arma o instrumento peligroso (y el martillo tiene tal consideración, como la Juzgadora expuso acertadamente en la sentencia impugnada), tal y como ha señalado la Jurisprudencia (por todas STS 207/2006 de 7 de febrero 2006 ) "debe entenderse por "uso de armas", no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 (que aunque refiriéndose a una navaja, sería aplicable el razonamiento a un instrumento peligroso como un martillo) expone que «la "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de unarma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima»".

Por ello el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada (al decir que " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo") aboca a la aplicación del subtipo agravado de que se trata.

Y sobre la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal debemos recordar que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, y por ello existe una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí ha entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."

En el caso presente teniendo en cuenta que, como literalmente se expresa en los Hechos Probados " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo. Posteriormente, le dijo a la encargada que si no le daba nada, se iba y se llevaba algo y cogió un patinete mientras decía a la encargada: "si llamas a la Policía, vengo y te mato" y le hizo el gesto de pasarse el dedo por el cuello, abandonando la tienda con el patinete", es decir, como amenazó a la empleada de la tienda con el martillo que levantó y exhibió al tiempo que decía que le iba a abrir la cabeza y todavía después al marcharse cogió un patinete y nuevamente amenazó a la misma con matarla al tiempo que hacía el gesto de pasarse el dedo por el cuello, debemos concluir que no estamos ante una intimidación de menor entidad, por lo que no es posible la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Sostenía el recurrente que en el presente supuesto es de aplicación la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.

A este respecto recoge la STS 286/2023, de 24 de abril : " Entrando en la cuestión que el recurso plantea, esto es, la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Y nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella.Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediatao trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 ; o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

En el mismo sentido la STS 727/2025, de 17 de septiembre dice que«Es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinto grado o intensidad y esa es la razón por la que el Código Penal permite apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta o como atenuante, bien ordinaria, bien por analogía, conforme a lo previsto en los artículos 20.2 , 21.1 , 21.2 y 21.7 del Código Penal .Es el distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante (requisito normativo) y la jurisprudencia de esta Sala (STS 282/2004, de 1 de marzo y 645/2018, de 13 de diciembre , por todas) viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).A ambas situaciones se refiere el art. 20. 2º del Código penal ,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión».

Pues bien, aunque consta documentalmente que el acusado era consumidor a la fecha de los hechos de alcohol y cocaína (informe del SOAD, acontecimiento 69) y que desde el 23 de mayo de 2023 estaba en tratamiento con una deficiente evolución según informe del CAD de Cruz Roja (acontecimiento 67), tal y como sostiene el Tribunal Supremo, la mera acreditación de un hábito de consumo no configura por sí mismo la apreciación de la atenuante invocada que exige la acreditación de una afectación en las capacidades intelectivas o volitivas al momento de cometer el delito en cuestión, afectación que en el caso presente no se ha probado porque no consta, por ejemplo, informe médico al respecto ni los testigos que depusieron en juicio apreciaron signo o síntoma alguno de afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado. Así el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 dijo que desconocía si estaba alterado por algún tipo de dependencia, no manifestando nada al respecto los agentes NUM001 y NUM002. Es evidente que no es suficiente sostener que el acusado tenía "el modo" o que su conducta de apoderamiento fue ilógica para considerar probada la afectación. Por ello, este motivo se desestima, debiendo significar la Sala que sobre la pretendida aplicación de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal nada procede reseñar pues la argumentación del recurso no se refiere a la misma, sino a la atenuante de drogadicción, de modo que por ello la Sala hace suyo los razonamientos expuestos por la Juzgadora en la Sentencia apelada sobre la atenuante señalada que consideraba no aplicable al caso.

