Sentencia Penal 156/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Burgos, Rec. 1/2026 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el menor Eutimio, alegando, ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Señala que la Sentencia que se recurre condena al menor como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y de un delito leve de maltrato de obra, y por ello se le debe imponer, la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA. Entiende que la condena fijada en sentencia es totalmente injusta y desproporcionada teniendo en consideración las circunstancias que concurren por los motivos que expone. Realizando un análisis de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, entiende que el Juzgador a quo ha cometido un evidente error en la apreciación de las pruebas. La condena impuesta en la Sentencia, se basa única y exclusivamente en la prueba de reconocimiento efectuada por el perjudicado. Dicho reconocimiento se ha efectuado en una doble vertiente. A TRAVES DE UN PRIMER RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO EFECTUADO EN SEDE POLICIAL. Y UN SEGUNDO ELEMENTO, LA RATIFICACIÓN DEL PERJUDICIADO EN DICHO RECONOCIMIENTO EFECTUADA EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA. Sin embargo, entiende que el perjudicado ha incurrido en notables contradicciones a la hora de efectuar el reconocimiento o identificación de su representado como el verdadero autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Dice que LA IDENTIFICACIÓN NO FUE INMEDIATA EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS, SINO QUE LA IDENTIFICACIÓN FUE INDUCIDA A CONSECUENCIA DE LA EXHIBICIÓN DE VARIAS FOTOGRAFÍAS, POR LO TANTO, NO FUE OBJETIVA, Y POR ENDE, NO TIENE SUFICIENTE VALOR PROBATORIO. ADEMÁS, SE RECONOCE QUE EL MENOR CUESTIONADO TENÍA LA CARA TAPADA, POR LO QUE EN TODO CASO, LA IDENTIFICACIÓN NO ES FIABLE, GENERA DUDAS Y SERÍA TOTALMENTE INSUFICIENTE, INCLUSO INVÁLIDA EN SU PROPIO FUNDAMENTO. EN EL ACTO DEL JUICIO QUEDO ACREDITADO, COMO ASÍ SE PUEDE COMPROBAR DEL ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO COMO LA FOTOGRAFIA PERTENECIENTE AL MENOR EXPEDIENTADO, EN EL ANEXO DE LA DILIGENCIA POLICIAL, SE PUEDE COMPROBAR QUE Eutimio NO TENÍA NINGUNA DE LAS CEJAS CORTADAS. INCLUSO ESTO, LO ADVIRTIO EL PROPIO DENUNCIANTE EN ESE PRECISO MOMENTO, si bien, reitera que le reconoció por la mirada. (HECHO PROBATORIO NUEVO INTRODUCIDO EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA, que no tiene consistencia). El menor admitió que no recordaba haber reconocido a otro joven, pero sin embargo, con exhibición del Anexo II responde que, en este momento no recuerda la identificación efectuada. Sostiene que, en su momento, reconoció al autor con un dato tal como "tener la ceja partida" y en el proceso del reconocimiento fotográfico le reconoció por la mirada. Alegaba a su vez INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y a su vez la no aplicación del Principio In Dubio Pro Reo en beneficio del acusado. NO EXISTE PRUEBA SUFICIENTE PARA SUSTENTAR LA CONDENA. Existe por parte del Juzgador, dicho con el máximo respeto y en ánimos de estricta defensa, una apreciación totalmente errónea de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, dado que en ningún momento ha quedado acreditado que su representado haya sido el autor del robo con intimidación, tal y como se ha expuesto anteriormente. El juzgado a quo, no motiva ni fundamenta la condena, y solo se base en la lisa y llana afirmación del denunciante en su declaración, deduciendo la veracidad de la manifestación, y en MERAS SOSPECHAS INFUNDADAS Y LAS SERIAS DUDAS ESGRIMIDAS EN EL ACTO DEL JUICIO RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO PRACTICADO, y que se ha contradicho por el mismo perjudicado, por lo que NO PUEDE CONSIDERARSE COMO PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA CONDENAR A SU REPRESENTADO. POR TODO ELLO, NO EXISTE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE, Y SE EXIGE QUE SEA LA ACUSACIÓN QUIEN DEBA ACREDITAR TODOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO, NO SOLAMENTE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS SINO TAMBIÉN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. En todo caso, es de aplicación el principio IN DUBIO PRO REO, por el que se deberá dictar por este Tribunal de Apelación una Sentencia Absolutoria a favor de su representado debido a las pruebas practicadas y a las dudas existentes a raíz de la manifestaciones vertidas en el acto del Juicio, que a la vista de las contradicciones que presentan, no deben tenerse en cuenta para dictar una Sentencia condenatoria.

Por ello, solicitaba que se dicte por la Sala sentencia en la que estimando este Recurso de Apelación se revoque la Sentencia condenatoria dictada el 17-12-2025 por el Juzgado de Menores, dictando una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la persona y bienes de su representado y con todo lo demás que proceda.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

Debe recordarse que la STS sección 1ª de 22 de abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. Por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia,consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal."

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala: "Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Respecto al error en la valoración de la prueba,como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española) , pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( S.T.S. de 5- 2-1994).

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

TERCERO.-Examinada la sentencia recurrida, y habiendo alegado el recurrente error en la valoración de las pruebas, considera la Sala efectivamente errónea la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia en los términos que expondremos a continuación.