CUARTO.-Desestimados los motivos anteriores, y por lo que se refiere a la pena, en modo alguno, considera la Sala desproporcionada la impuesta.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede serplanteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso la pena impuesta es de 2 años y 6 meses de prisión. Pues bien, la pena prevista en el art. 242.2 del Código Penal para el delito de robo en edificio o local abierto al público va de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. Al aplicar el apartado 3 de dicho artículo se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Como quiera que se comete en grado de tentativa por mor de lo previsto en el art. 62 del CP se rebaja en un grado la pena (tratándose de una tentativa acabada) por lo que habría de ir de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años, 2 meses y 29 días. Dado que en el presente caso concurre la agravante de reincidencia, la pena habría de imponerse en su mitad superior y, sin embargo, la impuesta de 2 años y 6 meses de prisión está en la mitad inferior y próxima a la mínima, por lo que la Sala no aprecia ninguna desproporción en la pena y debe estarse a la individualización que realiza la Juzgadora de instancia.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Blas, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Crim, aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Blas, alegando, que ha de ser tenida en cuenta la atenuante de drogadicción. La documental aportada por la defensa demuestra que el acusado padece un trastorno moderado por consumo de alcohol o cocaína, no se trata de un consumidor no habitual, y es la habitualidad la que deriva en un trastorno, que es lo que resulta probado por la documental aportada. Este tipo de trastornos es bien sabido que además de venir derivados de un consumo habitual y periódico, conllevan un efecto de necesidad cuando no se consume con esa periodicidad que es lo que viene a llamarse el "mono". Por tanto hemos de asentar las bases de que cuando existe un trastorno (que no viene a tener el consumidor esporádico) derivado del consumo, indefectiblemente conlleva episodios de síndrome de abstinencia o "mono". Este estado de la persona le conlleva un trastorno que afecta a sus decisiones conllevando una ilógica en sus actitudes o comportamientos, dentro de su lógica de hacer lo que sea para calmar su necesidad. Del estado de "mono" de su defendido dan fe los testimonios depuestos en sala. La mera operativa del intento de robo es dramática, ilógica e incluso irracional, ni meditada ni nada por el estilo, así primero intenta vender como chatarra objetos de lo más variopinto, pide 10 euros por todo, euros que iban destinados a beber porque para más no da, cuando se le rechaza se pone más nervioso y amenaza con lo primero que tiene a mano de los objetos que quería vender y amenaza sin sentido alguno, llevándose irracionalmente en un momento inmediatamente posterior lo primero que tuvo a mano, comportamiento que está probado y asentado como indicador de un estado de ansiedad. De lo extraño y poco racional o meditado de su comportamiento también es buena muestra que a otras personas que estaban en la tienda les dio tiempo a llamar a la policía, lo que posibilitó que las dotaciones le detuvieran al salir de la tienda y ni siquiera se llevase el fruto de su improvisado hurto. Si este señor hubiese actuado fríamente y con ánimo de obtener simplemente un lucro, habría estado tan tranquilo como otras veces que había estado en la tienda, según testimonio de la propia denunciante que le conocía y que describió su comportamiento anterior a estos hechos como no problemático, y sin embargo estuvo errático, nervioso, ansioso y fuera de sí, según se desprende de las propias testificales en sala, del testimonio de la denunciante y del propio denunciado que reconoció tal ansiedad, y por supuesto se habría dado prisa en largarse antes de que llegase la policía, hecho que ni pensó. Blas debería tener atenuada su responsabilidad de conformidad con el 21.2 y 21.3 por las razones expuestas.

Por otro lado, consideraba el recurrente que en Sentencia se aplica la modalidad agravada del 243.3 por uso de arma o instrumento peligroso, y aquí trae de nuevo la discusión que hubo en sala, no se acredito en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios, se llegó a afirmar que había cogido del mango un martillo, y al final lo que había era una cabeza de martillo sin mango, solo se afirmó que lo coge como pudo coger otra cosa y no siendo esta una amenaza directa a la denunciante sino que supuestamente amenazó con romper un cristal cosa que no hizo, porque no sabía ni que hacer o decir para obtener dinero, debido a su estado. La agravante implica un estado de lucidez que no tenia don Blas el día de autos, no era plenamente consciente de lo que hacía, de cómo hacerlo y con qué hacerlo, el grado de improvisación de los hechos y de los objetos empleados, incluso de lo que dijo, descarta esta lucidez y claridad a la hora del uso del supuesto objeto peligroso siendo una muestra más de un estado de alteración debido al trastorno que padece y padecía agravado ese día don Blas debido al consumo habitual de drogas y /o alcohol, hecho probado por el informe y constatado el día de autos por el propio comportamiento del denunciado. De conformidad a lo anterior considera el recurrente que no habría de tenerse en cuenta la agravante que se ha empleado por Su Señoría para incrementar la pena a mi mandante, dando un resultado de 2 años y seis meses de privación de libertad por el improvisado intento de robo de un patinete, una a todas luces ilógica y desproporcionada pena.