Funda la Juzgadora la condena en la declaración del menor perjudicado Jose Enrique, el cual declaró en juicio que sobre las 19 o 20 horas estaba en la zona de San Francisco subiendo al castillo. Estaba con sus amigos y pasó un grupo de gente encapuchada y les empezaron a preguntar si tenían dinero y que recuerde sacó el dinero que tenía. Le quitaron ese dinero y le robaron el altavoz y no se acuerda de más. Le vino un chico solo y le preguntó si tenía un euro. Le dijo que no y le obligó a sacar la cartera y se lo dio. No recuerda pero serían más de 10. Ellos eran 5 o 6 amigos. Le mandan quitar la funda del móvil. Tenía 5 euros. Se los quitaron. Le registran. Le meten las manos en los bolsos. Le mandan quitar las zapatillas. Cuando se iban cogen su altavoz. Les pidió que lo dejasen. Les dijo que lo dejasen. Vino otro chico y le metió un tortazo. Se llevan el altavoz. Se fueron. En un reconocimiento fotográfico le reconoció. Cuando fue a poner la denuncia reconoció a uno de ellos. Iban tapados con capuchas con la cara entera. A uno le reconoció porque tenía los párpados más caídos y tenía una raya en la ceja. Y en la foto aparecía igual. Le identificó por los ojos y por la ceja. Al exhibírsele la foto dijo que le reconoció en el primer momento. Fue el que le preguntó si tenía un euro, le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos y todo. No recuerda si fue el que le dio el tortazo. Y añadió a preguntas del Letrado que en la foto no tiene la ceja rayada, le reconoció por la mirada. Volvió a insistir en que el que le cacheó y robó sí que fue el otro. Le reconoció por la mirada.

Siendo las anteriores manifestaciones las vertidas por el menor perjudicado, la Juzgadora de instancia consideró dicha declaración firme, sin fisuras en la exposición de su relato, lo que la Sala comparte, si bien, no lo fue en lo relativo a la identificación del menor expedientado, apreciando en este punto la Sala esenciales contradicciones en este extremo. Y ello porque Jose Enrique reconoció fotográficamente en dependencias policiales al menor expedientado Eutimio como consta en atestado, acontecimiento 7. En el citado reconocimiento fotográfico el anterior manifestó que "reconocía sin género de dudas a Eutimio como la persona que le dio una bofetada y es una de las personas que le sustrajeron 5 euros", ello según consta en el atestado, aun cuando los agentes nº NUM001 y NUM002 que practicaron la diligencia no se refirieron a esta manifestación del menor a efectos de confirmar lo que se recogió. Pues bien, en la audiencia Jose Enrique afirmó que la persona a la que reconoció fue el que le preguntó si tenía un euro, el que le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos. Y si esta contradicción resulta esencial en sí misma, resulta más patente aun analizada en el contexto que conforman los hechos relatados y el reconocimiento fotográfico porque el grupo que se acercó a Jose Enrique y sus amigos estaba formado por "gente encapuchada", como dijo Jose Enrique, "tapados con capuchas con la cara entera". Y en tales circunstancias, Jose Enrique reconoció en dependencias policiales fotográficamente a Eutimio "porque tenía los párpados más caídos y una raya en la ceja". Ahora bien, con independencia de la dificultad de reconocer a quien lleva la cara tapada, si observamos la fotografía en el atestado de Eutimio se puede observar que no tiene una raya en la ceja. Y así lo reconoció Jose Enrique en la audiencia, señalando a continuación que "le reconoció por la mirada", lo que a esta Sala le resulta ciertamente difícil de apreciar en una fotografía. En cualquier caso, sucede que estas manifestaciones relativas a los ojos o la mirada o la raya en la ceja no las realizó Jose Enrique en el reconocimiento fotográfico. No constan en el reconocimiento fotográfico. De hecho, el agente del Cuerpo Nacional de Policía que practicó la diligencia, agente nº NUM001 señaló en la audiencia que no recordaba si Jose Enrique dijo que le reconocía por la mirada o la ceja y el agente nº NUM002, también presente en aquella diligencia, manifestó que no entran a valorar por qué reconoce. Son manifestaciones novedosas que presentan las dificultades alegadas.

En definitiva, las anteriores contradicciones hacen surgir una duda razonable sobre la fiabilidad del testimonio de Jose Enrique en relación con la identificación de Eutimio que no puede tenerse, de este modo, por cierta, segura o firme. El reconocimiento fotográfico, aunque ratificado en el juicio oral, teñido de duda razonable por las razones expuestas, no es suficiente a efectos probatorios, no habiendo sido posible el reconocimiento en el acto de la audiencia al no comparecer Eutimio.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 :"La segunda en relación al valor de los reconocimientos fotográficos, como hemos dicho en SSTS. 503/2008, de 12 julio ; 601/2013, de 11 julio (EDJ 2013/152908 ); 754/2014, de 8 mayo ; 134/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12761), "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 ,se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), señala que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695 ) y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) (EDJ 1999/17990) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 (EDJ 1992/274 ), 323/93 ( EDJ 1993/9993), 283/94 (EDJ 1994/9204 ), 36/95 (EDJ 1995/114 ), 148/96 (EDJ 1996/7463 ), 172/97 (EDJ 1997/6342 ), 164/98 )(EDJ 1998/10022)".

Señalado lo anterior en relación con la declaración del menor perjudicado y el reconocimiento fotográfico de Eutimio, no habiéndose practicado otra prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, este no resulta desvirtuado.