Por lo expuesto, solicitaba se acuerde finalmente la aplicación de la atenuante recogida en los artículos 21.2 y 21.3 del Código Penal, al quedar probado que don Blas es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que actuó bajo la influencia de la ansiedad que supone el llamado "mono", reduciendo un grado la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión y la no aplicación de la agravante del 242.3 recogida en sentencia al no estar claro tal uso de un medio peligroso ni la intencionalidad dolosa de don Blas, mas cuando el comportamiento y el estado del condenado estaba mediatizado por su estado de ansiedad no siendo consciente de lo que hacía.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Cuestionaba el recurrente la aplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal por entender que no se acreditó en qué medida se hizo uso de ningún arma o de qué manera se empleó ya que había testimonios poco aclaratorios, porque dichos testimonios eran contradictorios. Sin embargo, esta afirmación no es más que la valoración propia y subjetiva del recurrente acerca de los testimonios vertidos en el plenario en modo alguno contradictorios sobre este particular toda vez que el testigo Bernabe a tenor de su declaración no estuvo presenciando la secuencia completa de lo sucedido pues le vio con las cosas en las manos, como dijo, cuando en un momento dado las dejó sobre el mostrador según se ve en la grabación de las cámaras, como tampoco el testigo Gaspar que expresamente señaló que estaba dando una vueltecilla y no pudo precisar si cogió el matillo porque estaba en un lateral de la tienda. Pero la testigo María de manera precisa, firme y contundente declaró en juicio que "el acusado la amenazó con el martillo. Coge el martillo, lo levanta y le dice que le va a abrir la cabeza con él. Que si no le daba 10 euros entra él -al mostrador- los coge, le rompe todo. Le amenaza con el martillo". En definitiva, explicó la testigo que el acusado cogió el martillo y lo levantó y al mismo tiempo le dijo que le iba a abrir la cabeza con él. Por tanto, exhibió el martillo de manera amenazante. Y como también dijo la testigo el martillo tenía mango aunque había otro objeto, según dijo, una maza, un hacha u otro que era lo que no tenía mango. Ciertamente el acusado llevaba un martillo con mango que dejó en el mostrador junto con otras herramientas, como puede verse en la grabación de las cámaras incorporada a las actuaciones al acontecimiento 39, y es ese martillo el que utilizó.

En lo que se refiere al uso del arma o instrumento peligroso (y el martillo tiene tal consideración, como la Juzgadora expuso acertadamente en la sentencia impugnada), tal y como ha señalado la Jurisprudencia (por todas STS 207/2006 de 7 de febrero 2006 ) "debe entenderse por "uso de armas", no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 (que aunque refiriéndose a una navaja, sería aplicable el razonamiento a un instrumento peligroso como un martillo) expone que «la "exhibición" de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de unarma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima»".

Por ello el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada (al decir que " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo") aboca a la aplicación del subtipo agravado de que se trata.

Y sobre la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal debemos recordar que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, y por ello existe una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí ha entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )."