En consecuencia, por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el menor Eutimio, procede de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la LECrim "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales" y lo previsto en el art. 240 de la LECrim, no apreciándose temeridad o mala fe, declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el menor Eutimio, alegando, ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Señala que la Sentencia que se recurre condena al menor como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y de un delito leve de maltrato de obra, y por ello se le debe imponer, la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA. Entiende que la condena fijada en sentencia es totalmente injusta y desproporcionada teniendo en consideración las circunstancias que concurren por los motivos que expone. Realizando un análisis de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, entiende que el Juzgador a quo ha cometido un evidente error en la apreciación de las pruebas. La condena impuesta en la Sentencia, se basa única y exclusivamente en la prueba de reconocimiento efectuada por el perjudicado. Dicho reconocimiento se ha efectuado en una doble vertiente. A TRAVES DE UN PRIMER RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO EFECTUADO EN SEDE POLICIAL. Y UN SEGUNDO ELEMENTO, LA RATIFICACIÓN DEL PERJUDICIADO EN DICHO RECONOCIMIENTO EFECTUADA EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA. Sin embargo, entiende que el perjudicado ha incurrido en notables contradicciones a la hora de efectuar el reconocimiento o identificación de su representado como el verdadero autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Dice que LA IDENTIFICACIÓN NO FUE INMEDIATA EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS, SINO QUE LA IDENTIFICACIÓN FUE INDUCIDA A CONSECUENCIA DE LA EXHIBICIÓN DE VARIAS FOTOGRAFÍAS, POR LO TANTO, NO FUE OBJETIVA, Y POR ENDE, NO TIENE SUFICIENTE VALOR PROBATORIO. ADEMÁS, SE RECONOCE QUE EL MENOR CUESTIONADO TENÍA LA CARA TAPADA, POR LO QUE EN TODO CASO, LA IDENTIFICACIÓN NO ES FIABLE, GENERA DUDAS Y SERÍA TOTALMENTE INSUFICIENTE, INCLUSO INVÁLIDA EN SU PROPIO FUNDAMENTO. EN EL ACTO DEL JUICIO QUEDO ACREDITADO, COMO ASÍ SE PUEDE COMPROBAR DEL ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO COMO LA FOTOGRAFIA PERTENECIENTE AL MENOR EXPEDIENTADO, EN EL ANEXO DE LA DILIGENCIA POLICIAL, SE PUEDE COMPROBAR QUE Eutimio NO TENÍA NINGUNA DE LAS CEJAS CORTADAS. INCLUSO ESTO, LO ADVIRTIO EL PROPIO DENUNCIANTE EN ESE PRECISO MOMENTO, si bien, reitera que le reconoció por la mirada. (HECHO PROBATORIO NUEVO INTRODUCIDO EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA, que no tiene consistencia). El menor admitió que no recordaba haber reconocido a otro joven, pero sin embargo, con exhibición del Anexo II responde que, en este momento no recuerda la identificación efectuada. Sostiene que, en su momento, reconoció al autor con un dato tal como "tener la ceja partida" y en el proceso del reconocimiento fotográfico le reconoció por la mirada. Alegaba a su vez INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y a su vez la no aplicación del Principio In Dubio Pro Reo en beneficio del acusado. NO EXISTE PRUEBA SUFICIENTE PARA SUSTENTAR LA CONDENA. Existe por parte del Juzgador, dicho con el máximo respeto y en ánimos de estricta defensa, una apreciación totalmente errónea de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, dado que en ningún momento ha quedado acreditado que su representado haya sido el autor del robo con intimidación, tal y como se ha expuesto anteriormente. El juzgado a quo, no motiva ni fundamenta la condena, y solo se base en la lisa y llana afirmación del denunciante en su declaración, deduciendo la veracidad de la manifestación, y en MERAS SOSPECHAS INFUNDADAS Y LAS SERIAS DUDAS ESGRIMIDAS EN EL ACTO DEL JUICIO RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO PRACTICADO, y que se ha contradicho por el mismo perjudicado, por lo que NO PUEDE CONSIDERARSE COMO PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA CONDENAR A SU REPRESENTADO. POR TODO ELLO, NO EXISTE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE, Y SE EXIGE QUE SEA LA ACUSACIÓN QUIEN DEBA ACREDITAR TODOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO, NO SOLAMENTE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS SINO TAMBIÉN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. En todo caso, es de aplicación el principio IN DUBIO PRO REO, por el que se deberá dictar por este Tribunal de Apelación una Sentencia Absolutoria a favor de su representado debido a las pruebas practicadas y a las dudas existentes a raíz de la manifestaciones vertidas en el acto del Juicio, que a la vista de las contradicciones que presentan, no deben tenerse en cuenta para dictar una Sentencia condenatoria.

Por ello, solicitaba que se dicte por la Sala sentencia en la que estimando este Recurso de Apelación se revoque la Sentencia condenatoria dictada el 17-12-2025 por el Juzgado de Menores, dictando una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la persona y bienes de su representado y con todo lo demás que proceda.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

Debe recordarse que la STS sección 1ª de 22 de abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. Por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia,consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal."

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala: "Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Respecto al error en la valoración de la prueba,como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española) , pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( S.T.S. de 5- 2-1994).

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

TERCERO.-Examinada la sentencia recurrida, y habiendo alegado el recurrente error en la valoración de las pruebas, considera la Sala efectivamente errónea la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia en los términos que expondremos a continuación.

Funda la Juzgadora la condena en la declaración del menor perjudicado Jose Enrique, el cual declaró en juicio que sobre las 19 o 20 horas estaba en la zona de San Francisco subiendo al castillo. Estaba con sus amigos y pasó un grupo de gente encapuchada y les empezaron a preguntar si tenían dinero y que recuerde sacó el dinero que tenía. Le quitaron ese dinero y le robaron el altavoz y no se acuerda de más. Le vino un chico solo y le preguntó si tenía un euro. Le dijo que no y le obligó a sacar la cartera y se lo dio. No recuerda pero serían más de 10. Ellos eran 5 o 6 amigos. Le mandan quitar la funda del móvil. Tenía 5 euros. Se los quitaron. Le registran. Le meten las manos en los bolsos. Le mandan quitar las zapatillas. Cuando se iban cogen su altavoz. Les pidió que lo dejasen. Les dijo que lo dejasen. Vino otro chico y le metió un tortazo. Se llevan el altavoz. Se fueron. En un reconocimiento fotográfico le reconoció. Cuando fue a poner la denuncia reconoció a uno de ellos. Iban tapados con capuchas con la cara entera. A uno le reconoció porque tenía los párpados más caídos y tenía una raya en la ceja. Y en la foto aparecía igual. Le identificó por los ojos y por la ceja. Al exhibírsele la foto dijo que le reconoció en el primer momento. Fue el que le preguntó si tenía un euro, le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos y todo. No recuerda si fue el que le dio el tortazo. Y añadió a preguntas del Letrado que en la foto no tiene la ceja rayada, le reconoció por la mirada. Volvió a insistir en que el que le cacheó y robó sí que fue el otro. Le reconoció por la mirada.

Siendo las anteriores manifestaciones las vertidas por el menor perjudicado, la Juzgadora de instancia consideró dicha declaración firme, sin fisuras en la exposición de su relato, lo que la Sala comparte, si bien, no lo fue en lo relativo a la identificación del menor expedientado, apreciando en este punto la Sala esenciales contradicciones en este extremo. Y ello porque Jose Enrique reconoció fotográficamente en dependencias policiales al menor expedientado Eutimio como consta en atestado, acontecimiento 7. En el citado reconocimiento fotográfico el anterior manifestó que "reconocía sin género de dudas a Eutimio como la persona que le dio una bofetada y es una de las personas que le sustrajeron 5 euros", ello según consta en el atestado, aun cuando los agentes nº NUM001 y NUM002 que practicaron la diligencia no se refirieron a esta manifestación del menor a efectos de confirmar lo que se recogió. Pues bien, en la audiencia Jose Enrique afirmó que la persona a la que reconoció fue el que le preguntó si tenía un euro, el que le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos. Y si esta contradicción resulta esencial en sí misma, resulta más patente aun analizada en el contexto que conforman los hechos relatados y el reconocimiento fotográfico porque el grupo que se acercó a Jose Enrique y sus amigos estaba formado por "gente encapuchada", como dijo Jose Enrique, "tapados con capuchas con la cara entera". Y en tales circunstancias, Jose Enrique reconoció en dependencias policiales fotográficamente a Eutimio "porque tenía los párpados más caídos y una raya en la ceja". Ahora bien, con independencia de la dificultad de reconocer a quien lleva la cara tapada, si observamos la fotografía en el atestado de Eutimio se puede observar que no tiene una raya en la ceja. Y así lo reconoció Jose Enrique en la audiencia, señalando a continuación que "le reconoció por la mirada", lo que a esta Sala le resulta ciertamente difícil de apreciar en una fotografía. En cualquier caso, sucede que estas manifestaciones relativas a los ojos o la mirada o la raya en la ceja no las realizó Jose Enrique en el reconocimiento fotográfico. No constan en el reconocimiento fotográfico. De hecho, el agente del Cuerpo Nacional de Policía que practicó la diligencia, agente nº NUM001 señaló en la audiencia que no recordaba si Jose Enrique dijo que le reconocía por la mirada o la ceja y el agente nº NUM002, también presente en aquella diligencia, manifestó que no entran a valorar por qué reconoce. Son manifestaciones novedosas que presentan las dificultades alegadas.

En definitiva, las anteriores contradicciones hacen surgir una duda razonable sobre la fiabilidad del testimonio de Jose Enrique en relación con la identificación de Eutimio que no puede tenerse, de este modo, por cierta, segura o firme. El reconocimiento fotográfico, aunque ratificado en el juicio oral, teñido de duda razonable por las razones expuestas, no es suficiente a efectos probatorios, no habiendo sido posible el reconocimiento en el acto de la audiencia al no comparecer Eutimio.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 :"La segunda en relación al valor de los reconocimientos fotográficos, como hemos dicho en SSTS. 503/2008, de 12 julio ; 601/2013, de 11 julio (EDJ 2013/152908 ); 754/2014, de 8 mayo ; 134/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12761), "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 ,se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), señala que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695 ) y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) (EDJ 1999/17990) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 (EDJ 1992/274 ), 323/93 ( EDJ 1993/9993), 283/94 (EDJ 1994/9204 ), 36/95 (EDJ 1995/114 ), 148/96 (EDJ 1996/7463 ), 172/97 (EDJ 1997/6342 ), 164/98 )(EDJ 1998/10022)".

Señalado lo anterior en relación con la declaración del menor perjudicado y el reconocimiento fotográfico de Eutimio, no habiéndose practicado otra prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, este no resulta desvirtuado.