En el caso presente teniendo en cuenta que, como literalmente se expresa en los Hechos Probados " Blas cogió un martillo que llevaba y lo exhibió ante la encargada mientas le decía que le iba a reventar la tienda, que le iba abrir la cabeza y que, si no le daba dinero, entraba y lo cogía todo. Posteriormente, le dijo a la encargada que si no le daba nada, se iba y se llevaba algo y cogió un patinete mientras decía a la encargada: "si llamas a la Policía, vengo y te mato" y le hizo el gesto de pasarse el dedo por el cuello, abandonando la tienda con el patinete", es decir, como amenazó a la empleada de la tienda con el martillo que levantó y exhibió al tiempo que decía que le iba a abrir la cabeza y todavía después al marcharse cogió un patinete y nuevamente amenazó a la misma con matarla al tiempo que hacía el gesto de pasarse el dedo por el cuello, debemos concluir que no estamos ante una intimidación de menor entidad, por lo que no es posible la aplicación del apartado 4 del art. 242 del Código Penal.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

Sostenía el recurrente que en el presente supuesto es de aplicación la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.

A este respecto recoge la STS 286/2023, de 24 de abril : " Entrando en la cuestión que el recurso plantea, esto es, la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Y nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella.Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediatao trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 ; o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

En el mismo sentido la STS 727/2025, de 17 de septiembre dice que«Es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinto grado o intensidad y esa es la razón por la que el Código Penal permite apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta o como atenuante, bien ordinaria, bien por analogía, conforme a lo previsto en los artículos 20.2 , 21.1 , 21.2 y 21.7 del Código Penal .Es el distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante (requisito normativo) y la jurisprudencia de esta Sala (STS 282/2004, de 1 de marzo y 645/2018, de 13 de diciembre , por todas) viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).A ambas situaciones se refiere el art. 20. 2º del Código penal ,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión».

Pues bien, aunque consta documentalmente que el acusado era consumidor a la fecha de los hechos de alcohol y cocaína (informe del SOAD, acontecimiento 69) y que desde el 23 de mayo de 2023 estaba en tratamiento con una deficiente evolución según informe del CAD de Cruz Roja (acontecimiento 67), tal y como sostiene el Tribunal Supremo, la mera acreditación de un hábito de consumo no configura por sí mismo la apreciación de la atenuante invocada que exige la acreditación de una afectación en las capacidades intelectivas o volitivas al momento de cometer el delito en cuestión, afectación que en el caso presente no se ha probado porque no consta, por ejemplo, informe médico al respecto ni los testigos que depusieron en juicio apreciaron signo o síntoma alguno de afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado. Así el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 dijo que desconocía si estaba alterado por algún tipo de dependencia, no manifestando nada al respecto los agentes NUM001 y NUM002. Es evidente que no es suficiente sostener que el acusado tenía "el modo" o que su conducta de apoderamiento fue ilógica para considerar probada la afectación. Por ello, este motivo se desestima, debiendo significar la Sala que sobre la pretendida aplicación de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal nada procede reseñar pues la argumentación del recurso no se refiere a la misma, sino a la atenuante de drogadicción, de modo que por ello la Sala hace suyo los razonamientos expuestos por la Juzgadora en la Sentencia apelada sobre la atenuante señalada que consideraba no aplicable al caso.

CUARTO.-Desestimados los motivos anteriores, y por lo que se refiere a la pena, en modo alguno, considera la Sala desproporcionada la impuesta.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede serplanteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso la pena impuesta es de 2 años y 6 meses de prisión. Pues bien, la pena prevista en el art. 242.2 del Código Penal para el delito de robo en edificio o local abierto al público va de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. Al aplicar el apartado 3 de dicho artículo se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Como quiera que se comete en grado de tentativa por mor de lo previsto en el art. 62 del CP se rebaja en un grado la pena (tratándose de una tentativa acabada) por lo que habría de ir de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años, 2 meses y 29 días. Dado que en el presente caso concurre la agravante de reincidencia, la pena habría de imponerse en su mitad superior y, sin embargo, la impuesta de 2 años y 6 meses de prisión está en la mitad inferior y próxima a la mínima, por lo que la Sala no aprecia ninguna desproporción en la pena y debe estarse a la individualización que realiza la Juzgadora de instancia.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Blas, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Crim, aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.