En consecuencia, por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el menor Eutimio, procede de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la LECrim "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales" y lo previsto en el art. 240 de la LECrim, no apreciándose temeridad o mala fe, declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el menor Eutimio, alegando, ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Señala que la Sentencia que se recurre condena al menor como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y de un delito leve de maltrato de obra, y por ello se le debe imponer, la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA. Entiende que la condena fijada en sentencia es totalmente injusta y desproporcionada teniendo en consideración las circunstancias que concurren por los motivos que expone. Realizando un análisis de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, entiende que el Juzgador a quo ha cometido un evidente error en la apreciación de las pruebas. La condena impuesta en la Sentencia, se basa única y exclusivamente en la prueba de reconocimiento efectuada por el perjudicado. Dicho reconocimiento se ha efectuado en una doble vertiente. A TRAVES DE UN PRIMER RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO EFECTUADO EN SEDE POLICIAL. Y UN SEGUNDO ELEMENTO, LA RATIFICACIÓN DEL PERJUDICIADO EN DICHO RECONOCIMIENTO EFECTUADA EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA. Sin embargo, entiende que el perjudicado ha incurrido en notables contradicciones a la hora de efectuar el reconocimiento o identificación de su representado como el verdadero autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Dice que LA IDENTIFICACIÓN NO FUE INMEDIATA EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS, SINO QUE LA IDENTIFICACIÓN FUE INDUCIDA A CONSECUENCIA DE LA EXHIBICIÓN DE VARIAS FOTOGRAFÍAS, POR LO TANTO, NO FUE OBJETIVA, Y POR ENDE, NO TIENE SUFICIENTE VALOR PROBATORIO. ADEMÁS, SE RECONOCE QUE EL MENOR CUESTIONADO TENÍA LA CARA TAPADA, POR LO QUE EN TODO CASO, LA IDENTIFICACIÓN NO ES FIABLE, GENERA DUDAS Y SERÍA TOTALMENTE INSUFICIENTE, INCLUSO INVÁLIDA EN SU PROPIO FUNDAMENTO. EN EL ACTO DEL JUICIO QUEDO ACREDITADO, COMO ASÍ SE PUEDE COMPROBAR DEL ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO COMO LA FOTOGRAFIA PERTENECIENTE AL MENOR EXPEDIENTADO, EN EL ANEXO DE LA DILIGENCIA POLICIAL, SE PUEDE COMPROBAR QUE Eutimio NO TENÍA NINGUNA DE LAS CEJAS CORTADAS. INCLUSO ESTO, LO ADVIRTIO EL PROPIO DENUNCIANTE EN ESE PRECISO MOMENTO, si bien, reitera que le reconoció por la mirada. (HECHO PROBATORIO NUEVO INTRODUCIDO EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA, que no tiene consistencia). El menor admitió que no recordaba haber reconocido a otro joven, pero sin embargo, con exhibición del Anexo II responde que, en este momento no recuerda la identificación efectuada. Sostiene que, en su momento, reconoció al autor con un dato tal como "tener la ceja partida" y en el proceso del reconocimiento fotográfico le reconoció por la mirada. Alegaba a su vez INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y a su vez la no aplicación del Principio In Dubio Pro Reo en beneficio del acusado. NO EXISTE PRUEBA SUFICIENTE PARA SUSTENTAR LA CONDENA. Existe por parte del Juzgador, dicho con el máximo respeto y en ánimos de estricta defensa, una apreciación totalmente errónea de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, dado que en ningún momento ha quedado acreditado que su representado haya sido el autor del robo con intimidación, tal y como se ha expuesto anteriormente. El juzgado a quo, no motiva ni fundamenta la condena, y solo se base en la lisa y llana afirmación del denunciante en su declaración, deduciendo la veracidad de la manifestación, y en MERAS SOSPECHAS INFUNDADAS Y LAS SERIAS DUDAS ESGRIMIDAS EN EL ACTO DEL JUICIO RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO PRACTICADO, y que se ha contradicho por el mismo perjudicado, por lo que NO PUEDE CONSIDERARSE COMO PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA CONDENAR A SU REPRESENTADO. POR TODO ELLO, NO EXISTE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE, Y SE EXIGE QUE SEA LA ACUSACIÓN QUIEN DEBA ACREDITAR TODOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO, NO SOLAMENTE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS SINO TAMBIÉN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. En todo caso, es de aplicación el principio IN DUBIO PRO REO, por el que se deberá dictar por este Tribunal de Apelación una Sentencia Absolutoria a favor de su representado debido a las pruebas practicadas y a las dudas existentes a raíz de la manifestaciones vertidas en el acto del Juicio, que a la vista de las contradicciones que presentan, no deben tenerse en cuenta para dictar una Sentencia condenatoria.

Por ello, solicitaba que se dicte por la Sala sentencia en la que estimando este Recurso de Apelación se revoque la Sentencia condenatoria dictada el 17-12-2025 por el Juzgado de Menores, dictando una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la persona y bienes de su representado y con todo lo demás que proceda.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

Debe recordarse que la STS sección 1ª de 22 de abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. Por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia,consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal."

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala: "Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Respecto al error en la valoración de la prueba,como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española) , pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( S.T.S. de 5- 2-1994).

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

TERCERO.-Examinada la sentencia recurrida, y habiendo alegado el recurrente error en la valoración de las pruebas, considera la Sala efectivamente errónea la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia en los términos que expondremos a continuación.

Funda la Juzgadora la condena en la declaración del menor perjudicado Jose Enrique, el cual declaró en juicio que sobre las 19 o 20 horas estaba en la zona de San Francisco subiendo al castillo. Estaba con sus amigos y pasó un grupo de gente encapuchada y les empezaron a preguntar si tenían dinero y que recuerde sacó el dinero que tenía. Le quitaron ese dinero y le robaron el altavoz y no se acuerda de más. Le vino un chico solo y le preguntó si tenía un euro. Le dijo que no y le obligó a sacar la cartera y se lo dio. No recuerda pero serían más de 10. Ellos eran 5 o 6 amigos. Le mandan quitar la funda del móvil. Tenía 5 euros. Se los quitaron. Le registran. Le meten las manos en los bolsos. Le mandan quitar las zapatillas. Cuando se iban cogen su altavoz. Les pidió que lo dejasen. Les dijo que lo dejasen. Vino otro chico y le metió un tortazo. Se llevan el altavoz. Se fueron. En un reconocimiento fotográfico le reconoció. Cuando fue a poner la denuncia reconoció a uno de ellos. Iban tapados con capuchas con la cara entera. A uno le reconoció porque tenía los párpados más caídos y tenía una raya en la ceja. Y en la foto aparecía igual. Le identificó por los ojos y por la ceja. Al exhibírsele la foto dijo que le reconoció en el primer momento. Fue el que le preguntó si tenía un euro, le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos y todo. No recuerda si fue el que le dio el tortazo. Y añadió a preguntas del Letrado que en la foto no tiene la ceja rayada, le reconoció por la mirada. Volvió a insistir en que el que le cacheó y robó sí que fue el otro. Le reconoció por la mirada.

Siendo las anteriores manifestaciones las vertidas por el menor perjudicado, la Juzgadora de instancia consideró dicha declaración firme, sin fisuras en la exposición de su relato, lo que la Sala comparte, si bien, no lo fue en lo relativo a la identificación del menor expedientado, apreciando en este punto la Sala esenciales contradicciones en este extremo. Y ello porque Jose Enrique reconoció fotográficamente en dependencias policiales al menor expedientado Eutimio como consta en atestado, acontecimiento 7. En el citado reconocimiento fotográfico el anterior manifestó que "reconocía sin género de dudas a Eutimio como la persona que le dio una bofetada y es una de las personas que le sustrajeron 5 euros", ello según consta en el atestado, aun cuando los agentes nº NUM001 y NUM002 que practicaron la diligencia no se refirieron a esta manifestación del menor a efectos de confirmar lo que se recogió. Pues bien, en la audiencia Jose Enrique afirmó que la persona a la que reconoció fue el que le preguntó si tenía un euro, el que le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos. Y si esta contradicción resulta esencial en sí misma, resulta más patente aun analizada en el contexto que conforman los hechos relatados y el reconocimiento fotográfico porque el grupo que se acercó a Jose Enrique y sus amigos estaba formado por "gente encapuchada", como dijo Jose Enrique, "tapados con capuchas con la cara entera". Y en tales circunstancias, Jose Enrique reconoció en dependencias policiales fotográficamente a Eutimio "porque tenía los párpados más caídos y una raya en la ceja". Ahora bien, con independencia de la dificultad de reconocer a quien lleva la cara tapada, si observamos la fotografía en el atestado de Eutimio se puede observar que no tiene una raya en la ceja. Y así lo reconoció Jose Enrique en la audiencia, señalando a continuación que "le reconoció por la mirada", lo que a esta Sala le resulta ciertamente difícil de apreciar en una fotografía. En cualquier caso, sucede que estas manifestaciones relativas a los ojos o la mirada o la raya en la ceja no las realizó Jose Enrique en el reconocimiento fotográfico. No constan en el reconocimiento fotográfico. De hecho, el agente del Cuerpo Nacional de Policía que practicó la diligencia, agente nº NUM001 señaló en la audiencia que no recordaba si Jose Enrique dijo que le reconocía por la mirada o la ceja y el agente nº NUM002, también presente en aquella diligencia, manifestó que no entran a valorar por qué reconoce. Son manifestaciones novedosas que presentan las dificultades alegadas.

En definitiva, las anteriores contradicciones hacen surgir una duda razonable sobre la fiabilidad del testimonio de Jose Enrique en relación con la identificación de Eutimio que no puede tenerse, de este modo, por cierta, segura o firme. El reconocimiento fotográfico, aunque ratificado en el juicio oral, teñido de duda razonable por las razones expuestas, no es suficiente a efectos probatorios, no habiendo sido posible el reconocimiento en el acto de la audiencia al no comparecer Eutimio.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 :"La segunda en relación al valor de los reconocimientos fotográficos, como hemos dicho en SSTS. 503/2008, de 12 julio ; 601/2013, de 11 julio (EDJ 2013/152908 ); 754/2014, de 8 mayo ; 134/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12761), "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 ,se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), señala que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695 ) y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) (EDJ 1999/17990) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 (EDJ 1992/274 ), 323/93 ( EDJ 1993/9993), 283/94 (EDJ 1994/9204 ), 36/95 (EDJ 1995/114 ), 148/96 (EDJ 1996/7463 ), 172/97 (EDJ 1997/6342 ), 164/98 )(EDJ 1998/10022)".

Señalado lo anterior en relación con la declaración del menor perjudicado y el reconocimiento fotográfico de Eutimio, no habiéndose practicado otra prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, este no resulta desvirtuado.

En consecuencia, por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el menor Eutimio, procede de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la LECrim "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales" y lo previsto en el art. 240 de la LECrim, no apreciándose temeridad o mala fe, declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el menor Eutimio, alegando, ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Señala que la Sentencia que se recurre condena al menor como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y de un delito leve de maltrato de obra, y por ello se le debe imponer, la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA. Entiende que la condena fijada en sentencia es totalmente injusta y desproporcionada teniendo en consideración las circunstancias que concurren por los motivos que expone. Realizando un análisis de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, entiende que el Juzgador a quo ha cometido un evidente error en la apreciación de las pruebas. La condena impuesta en la Sentencia, se basa única y exclusivamente en la prueba de reconocimiento efectuada por el perjudicado. Dicho reconocimiento se ha efectuado en una doble vertiente. A TRAVES DE UN PRIMER RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO EFECTUADO EN SEDE POLICIAL. Y UN SEGUNDO ELEMENTO, LA RATIFICACIÓN DEL PERJUDICIADO EN DICHO RECONOCIMIENTO EFECTUADA EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA. Sin embargo, entiende que el perjudicado ha incurrido en notables contradicciones a la hora de efectuar el reconocimiento o identificación de su representado como el verdadero autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Dice que LA IDENTIFICACIÓN NO FUE INMEDIATA EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS, SINO QUE LA IDENTIFICACIÓN FUE INDUCIDA A CONSECUENCIA DE LA EXHIBICIÓN DE VARIAS FOTOGRAFÍAS, POR LO TANTO, NO FUE OBJETIVA, Y POR ENDE, NO TIENE SUFICIENTE VALOR PROBATORIO. ADEMÁS, SE RECONOCE QUE EL MENOR CUESTIONADO TENÍA LA CARA TAPADA, POR LO QUE EN TODO CASO, LA IDENTIFICACIÓN NO ES FIABLE, GENERA DUDAS Y SERÍA TOTALMENTE INSUFICIENTE, INCLUSO INVÁLIDA EN SU PROPIO FUNDAMENTO. EN EL ACTO DEL JUICIO QUEDO ACREDITADO, COMO ASÍ SE PUEDE COMPROBAR DEL ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO COMO LA FOTOGRAFIA PERTENECIENTE AL MENOR EXPEDIENTADO, EN EL ANEXO DE LA DILIGENCIA POLICIAL, SE PUEDE COMPROBAR QUE Eutimio NO TENÍA NINGUNA DE LAS CEJAS CORTADAS. INCLUSO ESTO, LO ADVIRTIO EL PROPIO DENUNCIANTE EN ESE PRECISO MOMENTO, si bien, reitera que le reconoció por la mirada. (HECHO PROBATORIO NUEVO INTRODUCIDO EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA, que no tiene consistencia). El menor admitió que no recordaba haber reconocido a otro joven, pero sin embargo, con exhibición del Anexo II responde que, en este momento no recuerda la identificación efectuada. Sostiene que, en su momento, reconoció al autor con un dato tal como "tener la ceja partida" y en el proceso del reconocimiento fotográfico le reconoció por la mirada. Alegaba a su vez INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y a su vez la no aplicación del Principio In Dubio Pro Reo en beneficio del acusado. NO EXISTE PRUEBA SUFICIENTE PARA SUSTENTAR LA CONDENA. Existe por parte del Juzgador, dicho con el máximo respeto y en ánimos de estricta defensa, una apreciación totalmente errónea de la prueba practicada en el acto de la Audiencia, dado que en ningún momento ha quedado acreditado que su representado haya sido el autor del robo con intimidación, tal y como se ha expuesto anteriormente. El juzgado a quo, no motiva ni fundamenta la condena, y solo se base en la lisa y llana afirmación del denunciante en su declaración, deduciendo la veracidad de la manifestación, y en MERAS SOSPECHAS INFUNDADAS Y LAS SERIAS DUDAS ESGRIMIDAS EN EL ACTO DEL JUICIO RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO PRACTICADO, y que se ha contradicho por el mismo perjudicado, por lo que NO PUEDE CONSIDERARSE COMO PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA CONDENAR A SU REPRESENTADO. POR TODO ELLO, NO EXISTE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE, Y SE EXIGE QUE SEA LA ACUSACIÓN QUIEN DEBA ACREDITAR TODOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO, NO SOLAMENTE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS SINO TAMBIÉN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. En todo caso, es de aplicación el principio IN DUBIO PRO REO, por el que se deberá dictar por este Tribunal de Apelación una Sentencia Absolutoria a favor de su representado debido a las pruebas practicadas y a las dudas existentes a raíz de la manifestaciones vertidas en el acto del Juicio, que a la vista de las contradicciones que presentan, no deben tenerse en cuenta para dictar una Sentencia condenatoria.

Por ello, solicitaba que se dicte por la Sala sentencia en la que estimando este Recurso de Apelación se revoque la Sentencia condenatoria dictada el 17-12-2025 por el Juzgado de Menores, dictando una Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la persona y bienes de su representado y con todo lo demás que proceda.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

Debe recordarse que la STS sección 1ª de 22 de abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. Por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia,consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal."

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala: "Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Respecto al error en la valoración de la prueba,como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española) , pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( S.T.S. de 5- 2-1994).

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

TERCERO.-Examinada la sentencia recurrida, y habiendo alegado el recurrente error en la valoración de las pruebas, considera la Sala efectivamente errónea la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia en los términos que expondremos a continuación.

Funda la Juzgadora la condena en la declaración del menor perjudicado Jose Enrique, el cual declaró en juicio que sobre las 19 o 20 horas estaba en la zona de San Francisco subiendo al castillo. Estaba con sus amigos y pasó un grupo de gente encapuchada y les empezaron a preguntar si tenían dinero y que recuerde sacó el dinero que tenía. Le quitaron ese dinero y le robaron el altavoz y no se acuerda de más. Le vino un chico solo y le preguntó si tenía un euro. Le dijo que no y le obligó a sacar la cartera y se lo dio. No recuerda pero serían más de 10. Ellos eran 5 o 6 amigos. Le mandan quitar la funda del móvil. Tenía 5 euros. Se los quitaron. Le registran. Le meten las manos en los bolsos. Le mandan quitar las zapatillas. Cuando se iban cogen su altavoz. Les pidió que lo dejasen. Les dijo que lo dejasen. Vino otro chico y le metió un tortazo. Se llevan el altavoz. Se fueron. En un reconocimiento fotográfico le reconoció. Cuando fue a poner la denuncia reconoció a uno de ellos. Iban tapados con capuchas con la cara entera. A uno le reconoció porque tenía los párpados más caídos y tenía una raya en la ceja. Y en la foto aparecía igual. Le identificó por los ojos y por la ceja. Al exhibírsele la foto dijo que le reconoció en el primer momento. Fue el que le preguntó si tenía un euro, le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos y todo. No recuerda si fue el que le dio el tortazo. Y añadió a preguntas del Letrado que en la foto no tiene la ceja rayada, le reconoció por la mirada. Volvió a insistir en que el que le cacheó y robó sí que fue el otro. Le reconoció por la mirada.

Siendo las anteriores manifestaciones las vertidas por el menor perjudicado, la Juzgadora de instancia consideró dicha declaración firme, sin fisuras en la exposición de su relato, lo que la Sala comparte, si bien, no lo fue en lo relativo a la identificación del menor expedientado, apreciando en este punto la Sala esenciales contradicciones en este extremo. Y ello porque Jose Enrique reconoció fotográficamente en dependencias policiales al menor expedientado Eutimio como consta en atestado, acontecimiento 7. En el citado reconocimiento fotográfico el anterior manifestó que "reconocía sin género de dudas a Eutimio como la persona que le dio una bofetada y es una de las personas que le sustrajeron 5 euros", ello según consta en el atestado, aun cuando los agentes nº NUM001 y NUM002 que practicaron la diligencia no se refirieron a esta manifestación del menor a efectos de confirmar lo que se recogió. Pues bien, en la audiencia Jose Enrique afirmó que la persona a la que reconoció fue el que le preguntó si tenía un euro, el que le registró la funda del móvil, las zapatillas, los bolsillos. Y si esta contradicción resulta esencial en sí misma, resulta más patente aun analizada en el contexto que conforman los hechos relatados y el reconocimiento fotográfico porque el grupo que se acercó a Jose Enrique y sus amigos estaba formado por "gente encapuchada", como dijo Jose Enrique, "tapados con capuchas con la cara entera". Y en tales circunstancias, Jose Enrique reconoció en dependencias policiales fotográficamente a Eutimio "porque tenía los párpados más caídos y una raya en la ceja". Ahora bien, con independencia de la dificultad de reconocer a quien lleva la cara tapada, si observamos la fotografía en el atestado de Eutimio se puede observar que no tiene una raya en la ceja. Y así lo reconoció Jose Enrique en la audiencia, señalando a continuación que "le reconoció por la mirada", lo que a esta Sala le resulta ciertamente difícil de apreciar en una fotografía. En cualquier caso, sucede que estas manifestaciones relativas a los ojos o la mirada o la raya en la ceja no las realizó Jose Enrique en el reconocimiento fotográfico. No constan en el reconocimiento fotográfico. De hecho, el agente del Cuerpo Nacional de Policía que practicó la diligencia, agente nº NUM001 señaló en la audiencia que no recordaba si Jose Enrique dijo que le reconocía por la mirada o la ceja y el agente nº NUM002, también presente en aquella diligencia, manifestó que no entran a valorar por qué reconoce. Son manifestaciones novedosas que presentan las dificultades alegadas.

En definitiva, las anteriores contradicciones hacen surgir una duda razonable sobre la fiabilidad del testimonio de Jose Enrique en relación con la identificación de Eutimio que no puede tenerse, de este modo, por cierta, segura o firme. El reconocimiento fotográfico, aunque ratificado en el juicio oral, teñido de duda razonable por las razones expuestas, no es suficiente a efectos probatorios, no habiendo sido posible el reconocimiento en el acto de la audiencia al no comparecer Eutimio.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 :"La segunda en relación al valor de los reconocimientos fotográficos, como hemos dicho en SSTS. 503/2008, de 12 julio ; 601/2013, de 11 julio (EDJ 2013/152908 ); 754/2014, de 8 mayo ; 134/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12761), "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 ,se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), señala que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695 ) y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) (EDJ 1999/17990) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 (EDJ 1992/274 ), 323/93 ( EDJ 1993/9993), 283/94 (EDJ 1994/9204 ), 36/95 (EDJ 1995/114 ), 148/96 (EDJ 1996/7463 ), 172/97 (EDJ 1997/6342 ), 164/98 )(EDJ 1998/10022)".

Señalado lo anterior en relación con la declaración del menor perjudicado y el reconocimiento fotográfico de Eutimio, no habiéndose practicado otra prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, este no resulta desvirtuado.

En consecuencia, por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el menor Eutimio, procede de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la LECrim "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales" y lo previsto en el art. 240 de la LECrim, no apreciándose temeridad o mala fe, declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: