Sentencia Penal 139/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Illes Balears, Rec. 20/2026 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud.

Por su parte, el apelante fundamenta el recurso en varios motivos que, en su opinión, conducen a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.-Se argumenta, en primer lugar, que la sentencia carece de motivación suficiente, al desestimar sin justificación adecuada cuestiones previas planteadas por la defensa, lo que impide el control judicial y la comprensión de la decisión.

2.-Se alega también la vulneración del derecho de defensa, argumentando que el levantamiento del secreto de las actuaciones se produjo con muy poco tiempo para que se pudiera preparar la defensa, lo que generó indefensión material. Además, se sostiene que el juicio debería haberse suspendido por prejudicialidad penal, dado que los hechos juzgados están relacionados con una investigación más amplia que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 7, en la que el acusado se encuentra en prisión preventiva, lo que podría vulnerar el principio de non bis in idem.

Se explica que se argumentó en el juicio que dicha causa cuenta con unos 4.000 acontecimientos que no han podido ser examinados en profundidad por el levantamiento del secreto de actuaciones diez días antes, no pudiendo determinarse si hay conexión entre ambos procedimientos, ni tampoco prepararse una defensa eficaz La juez ignora esta circunstancia. También ignora el hecho de que la suspensión del juicio se solicitó antes de que se procediese al levantamiento del secreto en la otra causa. La juez no valora la imposibilidad de citar a otros testigos o a los instructores policiales del otro procedimiento.

Según el apelante, la Juzgadora no analiza el hecho de que el denunciante se encuentra privado de libertad por estos hechos, que el hecho enjuiciado consta expresamente en el atestado del Juzgado de Instrucción nº 7, y que había sido uno de los elementos fundamentales para acordar su prisión provisional.

3.-Se argumenta en tercer lugar, que la Juzgadora no era competente para juzgar el caso, debido a su conexión con la causa principal, al concurrir conexidad subjetiva (mismo sujeto activo), objetiva (misma actividad delictiva, tráfico de armas en el seno de una organización delictiva), y lógico-teleológica (necesidad de un enjuiciamiento conjunto para evitar sentencias contradictorias), máxime cuando el delio de organización criminal es un delito permanente. Dice que el hecho del día 6 de agosto (por el que ha sido ahora condenado) no es un hecho aislado, sino que es un episodio más de la actividad realizada por la organización que investiga el Juzgado de Instrucción nº 7, Juzgado al que se debería haber atribuido la competencia.

Se critica el hecho de que la Juzgadora se limita a negar que haya conexidad al tratarse de hechos distintos, pero sin explicar por qué entiende que son distintos, y sin analizar los argumentos de la defensa.

Afirma que la ausencia de motivación determina la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.-Se critica también, como cuarto motivo impugnatorio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora. Se alega que no se ha demostrado la culpabilidad más allá de toda duda razonable, ya que la cantidad de droga incautada podría ser compatible con el consumo compartido; y ello atendiendo a la cantidad incautada, a que el acusado manifestó que la sustancia que se le intervino era para el consumo de siete u ocho amigos, por lo que tocarían a 11-13 gramos por persona, lo que es compatible con su consumo durante una noche, máxime cuando el acusado dijo que consume 20 o 30 porros diarios.

Se dice que en el atestado se reconoce que el acusado estaba con tres personas, que aparecen filiadas, y que en este mismo sentido se pronunciaron los agentes que declararon como testigos. Por eso entiende coherente la versión del consumo compartido. Se alude también a que uno de los agentes manifestó que por la zona había otras personas, ignorando si eran familiares o amigos. También reconocieron los agentes que el coche del acusado estaba estacionado en la calle de detrás del Paseo Marítimo, esto es, una zona de ocio con discotecas.

Señala el apelante que los agentes no presenciaron ningún acto de venta, sino que la detención vino motivada por la actitud esquiva del acusado y sus acompañantes al ver a la Policía.

Se queja el apelante de que la argumentación de la sentencia para descartar el consumo compartido es débil, porque solo se alude a que no se le intervino al acusado ni mechero ni papel de fumar.

5.-Como quinto motivo, y de forma subsidiaria, plantea la aplicación del tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, y ello porque el hecho es de escasa entidad, tanto por la cantidad de droga intervenida como por la escasa gravedad global de la conducta, al estar el acusado fumando en el coche fuera de una zona de ocio, debiendo aplicarse el 5% de la cantidad intervenida para s valoración.

En el sexto motivo se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, ya que los antecedentes deberían haberse cancelado al haber transcurrido más de tres años. Se dice que no basta con aportar la hoja histórico penal, sino es preciso acreditar la fecha de la extinción de la condena anterior y que los antecedentes no están cancelados ni son cancelables. Y en caso de duda sobre la cancelación debe hacerse una interpretación favorable al reo.

En atención a todas estas consideraciones se solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento del inicio del juicio para que se resuelvan las cuestiones planteadas, y se dicte una nueva sentencia.

Subsidiariamente, la absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por atipicidad de la conducta por consumo compartido; y subsidiariamente a la anterior, o la aplicación de un tipo atenuado de menor entidad, así como, en todo caso, la no aplicación de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso con los siguientes argumentos:

"Respecto de la falta de motivación alegada respecto de la desestimación de las cuestione previas planteadas entendemos que las mismas se hayan suficientemente fundamentadas en el Fundamento Primero de la Sentencia.

Respecto de la alegación de prejudicialidad penal y conexidad delictiva se entiende que la causa de conexidad del artículo 17 Lecrim no concurre, los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento no revelan organización criminal de ningún tipo, ni la instrucción ha ofrecido elementos en este sentido, siendo así que la acusación ejercida lo es en relación a hechos de un solo día, 6 de agosto de 2024, calificados como un delito de tráfico de drogas, sin perjuicio de la reincidencia penal.

Sostene r lo contrario vendría incluso a operar en contra del acusado, ampliando la acusación a un delito de organización criminal ajeno al presente procedimiento, lo que en todo caso estaría vedado por el principio acusatorio. Tampoco hubiera permitido la apreciación de un delito continuado del artículo 368 en relación al artículo 74 del Código Penal , y atendiendo a jurisprudencia reiterada que determina la ruptura jurídica en la actividad delictiva de tráfico de drogas en el momento de la detención y la apertura de una investigación penal dirigida contra el sujeto activo, no siendo susceptible de ser embebida en hechos anteriores los alegados por la defensa y que se siguen en procedimiento posterior. Finalmente, entendemos que no operan los criterios legales para acumulación de procedimientos, ni la causa del artículo 777 Lecrim , atendiendo al diferente estado procesal en que se encuentra cada uno (el presente en fase de enjuiciamiento, el aludido en fase de investigación en secreto de sumario), y todo ello sin perjuicio de los criterios que rigen en fase de acumulación de condenas por conexidad temporal o material, de conformidad con los artículos 968 y siguientes de la Lecrim .

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida la prueba practicada, alegado por el apelante, cabe decir, que dicho motivo, no puede encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre. La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Ningún elemento distinto se ha presentado con el presente recurso de apelación que permita tener una consideración contraria al contenido de la sentencia referida.".

Por eso se solicita la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.-Expuestos así los términos del recurso, la parte recurrente entiende que la sentencia debería ser anulada por falta de motivación, y ello por no haber dado respuesta a una serie de argumentos expuestos por la representación del acusado al comienzo del juicio, argumentos dirigidos todos ellos a que se acordara la suspensión del juicio, no solo por conexidad de los hechos a enjuiciar con los hechos objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, conexidad que, además, determinaría la falta de competencia del Juzgado de lo Penal nº 2 para el enjuiciamiento de los hechos, sino también porque el Juzgado de Instrucción nº 7 había levantado el secreto de sumario pocos días antes, y el abogado del acusado no había podido estudiar debidamente una causa con más de 4.000 acontecimientos.

Y a partir de estos argumentos impugnatorios, y una vez revisadas las actuaciones, consideramos que no procede la nulidad de la sentencia y del juicio solicitada por la parte apelante.

3.1 Como recuerda la STS 404/2022, de 22 de abril , la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución . Citando las SSTS 712/2021, de 22-9 ; y 24/2020, de 1-2 , y las SSTC en SS. 160/2009 de 29-6 , 94/2007 de 7-5 , 314/2005 de 12-12 "el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".".

3.2 Descendiendo de esta doctrina al caso expuesto, consideramos que la Juzgadora, con mayor o menor amplitud de argumentos, con mayor o menor precisión de esas razones, explica suficientemente los motivos por los cuales entendió que no procedía la suspensión del juicio solicitada por la representación de la defensa, rechazando motivadamente los argumentos dados por la defensa para esa suspensión.

Como explica la Juzgadora en la sentencia, no hay razones que justifiquen la alegada conexidad entre los hechos enjuiciados y determinantes de la sentencia ahora apelada, y los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma recogidos en el fragmento del atestado policial aportado por la defensa, y que consta en los ac. 68 y 69 del expediente digital PA 440/25 del expediente digital.

Conforme a dicho atestado, ciertamente parece que el acusado está siendo investigado por dicho Juzgado de Instrucción por unos hechos que determinarían su presunta participación en sendos delitos de tráfico de estupefacientes y de pertenencia a grupo criminal para tal actividad.

Sin embargo, en el curso de esa investigación -que desconocemos si tuvo como principal e inicial sospechoso al ahora acusado o a otras personas-, iniciada antes del mes de agosto de 2024, el acusado fue detenido casualmente la madrugada del día 6 de agosto de dicho año por una patrulla de la Policía Nacional en el marco de las tareas de seguridad ciudadana que tiene encomendadas, y ante las sospechas que levantó en los agentes la actitud del acusado y de dos personas que estaban con él al percatarse de la presencia policial. El acusado fue entonces sorprendido estando en posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, y de una importante cantidad de dinero.

Esta circunstancia motivó su detención (ac. 1 del expediente digital DPA 1.282/24 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma), su puesta a disposición judicial y su puesta en libertad ese mismo día 6 de agosto (ac. 10 de dicho expediente digital).

Ahora bien, esta circunstancia no implica la existencia de conexidad delictiva, ni de continuidad delictiva, ni que proceda la acumulación de las actuaciones seguidas por los hechos que debía enjuiciar el Juzgado de lo Penal a las actuaciones de que conoce el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma.

Hay un primer motivo que imposibilita la acumulación pretendida por la defensa: los dos procedimientos no se encuentran en el mismo estadio procesal. A ello hace referencia la Juzgadora hace referencia, aunque de un modo ciertamente confuso, al decir que la causa del Juzgado de Instrucción nº 7 está en fase de investigación, y que cuando termine la instrucción la otra causa (la que se enjuicia en el Juzgado de lo Penal nº 2) ya estará Juzgada). Más claramente aludió a esa imposibilidad procesal el Ministerio Fiscal en el acto de juicio y, más tarde, al impugnar el recurso. El ATS 3-7-2025 alude a un supuesto de petición de acumulación cuando uno de los procedimientos a acumular se encontraba ya en fase de enjuiciamiento "lo que supondría una acumulación tardía y, por tanto, improcedente".Esta resolución cita el ATS de 22 de abril de 2015 , que no hace sino recoger una reiterada doctrina jurisprudencial que establece que una vez dictado auto de apertura de juicio oral se produce la preclusión o cierre de la posibilidad de solicitar la acumulación por conexidad delictiva conforme al artículo 17 LECr .

Es evidente que, en este caso, la acumulación pretendida era procesalmente imposible, puesto que una causa de las acumulables se encontraba en fase de instrucción y la otra en fase de plenario. Ni cabía acumulación ni cabe hablar de falta de competencia del Juzgado de lo Penal para enjuiciar los hechos acaecidos el día 6 de agosto de 2024.

3.3 Es cierto que el acusado está siendo investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7 por un posible delito de tráfico de drogas, mismo delito del que venía acusado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, y por el que ha sido finalmente condenado. Pero es también cierto que en el Juzgado de Instrucción nº 7 se investiga su presunta vinculación delictiva en el marco de un grupo criminal, esto es, la unión de dos o más personas con la finalidad de perpetrar delitos de forma concertada y reiterada de delitos entre todos ellos. En ese caso, se investiga la concertación de varias personas para la comisión reiterada en el tiempo de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, el acusado ha sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal por un hecho puntual, el cometido el día 6 de agosto de 2024, un delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. El acusado era la única persona enjuiciada y ha sido el único condenado. No había acusación, porque no podía haberla, de pertenencia a grupo criminal. A esto se refiere la sentencia cuando deniega la conformidad porque los hechos son distintos.

Argumenta la parte apelante que en el atestado policial presentado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma por los hechos que allí se investigan se menciona la detención del acusado por los hechos del día 6 de agosto. Pero eso no quiere decir que quepa hablar de conexidad delictiva. La referencia que se hace en el referido atestado a dicha detención aparece en un acta de imputación de hechos fechada el día 12-9-2025 (ac. 69 folios 7 y 8), al hacer referencia a los antecedentes policiales del allí investigado Gaspar.

Teniendo en cuenta que la fecha de esa imputación policial de hechos es de septiembre de 2025, es lógico que aparezcan los antecedentes policiales anteriores a esa fecha y, entre ellos, el referido a la detención del día 6 de agosto. En el folio 23 de ese atestado se alude a esa detención, y al hecho de que el transcurso de ella al acusado se le intervinieran una determinada cantidad de hachís y de dinero, circunstancia que, a juicio de los investigadores, confirmaría sus sospechas de que Gaspar se dedica al tráfico habitual de sustancias.

Ahora bien, esto no conlleva la acumulación de ambas causas, sino la aplicación de la doctrina de la ruptura jurídica, como señaló el Ministerio Fiscal en el juicio, y que impediría la posibilidad esgrimida por el recurrente de que pudiera haber sentencias contradictorias o que fuera condenado dos veces por los mismos hechos. Esta posibilidad de infracción del principio non bis in ídem es descartada por la Juzgadora cuando señala que cuando acabe la instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 7, el acusado ya habrá sido Juzgado por los hechos del día 6 de agosto, y no será juzgado dos veces por lo mismo. Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la referida doctrina, pero sí alude a sus consecuencias, no podrá haber una doble condena por los mismos hechos.

3.4 Los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuadran dentro de los denominados "tipos que incluyen conceptos globales".

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias nº 165/2016, de 2 de marzo , o 724/2020, de 2 de febrero , esa categoría de infracciones se caracteriza por abarcar tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica la comisión de otra infracción. Varios hechos, susceptibles de adquirir relevancia penal si se examinasen por separado, se consideran una única figura delictiva.

Como se razonó en la última resolución referida, o en la STS 407/2023, de 25 de mayo , esa unidad dentro de la pluralidad de actos constitutivos por sí sólo de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no es inalterable. Cesaría cuando se produjera la denominada como "...ruptura jurídica . . .", lo que podría acontecer de diferentes formas, como pueden ser las siguientes: finalización de la actividad delictiva y la imputación de ciertos hechos calificables de la misma manera, no ya el dictado de una sentencia condenatoria por los mismos.

Es más, la STS 724/20 citada explica, con relación a esta doctrina de la ruptura jurídica, que "en el momento en que se produce una condena (más aún: una imputación conocida por el afectado) por un delito continuado, o de tracto continuado, o permanente, o de hábito, o en varios actos (impago de pensiones) u otros caracterizados por venir integrados por acciones que se prolongan en el tiempo, se produce un punto y aparte. Todas las acciones anteriores, aunque no se haya conocido de ellas expresamente (por ejemplo otro hurto que debiera formar parte de la continuidad), resultan de imposible persecución: existe cosa juzgada. Desde el punto de vista jurídico puede hablare de unidad de acción, de unidad de objeto. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad queda al margen de la cosa juzgada, es susceptible de enjuiciamiento.".

En este mismo sentido señala la STS 549/22 de 2 de junio , "No cabe duda de que los dos episodios que se imputan al recurrente podrían haber sido abarcados en un procedimiento único. En ese caso, no podría pensarse en dos delitos distintos, sino en un único delito contra la salud pública (jurídicamente una única cosa) que, por ser infracción de tracto continuado, obliga a contemplar unitariamente todos los actos de tráfico o posesión de sustancias estupefacientes. Sólo cuando se produce la detención o el acusado conoce que se le ha abierto un procedimiento para investigar su dedicación a esa actividad se producirá lo que se ha llamado ruptura jurídica: los actos posteriores no serán susceptibles de ser integrados en esa única infracción, abriendo paso a otra secuencia delictiva que deberá tratarse y castigarse separadamente."

Dice el apelante que los hechos del día 6 de agosto no son un hecho aislado, sino un episodio más de la investigación que se estaba llevando a cabo. ahora bien, teniendo en cuenta que no se ha justificado que antes del día 6 de agosto de 2024 el acusado hubiera sido detenido en el marco de la investigación que se estaba realizando en el Juzgado de Instrucción nº 7, es su detención con relación a los hechos ahora enjuiciados la que determina esta ruptura jurídica que necesariamente tendrá que ser tenida en cuenta a la hora de delimitar los hechos por los que es investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7.

3.5 Finalmente, y con relación a la alegación de indefensión alegada por la defensa por no haber podido acceder hasta dos semanas antes del juicio a la voluminosa causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7, consideramos que la sentencia da cumplida respuesta a la misma.

No aprecia la Sala indefensión alguna. el acusado ha conocido los hechos de que venía acusado; ha sido asistido de abogado en todo momento, quien ha podido alegar los elementos de descargo que ha considerado oportunos -la sentencia por eso dice que se ha planteado la tesis del consumo compartido para solicitar la absolución del acusado. es con relación a los hechos a enjuiciar con relación a los cuales se debe analizar si la parte ha podido hacer uso de su derecho de alegación y defensa. y también respecto de la alegación de acumulación de la causa a otro expediente la defensa ha podido hacer las alegaciones oportunas y aportar documentación justificativa de sus pretensiones.

Por todo ello, no la decisión de la Juzgadora de no suspender el juicio y de no acceder a la acumulación por conexidad pretendida por la defensa fue correcta. Se explicaron las razones por las cuales no procedía con argumentos que, si no exhaustivos, sí fueron suficientes para que la defensa conociera las razones de la desestimación de su pretensión. Cuestión distinta es que no las comparta.

En definitiva, no concurre ninguno de los motivos por los que se solicita la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Entrando en los motivos de fondo, la parte apelante aglutina en el cuarto motivo argumentos incompatibles entre sí, como es la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, es en sí misma, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Lo que se cuestiona en el recurso es la inferencia alcanzada por la Juzgadora, a partir de la prueba practicada, que se califica de errónea, para concluir que la sustancia que poseía el acusado era para destinarla al tráfico ilícito.

Por eso, lo que realmente se denuncia es el error en que habría incurrido la Juzgadora al valorar la prueba, error que habría conllevado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, y en los testimonios de una serie de testigo, incluido el agente actuante.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium,junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quemasume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Como dice el ATS de 12-9-2024 , remitiéndose a la STS 136/2022, de 17 de febrero "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.".

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. Y es que, como dice la STS 136/2022 referida, "Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.".

De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Como se matiza en la STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

QUINTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Reprocha el apelante a la Juzgadora haber desestimado la tesis del consumo compartido alegado por el acusado, sin haber tenido en cuenta que la cantidad de sustancia incautada es compatible con ese consumo compartido entre siete u ocho personas, máxime teniendo en cuenta que, según explicó el acusado, consume diariamente entre veinte y treinta porros. Es más, llaga a calificar de débiles los argumentos utilizados por la Juzgadora para descartar ese consumo compartido, al referirse a que no es intervino en poder del acusado ni mechero ni papel para fumar.

Ahora bien, todos los argumentos del apelante parten de una premisa que no quedó en absoluto probada, como es el hecho de que la sustancia incautada al acusado era para el consumo entre siete u ocho personas. Y no quedó probado ese consumo compartido, no porque no se le ocuparan al acusado ni mechero ni papel para fumar, sino porque no declararon como testigos las dos personas que se encontraban con el acusado en el momento de su detención, datos de los que era conocedora la defensa. Una de esas personas venía filiada en el atestado.

A falta de esas personas, la única referencia al consumo compartido es la que manifestó de forma exculpatoria el acusado. Es más, en compañía del acusado solo había dos personas, y aunque uno de los agentes admitió que tras su detención aparecieron más personas, ignorando si eran familiares o amigos que pasaban por allí, lo cierto es que estas personas tampoco han sido propuestas como testigos para ratificar ese consumo compartido y para dar explicación, como se dice en la sentencia, de qué dinero, del total que llevaba consigo el acusado, le habían entregado ellos para realizar ese consumo.

La cantidad de sustancia intervenida, el dinero que llevaba consigo el acusado, la falta de explicación sobre la causa de llevar esa suma consigo, la falta de acreditación de otra causa para la tenencia de la droga que la de la venta, puesto que tampoco consta probada la condición de consumidor del acusado, y el hecho de que no es la única vez que el acusado es condenado por este tipo de delitos -de hecho la defensa ha reconocido que actualmente está investigado en otra causa por el mismo delito- determinan que la inferencia que hace la Juzgadora respecto a que esa sustancia estaba preordenada al tráfico es plenamente coherente y ajustada a derecho. La conclusión alcanzada no responde a ninguna interpretación arbitraria, errónea o caprichosa de la Juez de lo Penal.

El motivo del recurso se desestima.

SEXTO.-Y descartado cualquier error valorativo, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo articulado en torno a la vulneración de la presunción de inocencia, infracción vinculada a esa errónea valoración de la prueba indiciaria. Y es que debemos recordar, como dice la STS 684/2021, de 15 de septiembre , citando la STS 499/2021 de 9 de junio , que "La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).".

Conforme a esta doctrina, consideramos que el pronunciamiento condenatorio que se recoge en la sentencia ha sido respetuoso con estas cuatro premisas, ya que la Juzgadora contó con prueba lícitamente obtenida y con un contenido incriminatorio suficiente que, como hemos razonado anteriormente, ha sido racionalmente valorada por la Juzgadora, por lo que no podemos compartir la existencia del defecto que la parte recurrente atribuye a la sentencia

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no cabe sino confirmar el fallo condenatorio con relación al delito contra la salud pública.

SEPTIMO.-Solicita la parte recurrente que se califiquen los hechos como de menor entidad, al amparo del art. 368.2 del Código, posibilidad rechazada por la Juzgadora atendiendo a la cantidad de sustancia y de dinero intervenidos.

Con respecto a este subtipo, señala la STS 196/2024 de 1 de marzo " Nuestra reciente sentencia número 323/2023, de 10 de mayo , se refiere a las exigencias que determinan la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reivindica. Observa al respecto: <>

También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio , señalaba en relación con esta materia: < STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma>>.

3.- En el caso, no es solo que se hallara quien ahora recurre en posesión de una cantidad de droga que aboga por excluir la naturaleza de los hechos que protagonizó como de escasa entidad, sino que, además, resultó igualmente condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, agrupación que, precisamente, se orientaba a favorecer, de un modo estable y siquiera mínimamente estructurado, la distribución de la droga entre terceros consumidores, lo que, trascendiendo marcadamente la existencia de conductas esporádicas o únicas, determina la inexorable exclusión de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .".

En el presente caso, la parte recurrente alude a la existencia de un hecho neutro, como es el estar fumando dentro del coche fuera de una zona de ocio y sin acto de venta, debiendo descontarse el porcentaje del 5% respecto de la cantidad intervenida.

No podemos compartir tales argumentos. Es cierto que no se sorprendió al acusado realizando una actividad de venta, pero es también cierto que el acusado no se encontraba en el interior del coche fumando, sino que estaba en el exterior del coche en compañía de otras tres personas, y que fue la reacción del acusado y de esas personas al percatarse de la presencia del coche policial lo que llamó la atención de los agentes.

Los agentes intervinieron al acusado una cantidad que excede en mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente para el hachís como destinada al autoconsumo, SSTS 947/2007, de 12 de noviembre y 912/2016, de 1 de diciembre , que tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, esto es, cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, estiman que a partir de esa cantidad la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico.

A todo lo anterior hay que tener en cuenta que el acusado fue detenido en una zona muy próxima a una zona de ocio. Prueba de ello es que la parte recurrente reconoce que la calle donde fue detenido -una calle paralela al Paseo Marítimo- está muy próxima a una zona de ocio porque dice que si en el momento de la detención no estaban junto al acusado la totalidad de las personas que estaban con él compartiendo el hachís debió ser porque estaban en algún bar o en alguna de las discotecas cercanas. En estas circunstancias es claro que el número de potenciales clientes es alto, por lo que el grado de afectación al bien jurídico protegido es también elevado.

Aunque, como hemos dicho, no se sorprendió al acusado realizando un acto concreto de venta, la cantidad de sustancia que llevaba consigo estaba preordenada al tráfico, y la suma de dinero que también llevaba era elevada. Esta cantidad de dinero intervenida, de la cual el acusado no ha dado explicación lógica de su origen, bien puede ser la ganancia obtenida de la venta de sustancia en esa zona, máxime teniendo en cuenta en que estaba fraccionada en billetes.

En estas circunstancias no cabe hablar de menor entidad.

OCTAVO.-En el último motivo se combate la apreciación de la agravante de reincidencia. Entiende el apelante que los antecedentes penales tenidos en cuenta en la sentencia para apreciar dicha agravante deben considerarse cancelables por el transcurso de los plazos señalados en el art. 136 de Código. El motivo debe estimarse.

8.1 Como señala la STS 724/14, de 13 de noviembre , para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el hecho fáctico una serie de datos, como fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Se dice que este dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De esta forma, si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19-9-95 , 22-10 , 22-11 y 16-12-96 , 15 y 17-2-97 ).

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22-9-93 , 27-1-95 , 9-5-96 , 21-2-2000 , 16-3-2000 , 20-9-2001 , 21-11-2002 , 11-2-2003 , 7-10-2003 ).

8.2 En el presente caso se recoge en el hecho probado que "el acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, por sentencia firme del 3 de junio de 2019, del Juzgado de lo Penal nº3 de Palma (PA 49/2019 ), a la pena de un año de prisión, suspendida en la propia sentencia por tiempo de dos años, sin que conste su remisión definitiva, así como a la pena de multa de 7.900€, pendiente de cumplimiento (EJ 3443/2019, Juzgado de lo Penal nº8 de Palma."

Así resulta de los ac. 9 (HHP) y 116 (sentencia) del expediente digital DPA 1.282/24 del visor. En la HHP se indica que la pena de multa se encuentra pendiente de cumplimiento. La sentencia estableció una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, en caso de impago de la multa.

En el ac. 127 consta la certificación del LAJ de Juzgado de lo Penal nº 8 sobre la condena y la suspensión de la pena, donde se indica que el penado fue declarado insolvente por Decreto 14-1-2021. Se dice también "Se procede a la tramitación de la posible remisión revocación según proceda y también posible prescripción de la pena de multa, pasando en breve a Fiscalía".

Pues bien, a partir de estos datos es claro que en la fecha de comisión de los hechos por los que ahora ha sido condenado el acusado, los antecedentes penales derivados de la anterior condena eran cancelables. No consta, a la vista de la HHP que consta en el ac. 9 el acusado hubiera cometido un nuevo delito después de la condena de 13-6-2019. Por tanto, no hay constancia de que se hubiera revocado la suspensión otorgada en su día por la comisión de un nuevo delito. En consecuencia, teniendo en cuenta la pena impuesta, la fecha de su firmeza, los plazos de suspensión, y computando los plazos de cancelación de antecedentes penales en la forma prevista en el art. 136.2 del Código, en fecha 6-8-2024 los antecedentes penales por tráfico de drogas del acusado eran cancelables.

Es cierto que consta que la multa está pendiente de cumplimiento, pero teniendo en cuenta la fecha en la que se impuso, que tiene la consideración de pena menos grave, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria, y los plazos señalados en el art. 136, la Sala entiende que los antecedentes derivados de esa multa también serían cancelables.

Suprimida la circunstancia agravante, y teniendo en cuenta que la Juzgadora impuso en su momento la pena mínima legal, procede imponer la pena ahora resultante en la misma extensión mínima, esto es, un año de prisión, y multa de 650,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud.

Por su parte, el apelante fundamenta el recurso en varios motivos que, en su opinión, conducen a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.-Se argumenta, en primer lugar, que la sentencia carece de motivación suficiente, al desestimar sin justificación adecuada cuestiones previas planteadas por la defensa, lo que impide el control judicial y la comprensión de la decisión.

2.-Se alega también la vulneración del derecho de defensa, argumentando que el levantamiento del secreto de las actuaciones se produjo con muy poco tiempo para que se pudiera preparar la defensa, lo que generó indefensión material. Además, se sostiene que el juicio debería haberse suspendido por prejudicialidad penal, dado que los hechos juzgados están relacionados con una investigación más amplia que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 7, en la que el acusado se encuentra en prisión preventiva, lo que podría vulnerar el principio de non bis in idem.

Se explica que se argumentó en el juicio que dicha causa cuenta con unos 4.000 acontecimientos que no han podido ser examinados en profundidad por el levantamiento del secreto de actuaciones diez días antes, no pudiendo determinarse si hay conexión entre ambos procedimientos, ni tampoco prepararse una defensa eficaz La juez ignora esta circunstancia. También ignora el hecho de que la suspensión del juicio se solicitó antes de que se procediese al levantamiento del secreto en la otra causa. La juez no valora la imposibilidad de citar a otros testigos o a los instructores policiales del otro procedimiento.

Según el apelante, la Juzgadora no analiza el hecho de que el denunciante se encuentra privado de libertad por estos hechos, que el hecho enjuiciado consta expresamente en el atestado del Juzgado de Instrucción nº 7, y que había sido uno de los elementos fundamentales para acordar su prisión provisional.

3.-Se argumenta en tercer lugar, que la Juzgadora no era competente para juzgar el caso, debido a su conexión con la causa principal, al concurrir conexidad subjetiva (mismo sujeto activo), objetiva (misma actividad delictiva, tráfico de armas en el seno de una organización delictiva), y lógico-teleológica (necesidad de un enjuiciamiento conjunto para evitar sentencias contradictorias), máxime cuando el delio de organización criminal es un delito permanente. Dice que el hecho del día 6 de agosto (por el que ha sido ahora condenado) no es un hecho aislado, sino que es un episodio más de la actividad realizada por la organización que investiga el Juzgado de Instrucción nº 7, Juzgado al que se debería haber atribuido la competencia.

Se critica el hecho de que la Juzgadora se limita a negar que haya conexidad al tratarse de hechos distintos, pero sin explicar por qué entiende que son distintos, y sin analizar los argumentos de la defensa.

Afirma que la ausencia de motivación determina la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.-Se critica también, como cuarto motivo impugnatorio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora. Se alega que no se ha demostrado la culpabilidad más allá de toda duda razonable, ya que la cantidad de droga incautada podría ser compatible con el consumo compartido; y ello atendiendo a la cantidad incautada, a que el acusado manifestó que la sustancia que se le intervino era para el consumo de siete u ocho amigos, por lo que tocarían a 11-13 gramos por persona, lo que es compatible con su consumo durante una noche, máxime cuando el acusado dijo que consume 20 o 30 porros diarios.

Se dice que en el atestado se reconoce que el acusado estaba con tres personas, que aparecen filiadas, y que en este mismo sentido se pronunciaron los agentes que declararon como testigos. Por eso entiende coherente la versión del consumo compartido. Se alude también a que uno de los agentes manifestó que por la zona había otras personas, ignorando si eran familiares o amigos. También reconocieron los agentes que el coche del acusado estaba estacionado en la calle de detrás del Paseo Marítimo, esto es, una zona de ocio con discotecas.

Señala el apelante que los agentes no presenciaron ningún acto de venta, sino que la detención vino motivada por la actitud esquiva del acusado y sus acompañantes al ver a la Policía.

Se queja el apelante de que la argumentación de la sentencia para descartar el consumo compartido es débil, porque solo se alude a que no se le intervino al acusado ni mechero ni papel de fumar.

5.-Como quinto motivo, y de forma subsidiaria, plantea la aplicación del tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, y ello porque el hecho es de escasa entidad, tanto por la cantidad de droga intervenida como por la escasa gravedad global de la conducta, al estar el acusado fumando en el coche fuera de una zona de ocio, debiendo aplicarse el 5% de la cantidad intervenida para s valoración.

En el sexto motivo se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, ya que los antecedentes deberían haberse cancelado al haber transcurrido más de tres años. Se dice que no basta con aportar la hoja histórico penal, sino es preciso acreditar la fecha de la extinción de la condena anterior y que los antecedentes no están cancelados ni son cancelables. Y en caso de duda sobre la cancelación debe hacerse una interpretación favorable al reo.

En atención a todas estas consideraciones se solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento del inicio del juicio para que se resuelvan las cuestiones planteadas, y se dicte una nueva sentencia.

Subsidiariamente, la absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por atipicidad de la conducta por consumo compartido; y subsidiariamente a la anterior, o la aplicación de un tipo atenuado de menor entidad, así como, en todo caso, la no aplicación de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso con los siguientes argumentos:

"Respecto de la falta de motivación alegada respecto de la desestimación de las cuestione previas planteadas entendemos que las mismas se hayan suficientemente fundamentadas en el Fundamento Primero de la Sentencia.

Respecto de la alegación de prejudicialidad penal y conexidad delictiva se entiende que la causa de conexidad del artículo 17 Lecrim no concurre, los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento no revelan organización criminal de ningún tipo, ni la instrucción ha ofrecido elementos en este sentido, siendo así que la acusación ejercida lo es en relación a hechos de un solo día, 6 de agosto de 2024, calificados como un delito de tráfico de drogas, sin perjuicio de la reincidencia penal.

Sostene r lo contrario vendría incluso a operar en contra del acusado, ampliando la acusación a un delito de organización criminal ajeno al presente procedimiento, lo que en todo caso estaría vedado por el principio acusatorio. Tampoco hubiera permitido la apreciación de un delito continuado del artículo 368 en relación al artículo 74 del Código Penal , y atendiendo a jurisprudencia reiterada que determina la ruptura jurídica en la actividad delictiva de tráfico de drogas en el momento de la detención y la apertura de una investigación penal dirigida contra el sujeto activo, no siendo susceptible de ser embebida en hechos anteriores los alegados por la defensa y que se siguen en procedimiento posterior. Finalmente, entendemos que no operan los criterios legales para acumulación de procedimientos, ni la causa del artículo 777 Lecrim , atendiendo al diferente estado procesal en que se encuentra cada uno (el presente en fase de enjuiciamiento, el aludido en fase de investigación en secreto de sumario), y todo ello sin perjuicio de los criterios que rigen en fase de acumulación de condenas por conexidad temporal o material, de conformidad con los artículos 968 y siguientes de la Lecrim .

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida la prueba practicada, alegado por el apelante, cabe decir, que dicho motivo, no puede encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre. La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Ningún elemento distinto se ha presentado con el presente recurso de apelación que permita tener una consideración contraria al contenido de la sentencia referida.".

Por eso se solicita la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.-Expuestos así los términos del recurso, la parte recurrente entiende que la sentencia debería ser anulada por falta de motivación, y ello por no haber dado respuesta a una serie de argumentos expuestos por la representación del acusado al comienzo del juicio, argumentos dirigidos todos ellos a que se acordara la suspensión del juicio, no solo por conexidad de los hechos a enjuiciar con los hechos objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, conexidad que, además, determinaría la falta de competencia del Juzgado de lo Penal nº 2 para el enjuiciamiento de los hechos, sino también porque el Juzgado de Instrucción nº 7 había levantado el secreto de sumario pocos días antes, y el abogado del acusado no había podido estudiar debidamente una causa con más de 4.000 acontecimientos.

Y a partir de estos argumentos impugnatorios, y una vez revisadas las actuaciones, consideramos que no procede la nulidad de la sentencia y del juicio solicitada por la parte apelante.

3.1 Como recuerda la STS 404/2022, de 22 de abril , la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución . Citando las SSTS 712/2021, de 22-9 ; y 24/2020, de 1-2 , y las SSTC en SS. 160/2009 de 29-6 , 94/2007 de 7-5 , 314/2005 de 12-12 "el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".".

3.2 Descendiendo de esta doctrina al caso expuesto, consideramos que la Juzgadora, con mayor o menor amplitud de argumentos, con mayor o menor precisión de esas razones, explica suficientemente los motivos por los cuales entendió que no procedía la suspensión del juicio solicitada por la representación de la defensa, rechazando motivadamente los argumentos dados por la defensa para esa suspensión.

Como explica la Juzgadora en la sentencia, no hay razones que justifiquen la alegada conexidad entre los hechos enjuiciados y determinantes de la sentencia ahora apelada, y los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma recogidos en el fragmento del atestado policial aportado por la defensa, y que consta en los ac. 68 y 69 del expediente digital PA 440/25 del expediente digital.

Conforme a dicho atestado, ciertamente parece que el acusado está siendo investigado por dicho Juzgado de Instrucción por unos hechos que determinarían su presunta participación en sendos delitos de tráfico de estupefacientes y de pertenencia a grupo criminal para tal actividad.

Sin embargo, en el curso de esa investigación -que desconocemos si tuvo como principal e inicial sospechoso al ahora acusado o a otras personas-, iniciada antes del mes de agosto de 2024, el acusado fue detenido casualmente la madrugada del día 6 de agosto de dicho año por una patrulla de la Policía Nacional en el marco de las tareas de seguridad ciudadana que tiene encomendadas, y ante las sospechas que levantó en los agentes la actitud del acusado y de dos personas que estaban con él al percatarse de la presencia policial. El acusado fue entonces sorprendido estando en posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, y de una importante cantidad de dinero.

Esta circunstancia motivó su detención (ac. 1 del expediente digital DPA 1.282/24 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma), su puesta a disposición judicial y su puesta en libertad ese mismo día 6 de agosto (ac. 10 de dicho expediente digital).

Ahora bien, esta circunstancia no implica la existencia de conexidad delictiva, ni de continuidad delictiva, ni que proceda la acumulación de las actuaciones seguidas por los hechos que debía enjuiciar el Juzgado de lo Penal a las actuaciones de que conoce el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma.

Hay un primer motivo que imposibilita la acumulación pretendida por la defensa: los dos procedimientos no se encuentran en el mismo estadio procesal. A ello hace referencia la Juzgadora hace referencia, aunque de un modo ciertamente confuso, al decir que la causa del Juzgado de Instrucción nº 7 está en fase de investigación, y que cuando termine la instrucción la otra causa (la que se enjuicia en el Juzgado de lo Penal nº 2) ya estará Juzgada). Más claramente aludió a esa imposibilidad procesal el Ministerio Fiscal en el acto de juicio y, más tarde, al impugnar el recurso. El ATS 3-7-2025 alude a un supuesto de petición de acumulación cuando uno de los procedimientos a acumular se encontraba ya en fase de enjuiciamiento "lo que supondría una acumulación tardía y, por tanto, improcedente".Esta resolución cita el ATS de 22 de abril de 2015 , que no hace sino recoger una reiterada doctrina jurisprudencial que establece que una vez dictado auto de apertura de juicio oral se produce la preclusión o cierre de la posibilidad de solicitar la acumulación por conexidad delictiva conforme al artículo 17 LECr .

Es evidente que, en este caso, la acumulación pretendida era procesalmente imposible, puesto que una causa de las acumulables se encontraba en fase de instrucción y la otra en fase de plenario. Ni cabía acumulación ni cabe hablar de falta de competencia del Juzgado de lo Penal para enjuiciar los hechos acaecidos el día 6 de agosto de 2024.

3.3 Es cierto que el acusado está siendo investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7 por un posible delito de tráfico de drogas, mismo delito del que venía acusado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, y por el que ha sido finalmente condenado. Pero es también cierto que en el Juzgado de Instrucción nº 7 se investiga su presunta vinculación delictiva en el marco de un grupo criminal, esto es, la unión de dos o más personas con la finalidad de perpetrar delitos de forma concertada y reiterada de delitos entre todos ellos. En ese caso, se investiga la concertación de varias personas para la comisión reiterada en el tiempo de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, el acusado ha sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal por un hecho puntual, el cometido el día 6 de agosto de 2024, un delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. El acusado era la única persona enjuiciada y ha sido el único condenado. No había acusación, porque no podía haberla, de pertenencia a grupo criminal. A esto se refiere la sentencia cuando deniega la conformidad porque los hechos son distintos.

Argumenta la parte apelante que en el atestado policial presentado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma por los hechos que allí se investigan se menciona la detención del acusado por los hechos del día 6 de agosto. Pero eso no quiere decir que quepa hablar de conexidad delictiva. La referencia que se hace en el referido atestado a dicha detención aparece en un acta de imputación de hechos fechada el día 12-9-2025 (ac. 69 folios 7 y 8), al hacer referencia a los antecedentes policiales del allí investigado Gaspar.

Teniendo en cuenta que la fecha de esa imputación policial de hechos es de septiembre de 2025, es lógico que aparezcan los antecedentes policiales anteriores a esa fecha y, entre ellos, el referido a la detención del día 6 de agosto. En el folio 23 de ese atestado se alude a esa detención, y al hecho de que el transcurso de ella al acusado se le intervinieran una determinada cantidad de hachís y de dinero, circunstancia que, a juicio de los investigadores, confirmaría sus sospechas de que Gaspar se dedica al tráfico habitual de sustancias.

Ahora bien, esto no conlleva la acumulación de ambas causas, sino la aplicación de la doctrina de la ruptura jurídica, como señaló el Ministerio Fiscal en el juicio, y que impediría la posibilidad esgrimida por el recurrente de que pudiera haber sentencias contradictorias o que fuera condenado dos veces por los mismos hechos. Esta posibilidad de infracción del principio non bis in ídem es descartada por la Juzgadora cuando señala que cuando acabe la instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 7, el acusado ya habrá sido Juzgado por los hechos del día 6 de agosto, y no será juzgado dos veces por lo mismo. Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la referida doctrina, pero sí alude a sus consecuencias, no podrá haber una doble condena por los mismos hechos.

3.4 Los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuadran dentro de los denominados "tipos que incluyen conceptos globales".

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias nº 165/2016, de 2 de marzo , o 724/2020, de 2 de febrero , esa categoría de infracciones se caracteriza por abarcar tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica la comisión de otra infracción. Varios hechos, susceptibles de adquirir relevancia penal si se examinasen por separado, se consideran una única figura delictiva.

Como se razonó en la última resolución referida, o en la STS 407/2023, de 25 de mayo , esa unidad dentro de la pluralidad de actos constitutivos por sí sólo de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no es inalterable. Cesaría cuando se produjera la denominada como "...ruptura jurídica . . .", lo que podría acontecer de diferentes formas, como pueden ser las siguientes: finalización de la actividad delictiva y la imputación de ciertos hechos calificables de la misma manera, no ya el dictado de una sentencia condenatoria por los mismos.

Es más, la STS 724/20 citada explica, con relación a esta doctrina de la ruptura jurídica, que "en el momento en que se produce una condena (más aún: una imputación conocida por el afectado) por un delito continuado, o de tracto continuado, o permanente, o de hábito, o en varios actos (impago de pensiones) u otros caracterizados por venir integrados por acciones que se prolongan en el tiempo, se produce un punto y aparte. Todas las acciones anteriores, aunque no se haya conocido de ellas expresamente (por ejemplo otro hurto que debiera formar parte de la continuidad), resultan de imposible persecución: existe cosa juzgada. Desde el punto de vista jurídico puede hablare de unidad de acción, de unidad de objeto. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad queda al margen de la cosa juzgada, es susceptible de enjuiciamiento.".

En este mismo sentido señala la STS 549/22 de 2 de junio , "No cabe duda de que los dos episodios que se imputan al recurrente podrían haber sido abarcados en un procedimiento único. En ese caso, no podría pensarse en dos delitos distintos, sino en un único delito contra la salud pública (jurídicamente una única cosa) que, por ser infracción de tracto continuado, obliga a contemplar unitariamente todos los actos de tráfico o posesión de sustancias estupefacientes. Sólo cuando se produce la detención o el acusado conoce que se le ha abierto un procedimiento para investigar su dedicación a esa actividad se producirá lo que se ha llamado ruptura jurídica: los actos posteriores no serán susceptibles de ser integrados en esa única infracción, abriendo paso a otra secuencia delictiva que deberá tratarse y castigarse separadamente."

Dice el apelante que los hechos del día 6 de agosto no son un hecho aislado, sino un episodio más de la investigación que se estaba llevando a cabo. ahora bien, teniendo en cuenta que no se ha justificado que antes del día 6 de agosto de 2024 el acusado hubiera sido detenido en el marco de la investigación que se estaba realizando en el Juzgado de Instrucción nº 7, es su detención con relación a los hechos ahora enjuiciados la que determina esta ruptura jurídica que necesariamente tendrá que ser tenida en cuenta a la hora de delimitar los hechos por los que es investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7.

3.5 Finalmente, y con relación a la alegación de indefensión alegada por la defensa por no haber podido acceder hasta dos semanas antes del juicio a la voluminosa causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7, consideramos que la sentencia da cumplida respuesta a la misma.

No aprecia la Sala indefensión alguna. el acusado ha conocido los hechos de que venía acusado; ha sido asistido de abogado en todo momento, quien ha podido alegar los elementos de descargo que ha considerado oportunos -la sentencia por eso dice que se ha planteado la tesis del consumo compartido para solicitar la absolución del acusado. es con relación a los hechos a enjuiciar con relación a los cuales se debe analizar si la parte ha podido hacer uso de su derecho de alegación y defensa. y también respecto de la alegación de acumulación de la causa a otro expediente la defensa ha podido hacer las alegaciones oportunas y aportar documentación justificativa de sus pretensiones.

Por todo ello, no la decisión de la Juzgadora de no suspender el juicio y de no acceder a la acumulación por conexidad pretendida por la defensa fue correcta. Se explicaron las razones por las cuales no procedía con argumentos que, si no exhaustivos, sí fueron suficientes para que la defensa conociera las razones de la desestimación de su pretensión. Cuestión distinta es que no las comparta.

En definitiva, no concurre ninguno de los motivos por los que se solicita la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Entrando en los motivos de fondo, la parte apelante aglutina en el cuarto motivo argumentos incompatibles entre sí, como es la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, es en sí misma, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Lo que se cuestiona en el recurso es la inferencia alcanzada por la Juzgadora, a partir de la prueba practicada, que se califica de errónea, para concluir que la sustancia que poseía el acusado era para destinarla al tráfico ilícito.

Por eso, lo que realmente se denuncia es el error en que habría incurrido la Juzgadora al valorar la prueba, error que habría conllevado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, y en los testimonios de una serie de testigo, incluido el agente actuante.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium,junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quemasume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Como dice el ATS de 12-9-2024 , remitiéndose a la STS 136/2022, de 17 de febrero "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.".

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. Y es que, como dice la STS 136/2022 referida, "Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.".

De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Como se matiza en la STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

QUINTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Reprocha el apelante a la Juzgadora haber desestimado la tesis del consumo compartido alegado por el acusado, sin haber tenido en cuenta que la cantidad de sustancia incautada es compatible con ese consumo compartido entre siete u ocho personas, máxime teniendo en cuenta que, según explicó el acusado, consume diariamente entre veinte y treinta porros. Es más, llaga a calificar de débiles los argumentos utilizados por la Juzgadora para descartar ese consumo compartido, al referirse a que no es intervino en poder del acusado ni mechero ni papel para fumar.

Ahora bien, todos los argumentos del apelante parten de una premisa que no quedó en absoluto probada, como es el hecho de que la sustancia incautada al acusado era para el consumo entre siete u ocho personas. Y no quedó probado ese consumo compartido, no porque no se le ocuparan al acusado ni mechero ni papel para fumar, sino porque no declararon como testigos las dos personas que se encontraban con el acusado en el momento de su detención, datos de los que era conocedora la defensa. Una de esas personas venía filiada en el atestado.

A falta de esas personas, la única referencia al consumo compartido es la que manifestó de forma exculpatoria el acusado. Es más, en compañía del acusado solo había dos personas, y aunque uno de los agentes admitió que tras su detención aparecieron más personas, ignorando si eran familiares o amigos que pasaban por allí, lo cierto es que estas personas tampoco han sido propuestas como testigos para ratificar ese consumo compartido y para dar explicación, como se dice en la sentencia, de qué dinero, del total que llevaba consigo el acusado, le habían entregado ellos para realizar ese consumo.

La cantidad de sustancia intervenida, el dinero que llevaba consigo el acusado, la falta de explicación sobre la causa de llevar esa suma consigo, la falta de acreditación de otra causa para la tenencia de la droga que la de la venta, puesto que tampoco consta probada la condición de consumidor del acusado, y el hecho de que no es la única vez que el acusado es condenado por este tipo de delitos -de hecho la defensa ha reconocido que actualmente está investigado en otra causa por el mismo delito- determinan que la inferencia que hace la Juzgadora respecto a que esa sustancia estaba preordenada al tráfico es plenamente coherente y ajustada a derecho. La conclusión alcanzada no responde a ninguna interpretación arbitraria, errónea o caprichosa de la Juez de lo Penal.

El motivo del recurso se desestima.

SEXTO.-Y descartado cualquier error valorativo, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo articulado en torno a la vulneración de la presunción de inocencia, infracción vinculada a esa errónea valoración de la prueba indiciaria. Y es que debemos recordar, como dice la STS 684/2021, de 15 de septiembre , citando la STS 499/2021 de 9 de junio , que "La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).".

Conforme a esta doctrina, consideramos que el pronunciamiento condenatorio que se recoge en la sentencia ha sido respetuoso con estas cuatro premisas, ya que la Juzgadora contó con prueba lícitamente obtenida y con un contenido incriminatorio suficiente que, como hemos razonado anteriormente, ha sido racionalmente valorada por la Juzgadora, por lo que no podemos compartir la existencia del defecto que la parte recurrente atribuye a la sentencia

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no cabe sino confirmar el fallo condenatorio con relación al delito contra la salud pública.

SEPTIMO.-Solicita la parte recurrente que se califiquen los hechos como de menor entidad, al amparo del art. 368.2 del Código, posibilidad rechazada por la Juzgadora atendiendo a la cantidad de sustancia y de dinero intervenidos.

Con respecto a este subtipo, señala la STS 196/2024 de 1 de marzo " Nuestra reciente sentencia número 323/2023, de 10 de mayo , se refiere a las exigencias que determinan la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reivindica. Observa al respecto: <>

También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio , señalaba en relación con esta materia: < STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma>>.

3.- En el caso, no es solo que se hallara quien ahora recurre en posesión de una cantidad de droga que aboga por excluir la naturaleza de los hechos que protagonizó como de escasa entidad, sino que, además, resultó igualmente condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, agrupación que, precisamente, se orientaba a favorecer, de un modo estable y siquiera mínimamente estructurado, la distribución de la droga entre terceros consumidores, lo que, trascendiendo marcadamente la existencia de conductas esporádicas o únicas, determina la inexorable exclusión de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .".

En el presente caso, la parte recurrente alude a la existencia de un hecho neutro, como es el estar fumando dentro del coche fuera de una zona de ocio y sin acto de venta, debiendo descontarse el porcentaje del 5% respecto de la cantidad intervenida.

No podemos compartir tales argumentos. Es cierto que no se sorprendió al acusado realizando una actividad de venta, pero es también cierto que el acusado no se encontraba en el interior del coche fumando, sino que estaba en el exterior del coche en compañía de otras tres personas, y que fue la reacción del acusado y de esas personas al percatarse de la presencia del coche policial lo que llamó la atención de los agentes.

Los agentes intervinieron al acusado una cantidad que excede en mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente para el hachís como destinada al autoconsumo, SSTS 947/2007, de 12 de noviembre y 912/2016, de 1 de diciembre , que tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, esto es, cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, estiman que a partir de esa cantidad la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico.

A todo lo anterior hay que tener en cuenta que el acusado fue detenido en una zona muy próxima a una zona de ocio. Prueba de ello es que la parte recurrente reconoce que la calle donde fue detenido -una calle paralela al Paseo Marítimo- está muy próxima a una zona de ocio porque dice que si en el momento de la detención no estaban junto al acusado la totalidad de las personas que estaban con él compartiendo el hachís debió ser porque estaban en algún bar o en alguna de las discotecas cercanas. En estas circunstancias es claro que el número de potenciales clientes es alto, por lo que el grado de afectación al bien jurídico protegido es también elevado.

Aunque, como hemos dicho, no se sorprendió al acusado realizando un acto concreto de venta, la cantidad de sustancia que llevaba consigo estaba preordenada al tráfico, y la suma de dinero que también llevaba era elevada. Esta cantidad de dinero intervenida, de la cual el acusado no ha dado explicación lógica de su origen, bien puede ser la ganancia obtenida de la venta de sustancia en esa zona, máxime teniendo en cuenta en que estaba fraccionada en billetes.

En estas circunstancias no cabe hablar de menor entidad.

OCTAVO.-En el último motivo se combate la apreciación de la agravante de reincidencia. Entiende el apelante que los antecedentes penales tenidos en cuenta en la sentencia para apreciar dicha agravante deben considerarse cancelables por el transcurso de los plazos señalados en el art. 136 de Código. El motivo debe estimarse.

8.1 Como señala la STS 724/14, de 13 de noviembre , para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el hecho fáctico una serie de datos, como fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Se dice que este dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De esta forma, si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19-9-95 , 22-10 , 22-11 y 16-12-96 , 15 y 17-2-97 ).

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22-9-93 , 27-1-95 , 9-5-96 , 21-2-2000 , 16-3-2000 , 20-9-2001 , 21-11-2002 , 11-2-2003 , 7-10-2003 ).

8.2 En el presente caso se recoge en el hecho probado que "el acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, por sentencia firme del 3 de junio de 2019, del Juzgado de lo Penal nº3 de Palma (PA 49/2019 ), a la pena de un año de prisión, suspendida en la propia sentencia por tiempo de dos años, sin que conste su remisión definitiva, así como a la pena de multa de 7.900€, pendiente de cumplimiento (EJ 3443/2019, Juzgado de lo Penal nº8 de Palma."

Así resulta de los ac. 9 (HHP) y 116 (sentencia) del expediente digital DPA 1.282/24 del visor. En la HHP se indica que la pena de multa se encuentra pendiente de cumplimiento. La sentencia estableció una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, en caso de impago de la multa.

En el ac. 127 consta la certificación del LAJ de Juzgado de lo Penal nº 8 sobre la condena y la suspensión de la pena, donde se indica que el penado fue declarado insolvente por Decreto 14-1-2021. Se dice también "Se procede a la tramitación de la posible remisión revocación según proceda y también posible prescripción de la pena de multa, pasando en breve a Fiscalía".

Pues bien, a partir de estos datos es claro que en la fecha de comisión de los hechos por los que ahora ha sido condenado el acusado, los antecedentes penales derivados de la anterior condena eran cancelables. No consta, a la vista de la HHP que consta en el ac. 9 el acusado hubiera cometido un nuevo delito después de la condena de 13-6-2019. Por tanto, no hay constancia de que se hubiera revocado la suspensión otorgada en su día por la comisión de un nuevo delito. En consecuencia, teniendo en cuenta la pena impuesta, la fecha de su firmeza, los plazos de suspensión, y computando los plazos de cancelación de antecedentes penales en la forma prevista en el art. 136.2 del Código, en fecha 6-8-2024 los antecedentes penales por tráfico de drogas del acusado eran cancelables.

Es cierto que consta que la multa está pendiente de cumplimiento, pero teniendo en cuenta la fecha en la que se impuso, que tiene la consideración de pena menos grave, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria, y los plazos señalados en el art. 136, la Sala entiende que los antecedentes derivados de esa multa también serían cancelables.

Suprimida la circunstancia agravante, y teniendo en cuenta que la Juzgadora impuso en su momento la pena mínima legal, procede imponer la pena ahora resultante en la misma extensión mínima, esto es, un año de prisión, y multa de 650,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud.

Por su parte, el apelante fundamenta el recurso en varios motivos que, en su opinión, conducen a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.-Se argumenta, en primer lugar, que la sentencia carece de motivación suficiente, al desestimar sin justificación adecuada cuestiones previas planteadas por la defensa, lo que impide el control judicial y la comprensión de la decisión.

2.-Se alega también la vulneración del derecho de defensa, argumentando que el levantamiento del secreto de las actuaciones se produjo con muy poco tiempo para que se pudiera preparar la defensa, lo que generó indefensión material. Además, se sostiene que el juicio debería haberse suspendido por prejudicialidad penal, dado que los hechos juzgados están relacionados con una investigación más amplia que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 7, en la que el acusado se encuentra en prisión preventiva, lo que podría vulnerar el principio de non bis in idem.

Se explica que se argumentó en el juicio que dicha causa cuenta con unos 4.000 acontecimientos que no han podido ser examinados en profundidad por el levantamiento del secreto de actuaciones diez días antes, no pudiendo determinarse si hay conexión entre ambos procedimientos, ni tampoco prepararse una defensa eficaz La juez ignora esta circunstancia. También ignora el hecho de que la suspensión del juicio se solicitó antes de que se procediese al levantamiento del secreto en la otra causa. La juez no valora la imposibilidad de citar a otros testigos o a los instructores policiales del otro procedimiento.

Según el apelante, la Juzgadora no analiza el hecho de que el denunciante se encuentra privado de libertad por estos hechos, que el hecho enjuiciado consta expresamente en el atestado del Juzgado de Instrucción nº 7, y que había sido uno de los elementos fundamentales para acordar su prisión provisional.

3.-Se argumenta en tercer lugar, que la Juzgadora no era competente para juzgar el caso, debido a su conexión con la causa principal, al concurrir conexidad subjetiva (mismo sujeto activo), objetiva (misma actividad delictiva, tráfico de armas en el seno de una organización delictiva), y lógico-teleológica (necesidad de un enjuiciamiento conjunto para evitar sentencias contradictorias), máxime cuando el delio de organización criminal es un delito permanente. Dice que el hecho del día 6 de agosto (por el que ha sido ahora condenado) no es un hecho aislado, sino que es un episodio más de la actividad realizada por la organización que investiga el Juzgado de Instrucción nº 7, Juzgado al que se debería haber atribuido la competencia.

Se critica el hecho de que la Juzgadora se limita a negar que haya conexidad al tratarse de hechos distintos, pero sin explicar por qué entiende que son distintos, y sin analizar los argumentos de la defensa.

Afirma que la ausencia de motivación determina la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.-Se critica también, como cuarto motivo impugnatorio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora. Se alega que no se ha demostrado la culpabilidad más allá de toda duda razonable, ya que la cantidad de droga incautada podría ser compatible con el consumo compartido; y ello atendiendo a la cantidad incautada, a que el acusado manifestó que la sustancia que se le intervino era para el consumo de siete u ocho amigos, por lo que tocarían a 11-13 gramos por persona, lo que es compatible con su consumo durante una noche, máxime cuando el acusado dijo que consume 20 o 30 porros diarios.

Se dice que en el atestado se reconoce que el acusado estaba con tres personas, que aparecen filiadas, y que en este mismo sentido se pronunciaron los agentes que declararon como testigos. Por eso entiende coherente la versión del consumo compartido. Se alude también a que uno de los agentes manifestó que por la zona había otras personas, ignorando si eran familiares o amigos. También reconocieron los agentes que el coche del acusado estaba estacionado en la calle de detrás del Paseo Marítimo, esto es, una zona de ocio con discotecas.

Señala el apelante que los agentes no presenciaron ningún acto de venta, sino que la detención vino motivada por la actitud esquiva del acusado y sus acompañantes al ver a la Policía.

Se queja el apelante de que la argumentación de la sentencia para descartar el consumo compartido es débil, porque solo se alude a que no se le intervino al acusado ni mechero ni papel de fumar.

5.-Como quinto motivo, y de forma subsidiaria, plantea la aplicación del tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, y ello porque el hecho es de escasa entidad, tanto por la cantidad de droga intervenida como por la escasa gravedad global de la conducta, al estar el acusado fumando en el coche fuera de una zona de ocio, debiendo aplicarse el 5% de la cantidad intervenida para s valoración.

En el sexto motivo se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, ya que los antecedentes deberían haberse cancelado al haber transcurrido más de tres años. Se dice que no basta con aportar la hoja histórico penal, sino es preciso acreditar la fecha de la extinción de la condena anterior y que los antecedentes no están cancelados ni son cancelables. Y en caso de duda sobre la cancelación debe hacerse una interpretación favorable al reo.

En atención a todas estas consideraciones se solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento del inicio del juicio para que se resuelvan las cuestiones planteadas, y se dicte una nueva sentencia.

Subsidiariamente, la absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por atipicidad de la conducta por consumo compartido; y subsidiariamente a la anterior, o la aplicación de un tipo atenuado de menor entidad, así como, en todo caso, la no aplicación de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso con los siguientes argumentos:

"Respecto de la falta de motivación alegada respecto de la desestimación de las cuestione previas planteadas entendemos que las mismas se hayan suficientemente fundamentadas en el Fundamento Primero de la Sentencia.

Respecto de la alegación de prejudicialidad penal y conexidad delictiva se entiende que la causa de conexidad del artículo 17 Lecrim no concurre, los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento no revelan organización criminal de ningún tipo, ni la instrucción ha ofrecido elementos en este sentido, siendo así que la acusación ejercida lo es en relación a hechos de un solo día, 6 de agosto de 2024, calificados como un delito de tráfico de drogas, sin perjuicio de la reincidencia penal.

Sostene r lo contrario vendría incluso a operar en contra del acusado, ampliando la acusación a un delito de organización criminal ajeno al presente procedimiento, lo que en todo caso estaría vedado por el principio acusatorio. Tampoco hubiera permitido la apreciación de un delito continuado del artículo 368 en relación al artículo 74 del Código Penal , y atendiendo a jurisprudencia reiterada que determina la ruptura jurídica en la actividad delictiva de tráfico de drogas en el momento de la detención y la apertura de una investigación penal dirigida contra el sujeto activo, no siendo susceptible de ser embebida en hechos anteriores los alegados por la defensa y que se siguen en procedimiento posterior. Finalmente, entendemos que no operan los criterios legales para acumulación de procedimientos, ni la causa del artículo 777 Lecrim , atendiendo al diferente estado procesal en que se encuentra cada uno (el presente en fase de enjuiciamiento, el aludido en fase de investigación en secreto de sumario), y todo ello sin perjuicio de los criterios que rigen en fase de acumulación de condenas por conexidad temporal o material, de conformidad con los artículos 968 y siguientes de la Lecrim .

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida la prueba practicada, alegado por el apelante, cabe decir, que dicho motivo, no puede encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre. La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Ningún elemento distinto se ha presentado con el presente recurso de apelación que permita tener una consideración contraria al contenido de la sentencia referida.".

Por eso se solicita la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.-Expuestos así los términos del recurso, la parte recurrente entiende que la sentencia debería ser anulada por falta de motivación, y ello por no haber dado respuesta a una serie de argumentos expuestos por la representación del acusado al comienzo del juicio, argumentos dirigidos todos ellos a que se acordara la suspensión del juicio, no solo por conexidad de los hechos a enjuiciar con los hechos objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, conexidad que, además, determinaría la falta de competencia del Juzgado de lo Penal nº 2 para el enjuiciamiento de los hechos, sino también porque el Juzgado de Instrucción nº 7 había levantado el secreto de sumario pocos días antes, y el abogado del acusado no había podido estudiar debidamente una causa con más de 4.000 acontecimientos.

Y a partir de estos argumentos impugnatorios, y una vez revisadas las actuaciones, consideramos que no procede la nulidad de la sentencia y del juicio solicitada por la parte apelante.

3.1 Como recuerda la STS 404/2022, de 22 de abril , la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución . Citando las SSTS 712/2021, de 22-9 ; y 24/2020, de 1-2 , y las SSTC en SS. 160/2009 de 29-6 , 94/2007 de 7-5 , 314/2005 de 12-12 "el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".".

3.2 Descendiendo de esta doctrina al caso expuesto, consideramos que la Juzgadora, con mayor o menor amplitud de argumentos, con mayor o menor precisión de esas razones, explica suficientemente los motivos por los cuales entendió que no procedía la suspensión del juicio solicitada por la representación de la defensa, rechazando motivadamente los argumentos dados por la defensa para esa suspensión.

Como explica la Juzgadora en la sentencia, no hay razones que justifiquen la alegada conexidad entre los hechos enjuiciados y determinantes de la sentencia ahora apelada, y los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma recogidos en el fragmento del atestado policial aportado por la defensa, y que consta en los ac. 68 y 69 del expediente digital PA 440/25 del expediente digital.

Conforme a dicho atestado, ciertamente parece que el acusado está siendo investigado por dicho Juzgado de Instrucción por unos hechos que determinarían su presunta participación en sendos delitos de tráfico de estupefacientes y de pertenencia a grupo criminal para tal actividad.

Sin embargo, en el curso de esa investigación -que desconocemos si tuvo como principal e inicial sospechoso al ahora acusado o a otras personas-, iniciada antes del mes de agosto de 2024, el acusado fue detenido casualmente la madrugada del día 6 de agosto de dicho año por una patrulla de la Policía Nacional en el marco de las tareas de seguridad ciudadana que tiene encomendadas, y ante las sospechas que levantó en los agentes la actitud del acusado y de dos personas que estaban con él al percatarse de la presencia policial. El acusado fue entonces sorprendido estando en posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, y de una importante cantidad de dinero.

Esta circunstancia motivó su detención (ac. 1 del expediente digital DPA 1.282/24 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma), su puesta a disposición judicial y su puesta en libertad ese mismo día 6 de agosto (ac. 10 de dicho expediente digital).

Ahora bien, esta circunstancia no implica la existencia de conexidad delictiva, ni de continuidad delictiva, ni que proceda la acumulación de las actuaciones seguidas por los hechos que debía enjuiciar el Juzgado de lo Penal a las actuaciones de que conoce el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma.

Hay un primer motivo que imposibilita la acumulación pretendida por la defensa: los dos procedimientos no se encuentran en el mismo estadio procesal. A ello hace referencia la Juzgadora hace referencia, aunque de un modo ciertamente confuso, al decir que la causa del Juzgado de Instrucción nº 7 está en fase de investigación, y que cuando termine la instrucción la otra causa (la que se enjuicia en el Juzgado de lo Penal nº 2) ya estará Juzgada). Más claramente aludió a esa imposibilidad procesal el Ministerio Fiscal en el acto de juicio y, más tarde, al impugnar el recurso. El ATS 3-7-2025 alude a un supuesto de petición de acumulación cuando uno de los procedimientos a acumular se encontraba ya en fase de enjuiciamiento "lo que supondría una acumulación tardía y, por tanto, improcedente".Esta resolución cita el ATS de 22 de abril de 2015 , que no hace sino recoger una reiterada doctrina jurisprudencial que establece que una vez dictado auto de apertura de juicio oral se produce la preclusión o cierre de la posibilidad de solicitar la acumulación por conexidad delictiva conforme al artículo 17 LECr .

Es evidente que, en este caso, la acumulación pretendida era procesalmente imposible, puesto que una causa de las acumulables se encontraba en fase de instrucción y la otra en fase de plenario. Ni cabía acumulación ni cabe hablar de falta de competencia del Juzgado de lo Penal para enjuiciar los hechos acaecidos el día 6 de agosto de 2024.

3.3 Es cierto que el acusado está siendo investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7 por un posible delito de tráfico de drogas, mismo delito del que venía acusado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, y por el que ha sido finalmente condenado. Pero es también cierto que en el Juzgado de Instrucción nº 7 se investiga su presunta vinculación delictiva en el marco de un grupo criminal, esto es, la unión de dos o más personas con la finalidad de perpetrar delitos de forma concertada y reiterada de delitos entre todos ellos. En ese caso, se investiga la concertación de varias personas para la comisión reiterada en el tiempo de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, el acusado ha sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal por un hecho puntual, el cometido el día 6 de agosto de 2024, un delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. El acusado era la única persona enjuiciada y ha sido el único condenado. No había acusación, porque no podía haberla, de pertenencia a grupo criminal. A esto se refiere la sentencia cuando deniega la conformidad porque los hechos son distintos.

Argumenta la parte apelante que en el atestado policial presentado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma por los hechos que allí se investigan se menciona la detención del acusado por los hechos del día 6 de agosto. Pero eso no quiere decir que quepa hablar de conexidad delictiva. La referencia que se hace en el referido atestado a dicha detención aparece en un acta de imputación de hechos fechada el día 12-9-2025 (ac. 69 folios 7 y 8), al hacer referencia a los antecedentes policiales del allí investigado Gaspar.

Teniendo en cuenta que la fecha de esa imputación policial de hechos es de septiembre de 2025, es lógico que aparezcan los antecedentes policiales anteriores a esa fecha y, entre ellos, el referido a la detención del día 6 de agosto. En el folio 23 de ese atestado se alude a esa detención, y al hecho de que el transcurso de ella al acusado se le intervinieran una determinada cantidad de hachís y de dinero, circunstancia que, a juicio de los investigadores, confirmaría sus sospechas de que Gaspar se dedica al tráfico habitual de sustancias.

Ahora bien, esto no conlleva la acumulación de ambas causas, sino la aplicación de la doctrina de la ruptura jurídica, como señaló el Ministerio Fiscal en el juicio, y que impediría la posibilidad esgrimida por el recurrente de que pudiera haber sentencias contradictorias o que fuera condenado dos veces por los mismos hechos. Esta posibilidad de infracción del principio non bis in ídem es descartada por la Juzgadora cuando señala que cuando acabe la instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 7, el acusado ya habrá sido Juzgado por los hechos del día 6 de agosto, y no será juzgado dos veces por lo mismo. Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la referida doctrina, pero sí alude a sus consecuencias, no podrá haber una doble condena por los mismos hechos.

3.4 Los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuadran dentro de los denominados "tipos que incluyen conceptos globales".

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias nº 165/2016, de 2 de marzo , o 724/2020, de 2 de febrero , esa categoría de infracciones se caracteriza por abarcar tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica la comisión de otra infracción. Varios hechos, susceptibles de adquirir relevancia penal si se examinasen por separado, se consideran una única figura delictiva.

Como se razonó en la última resolución referida, o en la STS 407/2023, de 25 de mayo , esa unidad dentro de la pluralidad de actos constitutivos por sí sólo de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no es inalterable. Cesaría cuando se produjera la denominada como "...ruptura jurídica . . .", lo que podría acontecer de diferentes formas, como pueden ser las siguientes: finalización de la actividad delictiva y la imputación de ciertos hechos calificables de la misma manera, no ya el dictado de una sentencia condenatoria por los mismos.

Es más, la STS 724/20 citada explica, con relación a esta doctrina de la ruptura jurídica, que "en el momento en que se produce una condena (más aún: una imputación conocida por el afectado) por un delito continuado, o de tracto continuado, o permanente, o de hábito, o en varios actos (impago de pensiones) u otros caracterizados por venir integrados por acciones que se prolongan en el tiempo, se produce un punto y aparte. Todas las acciones anteriores, aunque no se haya conocido de ellas expresamente (por ejemplo otro hurto que debiera formar parte de la continuidad), resultan de imposible persecución: existe cosa juzgada. Desde el punto de vista jurídico puede hablare de unidad de acción, de unidad de objeto. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad queda al margen de la cosa juzgada, es susceptible de enjuiciamiento.".

En este mismo sentido señala la STS 549/22 de 2 de junio , "No cabe duda de que los dos episodios que se imputan al recurrente podrían haber sido abarcados en un procedimiento único. En ese caso, no podría pensarse en dos delitos distintos, sino en un único delito contra la salud pública (jurídicamente una única cosa) que, por ser infracción de tracto continuado, obliga a contemplar unitariamente todos los actos de tráfico o posesión de sustancias estupefacientes. Sólo cuando se produce la detención o el acusado conoce que se le ha abierto un procedimiento para investigar su dedicación a esa actividad se producirá lo que se ha llamado ruptura jurídica: los actos posteriores no serán susceptibles de ser integrados en esa única infracción, abriendo paso a otra secuencia delictiva que deberá tratarse y castigarse separadamente."

Dice el apelante que los hechos del día 6 de agosto no son un hecho aislado, sino un episodio más de la investigación que se estaba llevando a cabo. ahora bien, teniendo en cuenta que no se ha justificado que antes del día 6 de agosto de 2024 el acusado hubiera sido detenido en el marco de la investigación que se estaba realizando en el Juzgado de Instrucción nº 7, es su detención con relación a los hechos ahora enjuiciados la que determina esta ruptura jurídica que necesariamente tendrá que ser tenida en cuenta a la hora de delimitar los hechos por los que es investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7.

3.5 Finalmente, y con relación a la alegación de indefensión alegada por la defensa por no haber podido acceder hasta dos semanas antes del juicio a la voluminosa causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7, consideramos que la sentencia da cumplida respuesta a la misma.

No aprecia la Sala indefensión alguna. el acusado ha conocido los hechos de que venía acusado; ha sido asistido de abogado en todo momento, quien ha podido alegar los elementos de descargo que ha considerado oportunos -la sentencia por eso dice que se ha planteado la tesis del consumo compartido para solicitar la absolución del acusado. es con relación a los hechos a enjuiciar con relación a los cuales se debe analizar si la parte ha podido hacer uso de su derecho de alegación y defensa. y también respecto de la alegación de acumulación de la causa a otro expediente la defensa ha podido hacer las alegaciones oportunas y aportar documentación justificativa de sus pretensiones.

Por todo ello, no la decisión de la Juzgadora de no suspender el juicio y de no acceder a la acumulación por conexidad pretendida por la defensa fue correcta. Se explicaron las razones por las cuales no procedía con argumentos que, si no exhaustivos, sí fueron suficientes para que la defensa conociera las razones de la desestimación de su pretensión. Cuestión distinta es que no las comparta.

En definitiva, no concurre ninguno de los motivos por los que se solicita la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Entrando en los motivos de fondo, la parte apelante aglutina en el cuarto motivo argumentos incompatibles entre sí, como es la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, es en sí misma, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Lo que se cuestiona en el recurso es la inferencia alcanzada por la Juzgadora, a partir de la prueba practicada, que se califica de errónea, para concluir que la sustancia que poseía el acusado era para destinarla al tráfico ilícito.

Por eso, lo que realmente se denuncia es el error en que habría incurrido la Juzgadora al valorar la prueba, error que habría conllevado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, y en los testimonios de una serie de testigo, incluido el agente actuante.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium,junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quemasume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Como dice el ATS de 12-9-2024 , remitiéndose a la STS 136/2022, de 17 de febrero "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.".

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. Y es que, como dice la STS 136/2022 referida, "Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.".

De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Como se matiza en la STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

QUINTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Reprocha el apelante a la Juzgadora haber desestimado la tesis del consumo compartido alegado por el acusado, sin haber tenido en cuenta que la cantidad de sustancia incautada es compatible con ese consumo compartido entre siete u ocho personas, máxime teniendo en cuenta que, según explicó el acusado, consume diariamente entre veinte y treinta porros. Es más, llaga a calificar de débiles los argumentos utilizados por la Juzgadora para descartar ese consumo compartido, al referirse a que no es intervino en poder del acusado ni mechero ni papel para fumar.

Ahora bien, todos los argumentos del apelante parten de una premisa que no quedó en absoluto probada, como es el hecho de que la sustancia incautada al acusado era para el consumo entre siete u ocho personas. Y no quedó probado ese consumo compartido, no porque no se le ocuparan al acusado ni mechero ni papel para fumar, sino porque no declararon como testigos las dos personas que se encontraban con el acusado en el momento de su detención, datos de los que era conocedora la defensa. Una de esas personas venía filiada en el atestado.

A falta de esas personas, la única referencia al consumo compartido es la que manifestó de forma exculpatoria el acusado. Es más, en compañía del acusado solo había dos personas, y aunque uno de los agentes admitió que tras su detención aparecieron más personas, ignorando si eran familiares o amigos que pasaban por allí, lo cierto es que estas personas tampoco han sido propuestas como testigos para ratificar ese consumo compartido y para dar explicación, como se dice en la sentencia, de qué dinero, del total que llevaba consigo el acusado, le habían entregado ellos para realizar ese consumo.

La cantidad de sustancia intervenida, el dinero que llevaba consigo el acusado, la falta de explicación sobre la causa de llevar esa suma consigo, la falta de acreditación de otra causa para la tenencia de la droga que la de la venta, puesto que tampoco consta probada la condición de consumidor del acusado, y el hecho de que no es la única vez que el acusado es condenado por este tipo de delitos -de hecho la defensa ha reconocido que actualmente está investigado en otra causa por el mismo delito- determinan que la inferencia que hace la Juzgadora respecto a que esa sustancia estaba preordenada al tráfico es plenamente coherente y ajustada a derecho. La conclusión alcanzada no responde a ninguna interpretación arbitraria, errónea o caprichosa de la Juez de lo Penal.

El motivo del recurso se desestima.

SEXTO.-Y descartado cualquier error valorativo, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo articulado en torno a la vulneración de la presunción de inocencia, infracción vinculada a esa errónea valoración de la prueba indiciaria. Y es que debemos recordar, como dice la STS 684/2021, de 15 de septiembre , citando la STS 499/2021 de 9 de junio , que "La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).".

Conforme a esta doctrina, consideramos que el pronunciamiento condenatorio que se recoge en la sentencia ha sido respetuoso con estas cuatro premisas, ya que la Juzgadora contó con prueba lícitamente obtenida y con un contenido incriminatorio suficiente que, como hemos razonado anteriormente, ha sido racionalmente valorada por la Juzgadora, por lo que no podemos compartir la existencia del defecto que la parte recurrente atribuye a la sentencia

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no cabe sino confirmar el fallo condenatorio con relación al delito contra la salud pública.

SEPTIMO.-Solicita la parte recurrente que se califiquen los hechos como de menor entidad, al amparo del art. 368.2 del Código, posibilidad rechazada por la Juzgadora atendiendo a la cantidad de sustancia y de dinero intervenidos.

Con respecto a este subtipo, señala la STS 196/2024 de 1 de marzo " Nuestra reciente sentencia número 323/2023, de 10 de mayo , se refiere a las exigencias que determinan la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reivindica. Observa al respecto: <>

También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio , señalaba en relación con esta materia: < STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma>>.

3.- En el caso, no es solo que se hallara quien ahora recurre en posesión de una cantidad de droga que aboga por excluir la naturaleza de los hechos que protagonizó como de escasa entidad, sino que, además, resultó igualmente condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, agrupación que, precisamente, se orientaba a favorecer, de un modo estable y siquiera mínimamente estructurado, la distribución de la droga entre terceros consumidores, lo que, trascendiendo marcadamente la existencia de conductas esporádicas o únicas, determina la inexorable exclusión de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .".

En el presente caso, la parte recurrente alude a la existencia de un hecho neutro, como es el estar fumando dentro del coche fuera de una zona de ocio y sin acto de venta, debiendo descontarse el porcentaje del 5% respecto de la cantidad intervenida.

No podemos compartir tales argumentos. Es cierto que no se sorprendió al acusado realizando una actividad de venta, pero es también cierto que el acusado no se encontraba en el interior del coche fumando, sino que estaba en el exterior del coche en compañía de otras tres personas, y que fue la reacción del acusado y de esas personas al percatarse de la presencia del coche policial lo que llamó la atención de los agentes.

Los agentes intervinieron al acusado una cantidad que excede en mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente para el hachís como destinada al autoconsumo, SSTS 947/2007, de 12 de noviembre y 912/2016, de 1 de diciembre , que tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, esto es, cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, estiman que a partir de esa cantidad la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico.

A todo lo anterior hay que tener en cuenta que el acusado fue detenido en una zona muy próxima a una zona de ocio. Prueba de ello es que la parte recurrente reconoce que la calle donde fue detenido -una calle paralela al Paseo Marítimo- está muy próxima a una zona de ocio porque dice que si en el momento de la detención no estaban junto al acusado la totalidad de las personas que estaban con él compartiendo el hachís debió ser porque estaban en algún bar o en alguna de las discotecas cercanas. En estas circunstancias es claro que el número de potenciales clientes es alto, por lo que el grado de afectación al bien jurídico protegido es también elevado.

Aunque, como hemos dicho, no se sorprendió al acusado realizando un acto concreto de venta, la cantidad de sustancia que llevaba consigo estaba preordenada al tráfico, y la suma de dinero que también llevaba era elevada. Esta cantidad de dinero intervenida, de la cual el acusado no ha dado explicación lógica de su origen, bien puede ser la ganancia obtenida de la venta de sustancia en esa zona, máxime teniendo en cuenta en que estaba fraccionada en billetes.

En estas circunstancias no cabe hablar de menor entidad.

OCTAVO.-En el último motivo se combate la apreciación de la agravante de reincidencia. Entiende el apelante que los antecedentes penales tenidos en cuenta en la sentencia para apreciar dicha agravante deben considerarse cancelables por el transcurso de los plazos señalados en el art. 136 de Código. El motivo debe estimarse.

8.1 Como señala la STS 724/14, de 13 de noviembre , para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el hecho fáctico una serie de datos, como fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Se dice que este dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De esta forma, si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19-9-95 , 22-10 , 22-11 y 16-12-96 , 15 y 17-2-97 ).

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22-9-93 , 27-1-95 , 9-5-96 , 21-2-2000 , 16-3-2000 , 20-9-2001 , 21-11-2002 , 11-2-2003 , 7-10-2003 ).

8.2 En el presente caso se recoge en el hecho probado que "el acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, por sentencia firme del 3 de junio de 2019, del Juzgado de lo Penal nº3 de Palma (PA 49/2019 ), a la pena de un año de prisión, suspendida en la propia sentencia por tiempo de dos años, sin que conste su remisión definitiva, así como a la pena de multa de 7.900€, pendiente de cumplimiento (EJ 3443/2019, Juzgado de lo Penal nº8 de Palma."

Así resulta de los ac. 9 (HHP) y 116 (sentencia) del expediente digital DPA 1.282/24 del visor. En la HHP se indica que la pena de multa se encuentra pendiente de cumplimiento. La sentencia estableció una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, en caso de impago de la multa.

En el ac. 127 consta la certificación del LAJ de Juzgado de lo Penal nº 8 sobre la condena y la suspensión de la pena, donde se indica que el penado fue declarado insolvente por Decreto 14-1-2021. Se dice también "Se procede a la tramitación de la posible remisión revocación según proceda y también posible prescripción de la pena de multa, pasando en breve a Fiscalía".

Pues bien, a partir de estos datos es claro que en la fecha de comisión de los hechos por los que ahora ha sido condenado el acusado, los antecedentes penales derivados de la anterior condena eran cancelables. No consta, a la vista de la HHP que consta en el ac. 9 el acusado hubiera cometido un nuevo delito después de la condena de 13-6-2019. Por tanto, no hay constancia de que se hubiera revocado la suspensión otorgada en su día por la comisión de un nuevo delito. En consecuencia, teniendo en cuenta la pena impuesta, la fecha de su firmeza, los plazos de suspensión, y computando los plazos de cancelación de antecedentes penales en la forma prevista en el art. 136.2 del Código, en fecha 6-8-2024 los antecedentes penales por tráfico de drogas del acusado eran cancelables.

Es cierto que consta que la multa está pendiente de cumplimiento, pero teniendo en cuenta la fecha en la que se impuso, que tiene la consideración de pena menos grave, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria, y los plazos señalados en el art. 136, la Sala entiende que los antecedentes derivados de esa multa también serían cancelables.

Suprimida la circunstancia agravante, y teniendo en cuenta que la Juzgadora impuso en su momento la pena mínima legal, procede imponer la pena ahora resultante en la misma extensión mínima, esto es, un año de prisión, y multa de 650,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud.

Por su parte, el apelante fundamenta el recurso en varios motivos que, en su opinión, conducen a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.-Se argumenta, en primer lugar, que la sentencia carece de motivación suficiente, al desestimar sin justificación adecuada cuestiones previas planteadas por la defensa, lo que impide el control judicial y la comprensión de la decisión.

2.-Se alega también la vulneración del derecho de defensa, argumentando que el levantamiento del secreto de las actuaciones se produjo con muy poco tiempo para que se pudiera preparar la defensa, lo que generó indefensión material. Además, se sostiene que el juicio debería haberse suspendido por prejudicialidad penal, dado que los hechos juzgados están relacionados con una investigación más amplia que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 7, en la que el acusado se encuentra en prisión preventiva, lo que podría vulnerar el principio de non bis in idem.

Se explica que se argumentó en el juicio que dicha causa cuenta con unos 4.000 acontecimientos que no han podido ser examinados en profundidad por el levantamiento del secreto de actuaciones diez días antes, no pudiendo determinarse si hay conexión entre ambos procedimientos, ni tampoco prepararse una defensa eficaz La juez ignora esta circunstancia. También ignora el hecho de que la suspensión del juicio se solicitó antes de que se procediese al levantamiento del secreto en la otra causa. La juez no valora la imposibilidad de citar a otros testigos o a los instructores policiales del otro procedimiento.

Según el apelante, la Juzgadora no analiza el hecho de que el denunciante se encuentra privado de libertad por estos hechos, que el hecho enjuiciado consta expresamente en el atestado del Juzgado de Instrucción nº 7, y que había sido uno de los elementos fundamentales para acordar su prisión provisional.

3.-Se argumenta en tercer lugar, que la Juzgadora no era competente para juzgar el caso, debido a su conexión con la causa principal, al concurrir conexidad subjetiva (mismo sujeto activo), objetiva (misma actividad delictiva, tráfico de armas en el seno de una organización delictiva), y lógico-teleológica (necesidad de un enjuiciamiento conjunto para evitar sentencias contradictorias), máxime cuando el delio de organización criminal es un delito permanente. Dice que el hecho del día 6 de agosto (por el que ha sido ahora condenado) no es un hecho aislado, sino que es un episodio más de la actividad realizada por la organización que investiga el Juzgado de Instrucción nº 7, Juzgado al que se debería haber atribuido la competencia.

Se critica el hecho de que la Juzgadora se limita a negar que haya conexidad al tratarse de hechos distintos, pero sin explicar por qué entiende que son distintos, y sin analizar los argumentos de la defensa.

Afirma que la ausencia de motivación determina la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.-Se critica también, como cuarto motivo impugnatorio, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora. Se alega que no se ha demostrado la culpabilidad más allá de toda duda razonable, ya que la cantidad de droga incautada podría ser compatible con el consumo compartido; y ello atendiendo a la cantidad incautada, a que el acusado manifestó que la sustancia que se le intervino era para el consumo de siete u ocho amigos, por lo que tocarían a 11-13 gramos por persona, lo que es compatible con su consumo durante una noche, máxime cuando el acusado dijo que consume 20 o 30 porros diarios.

Se dice que en el atestado se reconoce que el acusado estaba con tres personas, que aparecen filiadas, y que en este mismo sentido se pronunciaron los agentes que declararon como testigos. Por eso entiende coherente la versión del consumo compartido. Se alude también a que uno de los agentes manifestó que por la zona había otras personas, ignorando si eran familiares o amigos. También reconocieron los agentes que el coche del acusado estaba estacionado en la calle de detrás del Paseo Marítimo, esto es, una zona de ocio con discotecas.

Señala el apelante que los agentes no presenciaron ningún acto de venta, sino que la detención vino motivada por la actitud esquiva del acusado y sus acompañantes al ver a la Policía.

Se queja el apelante de que la argumentación de la sentencia para descartar el consumo compartido es débil, porque solo se alude a que no se le intervino al acusado ni mechero ni papel de fumar.

5.-Como quinto motivo, y de forma subsidiaria, plantea la aplicación del tipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, y ello porque el hecho es de escasa entidad, tanto por la cantidad de droga intervenida como por la escasa gravedad global de la conducta, al estar el acusado fumando en el coche fuera de una zona de ocio, debiendo aplicarse el 5% de la cantidad intervenida para s valoración.

En el sexto motivo se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, ya que los antecedentes deberían haberse cancelado al haber transcurrido más de tres años. Se dice que no basta con aportar la hoja histórico penal, sino es preciso acreditar la fecha de la extinción de la condena anterior y que los antecedentes no están cancelados ni son cancelables. Y en caso de duda sobre la cancelación debe hacerse una interpretación favorable al reo.

En atención a todas estas consideraciones se solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento del inicio del juicio para que se resuelvan las cuestiones planteadas, y se dicte una nueva sentencia.

Subsidiariamente, la absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por atipicidad de la conducta por consumo compartido; y subsidiariamente a la anterior, o la aplicación de un tipo atenuado de menor entidad, así como, en todo caso, la no aplicación de la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso con los siguientes argumentos:

"Respecto de la falta de motivación alegada respecto de la desestimación de las cuestione previas planteadas entendemos que las mismas se hayan suficientemente fundamentadas en el Fundamento Primero de la Sentencia.

Respecto de la alegación de prejudicialidad penal y conexidad delictiva se entiende que la causa de conexidad del artículo 17 Lecrim no concurre, los hechos a enjuiciar en el presente procedimiento no revelan organización criminal de ningún tipo, ni la instrucción ha ofrecido elementos en este sentido, siendo así que la acusación ejercida lo es en relación a hechos de un solo día, 6 de agosto de 2024, calificados como un delito de tráfico de drogas, sin perjuicio de la reincidencia penal.

Sostene r lo contrario vendría incluso a operar en contra del acusado, ampliando la acusación a un delito de organización criminal ajeno al presente procedimiento, lo que en todo caso estaría vedado por el principio acusatorio. Tampoco hubiera permitido la apreciación de un delito continuado del artículo 368 en relación al artículo 74 del Código Penal , y atendiendo a jurisprudencia reiterada que determina la ruptura jurídica en la actividad delictiva de tráfico de drogas en el momento de la detención y la apertura de una investigación penal dirigida contra el sujeto activo, no siendo susceptible de ser embebida en hechos anteriores los alegados por la defensa y que se siguen en procedimiento posterior. Finalmente, entendemos que no operan los criterios legales para acumulación de procedimientos, ni la causa del artículo 777 Lecrim , atendiendo al diferente estado procesal en que se encuentra cada uno (el presente en fase de enjuiciamiento, el aludido en fase de investigación en secreto de sumario), y todo ello sin perjuicio de los criterios que rigen en fase de acumulación de condenas por conexidad temporal o material, de conformidad con los artículos 968 y siguientes de la Lecrim .

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida la prueba practicada, alegado por el apelante, cabe decir, que dicho motivo, no puede encontrar apoyo en la resolución que ahora se recurre. La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Ningún elemento distinto se ha presentado con el presente recurso de apelación que permita tener una consideración contraria al contenido de la sentencia referida.".

Por eso se solicita la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.-Expuestos así los términos del recurso, la parte recurrente entiende que la sentencia debería ser anulada por falta de motivación, y ello por no haber dado respuesta a una serie de argumentos expuestos por la representación del acusado al comienzo del juicio, argumentos dirigidos todos ellos a que se acordara la suspensión del juicio, no solo por conexidad de los hechos a enjuiciar con los hechos objeto de investigación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, conexidad que, además, determinaría la falta de competencia del Juzgado de lo Penal nº 2 para el enjuiciamiento de los hechos, sino también porque el Juzgado de Instrucción nº 7 había levantado el secreto de sumario pocos días antes, y el abogado del acusado no había podido estudiar debidamente una causa con más de 4.000 acontecimientos.

Y a partir de estos argumentos impugnatorios, y una vez revisadas las actuaciones, consideramos que no procede la nulidad de la sentencia y del juicio solicitada por la parte apelante.

3.1 Como recuerda la STS 404/2022, de 22 de abril , la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución . Citando las SSTS 712/2021, de 22-9 ; y 24/2020, de 1-2 , y las SSTC en SS. 160/2009 de 29-6 , 94/2007 de 7-5 , 314/2005 de 12-12 "el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".".

3.2 Descendiendo de esta doctrina al caso expuesto, consideramos que la Juzgadora, con mayor o menor amplitud de argumentos, con mayor o menor precisión de esas razones, explica suficientemente los motivos por los cuales entendió que no procedía la suspensión del juicio solicitada por la representación de la defensa, rechazando motivadamente los argumentos dados por la defensa para esa suspensión.

Como explica la Juzgadora en la sentencia, no hay razones que justifiquen la alegada conexidad entre los hechos enjuiciados y determinantes de la sentencia ahora apelada, y los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma recogidos en el fragmento del atestado policial aportado por la defensa, y que consta en los ac. 68 y 69 del expediente digital PA 440/25 del expediente digital.

Conforme a dicho atestado, ciertamente parece que el acusado está siendo investigado por dicho Juzgado de Instrucción por unos hechos que determinarían su presunta participación en sendos delitos de tráfico de estupefacientes y de pertenencia a grupo criminal para tal actividad.

Sin embargo, en el curso de esa investigación -que desconocemos si tuvo como principal e inicial sospechoso al ahora acusado o a otras personas-, iniciada antes del mes de agosto de 2024, el acusado fue detenido casualmente la madrugada del día 6 de agosto de dicho año por una patrulla de la Policía Nacional en el marco de las tareas de seguridad ciudadana que tiene encomendadas, y ante las sospechas que levantó en los agentes la actitud del acusado y de dos personas que estaban con él al percatarse de la presencia policial. El acusado fue entonces sorprendido estando en posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, y de una importante cantidad de dinero.

Esta circunstancia motivó su detención (ac. 1 del expediente digital DPA 1.282/24 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma), su puesta a disposición judicial y su puesta en libertad ese mismo día 6 de agosto (ac. 10 de dicho expediente digital).

Ahora bien, esta circunstancia no implica la existencia de conexidad delictiva, ni de continuidad delictiva, ni que proceda la acumulación de las actuaciones seguidas por los hechos que debía enjuiciar el Juzgado de lo Penal a las actuaciones de que conoce el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma.

Hay un primer motivo que imposibilita la acumulación pretendida por la defensa: los dos procedimientos no se encuentran en el mismo estadio procesal. A ello hace referencia la Juzgadora hace referencia, aunque de un modo ciertamente confuso, al decir que la causa del Juzgado de Instrucción nº 7 está en fase de investigación, y que cuando termine la instrucción la otra causa (la que se enjuicia en el Juzgado de lo Penal nº 2) ya estará Juzgada). Más claramente aludió a esa imposibilidad procesal el Ministerio Fiscal en el acto de juicio y, más tarde, al impugnar el recurso. El ATS 3-7-2025 alude a un supuesto de petición de acumulación cuando uno de los procedimientos a acumular se encontraba ya en fase de enjuiciamiento "lo que supondría una acumulación tardía y, por tanto, improcedente".Esta resolución cita el ATS de 22 de abril de 2015 , que no hace sino recoger una reiterada doctrina jurisprudencial que establece que una vez dictado auto de apertura de juicio oral se produce la preclusión o cierre de la posibilidad de solicitar la acumulación por conexidad delictiva conforme al artículo 17 LECr .

Es evidente que, en este caso, la acumulación pretendida era procesalmente imposible, puesto que una causa de las acumulables se encontraba en fase de instrucción y la otra en fase de plenario. Ni cabía acumulación ni cabe hablar de falta de competencia del Juzgado de lo Penal para enjuiciar los hechos acaecidos el día 6 de agosto de 2024.

3.3 Es cierto que el acusado está siendo investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7 por un posible delito de tráfico de drogas, mismo delito del que venía acusado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, y por el que ha sido finalmente condenado. Pero es también cierto que en el Juzgado de Instrucción nº 7 se investiga su presunta vinculación delictiva en el marco de un grupo criminal, esto es, la unión de dos o más personas con la finalidad de perpetrar delitos de forma concertada y reiterada de delitos entre todos ellos. En ese caso, se investiga la concertación de varias personas para la comisión reiterada en el tiempo de un delito contra la salud pública.

Sin embargo, el acusado ha sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal por un hecho puntual, el cometido el día 6 de agosto de 2024, un delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. El acusado era la única persona enjuiciada y ha sido el único condenado. No había acusación, porque no podía haberla, de pertenencia a grupo criminal. A esto se refiere la sentencia cuando deniega la conformidad porque los hechos son distintos.

Argumenta la parte apelante que en el atestado policial presentado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma por los hechos que allí se investigan se menciona la detención del acusado por los hechos del día 6 de agosto. Pero eso no quiere decir que quepa hablar de conexidad delictiva. La referencia que se hace en el referido atestado a dicha detención aparece en un acta de imputación de hechos fechada el día 12-9-2025 (ac. 69 folios 7 y 8), al hacer referencia a los antecedentes policiales del allí investigado Gaspar.

Teniendo en cuenta que la fecha de esa imputación policial de hechos es de septiembre de 2025, es lógico que aparezcan los antecedentes policiales anteriores a esa fecha y, entre ellos, el referido a la detención del día 6 de agosto. En el folio 23 de ese atestado se alude a esa detención, y al hecho de que el transcurso de ella al acusado se le intervinieran una determinada cantidad de hachís y de dinero, circunstancia que, a juicio de los investigadores, confirmaría sus sospechas de que Gaspar se dedica al tráfico habitual de sustancias.

Ahora bien, esto no conlleva la acumulación de ambas causas, sino la aplicación de la doctrina de la ruptura jurídica, como señaló el Ministerio Fiscal en el juicio, y que impediría la posibilidad esgrimida por el recurrente de que pudiera haber sentencias contradictorias o que fuera condenado dos veces por los mismos hechos. Esta posibilidad de infracción del principio non bis in ídem es descartada por la Juzgadora cuando señala que cuando acabe la instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 7, el acusado ya habrá sido Juzgado por los hechos del día 6 de agosto, y no será juzgado dos veces por lo mismo. Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la referida doctrina, pero sí alude a sus consecuencias, no podrá haber una doble condena por los mismos hechos.

3.4 Los delitos contra la salud pública relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuadran dentro de los denominados "tipos que incluyen conceptos globales".

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias nº 165/2016, de 2 de marzo , o 724/2020, de 2 de febrero , esa categoría de infracciones se caracteriza por abarcar tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica la comisión de otra infracción. Varios hechos, susceptibles de adquirir relevancia penal si se examinasen por separado, se consideran una única figura delictiva.

Como se razonó en la última resolución referida, o en la STS 407/2023, de 25 de mayo , esa unidad dentro de la pluralidad de actos constitutivos por sí sólo de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no es inalterable. Cesaría cuando se produjera la denominada como "...ruptura jurídica . . .", lo que podría acontecer de diferentes formas, como pueden ser las siguientes: finalización de la actividad delictiva y la imputación de ciertos hechos calificables de la misma manera, no ya el dictado de una sentencia condenatoria por los mismos.

Es más, la STS 724/20 citada explica, con relación a esta doctrina de la ruptura jurídica, que "en el momento en que se produce una condena (más aún: una imputación conocida por el afectado) por un delito continuado, o de tracto continuado, o permanente, o de hábito, o en varios actos (impago de pensiones) u otros caracterizados por venir integrados por acciones que se prolongan en el tiempo, se produce un punto y aparte. Todas las acciones anteriores, aunque no se haya conocido de ellas expresamente (por ejemplo otro hurto que debiera formar parte de la continuidad), resultan de imposible persecución: existe cosa juzgada. Desde el punto de vista jurídico puede hablare de unidad de acción, de unidad de objeto. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad queda al margen de la cosa juzgada, es susceptible de enjuiciamiento.".

En este mismo sentido señala la STS 549/22 de 2 de junio , "No cabe duda de que los dos episodios que se imputan al recurrente podrían haber sido abarcados en un procedimiento único. En ese caso, no podría pensarse en dos delitos distintos, sino en un único delito contra la salud pública (jurídicamente una única cosa) que, por ser infracción de tracto continuado, obliga a contemplar unitariamente todos los actos de tráfico o posesión de sustancias estupefacientes. Sólo cuando se produce la detención o el acusado conoce que se le ha abierto un procedimiento para investigar su dedicación a esa actividad se producirá lo que se ha llamado ruptura jurídica: los actos posteriores no serán susceptibles de ser integrados en esa única infracción, abriendo paso a otra secuencia delictiva que deberá tratarse y castigarse separadamente."

Dice el apelante que los hechos del día 6 de agosto no son un hecho aislado, sino un episodio más de la investigación que se estaba llevando a cabo. ahora bien, teniendo en cuenta que no se ha justificado que antes del día 6 de agosto de 2024 el acusado hubiera sido detenido en el marco de la investigación que se estaba realizando en el Juzgado de Instrucción nº 7, es su detención con relación a los hechos ahora enjuiciados la que determina esta ruptura jurídica que necesariamente tendrá que ser tenida en cuenta a la hora de delimitar los hechos por los que es investigado en el Juzgado de Instrucción nº 7.

3.5 Finalmente, y con relación a la alegación de indefensión alegada por la defensa por no haber podido acceder hasta dos semanas antes del juicio a la voluminosa causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7, consideramos que la sentencia da cumplida respuesta a la misma.

No aprecia la Sala indefensión alguna. el acusado ha conocido los hechos de que venía acusado; ha sido asistido de abogado en todo momento, quien ha podido alegar los elementos de descargo que ha considerado oportunos -la sentencia por eso dice que se ha planteado la tesis del consumo compartido para solicitar la absolución del acusado. es con relación a los hechos a enjuiciar con relación a los cuales se debe analizar si la parte ha podido hacer uso de su derecho de alegación y defensa. y también respecto de la alegación de acumulación de la causa a otro expediente la defensa ha podido hacer las alegaciones oportunas y aportar documentación justificativa de sus pretensiones.

Por todo ello, no la decisión de la Juzgadora de no suspender el juicio y de no acceder a la acumulación por conexidad pretendida por la defensa fue correcta. Se explicaron las razones por las cuales no procedía con argumentos que, si no exhaustivos, sí fueron suficientes para que la defensa conociera las razones de la desestimación de su pretensión. Cuestión distinta es que no las comparta.

En definitiva, no concurre ninguno de los motivos por los que se solicita la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Entrando en los motivos de fondo, la parte apelante aglutina en el cuarto motivo argumentos incompatibles entre sí, como es la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, es en sí misma, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Lo que se cuestiona en el recurso es la inferencia alcanzada por la Juzgadora, a partir de la prueba practicada, que se califica de errónea, para concluir que la sustancia que poseía el acusado era para destinarla al tráfico ilícito.

Por eso, lo que realmente se denuncia es el error en que habría incurrido la Juzgadora al valorar la prueba, error que habría conllevado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado, y en los testimonios de una serie de testigo, incluido el agente actuante.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium,junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quemasume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Como dice el ATS de 12-9-2024 , remitiéndose a la STS 136/2022, de 17 de febrero "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.".

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. Y es que, como dice la STS 136/2022 referida, "Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.".

De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Como se matiza en la STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

QUINTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Reprocha el apelante a la Juzgadora haber desestimado la tesis del consumo compartido alegado por el acusado, sin haber tenido en cuenta que la cantidad de sustancia incautada es compatible con ese consumo compartido entre siete u ocho personas, máxime teniendo en cuenta que, según explicó el acusado, consume diariamente entre veinte y treinta porros. Es más, llaga a calificar de débiles los argumentos utilizados por la Juzgadora para descartar ese consumo compartido, al referirse a que no es intervino en poder del acusado ni mechero ni papel para fumar.

Ahora bien, todos los argumentos del apelante parten de una premisa que no quedó en absoluto probada, como es el hecho de que la sustancia incautada al acusado era para el consumo entre siete u ocho personas. Y no quedó probado ese consumo compartido, no porque no se le ocuparan al acusado ni mechero ni papel para fumar, sino porque no declararon como testigos las dos personas que se encontraban con el acusado en el momento de su detención, datos de los que era conocedora la defensa. Una de esas personas venía filiada en el atestado.

A falta de esas personas, la única referencia al consumo compartido es la que manifestó de forma exculpatoria el acusado. Es más, en compañía del acusado solo había dos personas, y aunque uno de los agentes admitió que tras su detención aparecieron más personas, ignorando si eran familiares o amigos que pasaban por allí, lo cierto es que estas personas tampoco han sido propuestas como testigos para ratificar ese consumo compartido y para dar explicación, como se dice en la sentencia, de qué dinero, del total que llevaba consigo el acusado, le habían entregado ellos para realizar ese consumo.

La cantidad de sustancia intervenida, el dinero que llevaba consigo el acusado, la falta de explicación sobre la causa de llevar esa suma consigo, la falta de acreditación de otra causa para la tenencia de la droga que la de la venta, puesto que tampoco consta probada la condición de consumidor del acusado, y el hecho de que no es la única vez que el acusado es condenado por este tipo de delitos -de hecho la defensa ha reconocido que actualmente está investigado en otra causa por el mismo delito- determinan que la inferencia que hace la Juzgadora respecto a que esa sustancia estaba preordenada al tráfico es plenamente coherente y ajustada a derecho. La conclusión alcanzada no responde a ninguna interpretación arbitraria, errónea o caprichosa de la Juez de lo Penal.

El motivo del recurso se desestima.

SEXTO.-Y descartado cualquier error valorativo, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo articulado en torno a la vulneración de la presunción de inocencia, infracción vinculada a esa errónea valoración de la prueba indiciaria. Y es que debemos recordar, como dice la STS 684/2021, de 15 de septiembre , citando la STS 499/2021 de 9 de junio , que "La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).".

Conforme a esta doctrina, consideramos que el pronunciamiento condenatorio que se recoge en la sentencia ha sido respetuoso con estas cuatro premisas, ya que la Juzgadora contó con prueba lícitamente obtenida y con un contenido incriminatorio suficiente que, como hemos razonado anteriormente, ha sido racionalmente valorada por la Juzgadora, por lo que no podemos compartir la existencia del defecto que la parte recurrente atribuye a la sentencia

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no cabe sino confirmar el fallo condenatorio con relación al delito contra la salud pública.

SEPTIMO.-Solicita la parte recurrente que se califiquen los hechos como de menor entidad, al amparo del art. 368.2 del Código, posibilidad rechazada por la Juzgadora atendiendo a la cantidad de sustancia y de dinero intervenidos.

Con respecto a este subtipo, señala la STS 196/2024 de 1 de marzo " Nuestra reciente sentencia número 323/2023, de 10 de mayo , se refiere a las exigencias que determinan la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reivindica. Observa al respecto: <>

También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio , señalaba en relación con esta materia: < STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma>>.

3.- En el caso, no es solo que se hallara quien ahora recurre en posesión de una cantidad de droga que aboga por excluir la naturaleza de los hechos que protagonizó como de escasa entidad, sino que, además, resultó igualmente condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, agrupación que, precisamente, se orientaba a favorecer, de un modo estable y siquiera mínimamente estructurado, la distribución de la droga entre terceros consumidores, lo que, trascendiendo marcadamente la existencia de conductas esporádicas o únicas, determina la inexorable exclusión de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .".

En el presente caso, la parte recurrente alude a la existencia de un hecho neutro, como es el estar fumando dentro del coche fuera de una zona de ocio y sin acto de venta, debiendo descontarse el porcentaje del 5% respecto de la cantidad intervenida.

No podemos compartir tales argumentos. Es cierto que no se sorprendió al acusado realizando una actividad de venta, pero es también cierto que el acusado no se encontraba en el interior del coche fumando, sino que estaba en el exterior del coche en compañía de otras tres personas, y que fue la reacción del acusado y de esas personas al percatarse de la presencia del coche policial lo que llamó la atención de los agentes.

Los agentes intervinieron al acusado una cantidad que excede en mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente para el hachís como destinada al autoconsumo, SSTS 947/2007, de 12 de noviembre y 912/2016, de 1 de diciembre , que tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, esto es, cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, estiman que a partir de esa cantidad la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico.

A todo lo anterior hay que tener en cuenta que el acusado fue detenido en una zona muy próxima a una zona de ocio. Prueba de ello es que la parte recurrente reconoce que la calle donde fue detenido -una calle paralela al Paseo Marítimo- está muy próxima a una zona de ocio porque dice que si en el momento de la detención no estaban junto al acusado la totalidad de las personas que estaban con él compartiendo el hachís debió ser porque estaban en algún bar o en alguna de las discotecas cercanas. En estas circunstancias es claro que el número de potenciales clientes es alto, por lo que el grado de afectación al bien jurídico protegido es también elevado.

Aunque, como hemos dicho, no se sorprendió al acusado realizando un acto concreto de venta, la cantidad de sustancia que llevaba consigo estaba preordenada al tráfico, y la suma de dinero que también llevaba era elevada. Esta cantidad de dinero intervenida, de la cual el acusado no ha dado explicación lógica de su origen, bien puede ser la ganancia obtenida de la venta de sustancia en esa zona, máxime teniendo en cuenta en que estaba fraccionada en billetes.

En estas circunstancias no cabe hablar de menor entidad.

OCTAVO.-En el último motivo se combate la apreciación de la agravante de reincidencia. Entiende el apelante que los antecedentes penales tenidos en cuenta en la sentencia para apreciar dicha agravante deben considerarse cancelables por el transcurso de los plazos señalados en el art. 136 de Código. El motivo debe estimarse.

8.1 Como señala la STS 724/14, de 13 de noviembre , para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el hecho fáctico una serie de datos, como fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Se dice que este dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De esta forma, si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19-9-95 , 22-10 , 22-11 y 16-12-96 , 15 y 17-2-97 ).

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22-9-93 , 27-1-95 , 9-5-96 , 21-2-2000 , 16-3-2000 , 20-9-2001 , 21-11-2002 , 11-2-2003 , 7-10-2003 ).

8.2 En el presente caso se recoge en el hecho probado que "el acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, por sentencia firme del 3 de junio de 2019, del Juzgado de lo Penal nº3 de Palma (PA 49/2019 ), a la pena de un año de prisión, suspendida en la propia sentencia por tiempo de dos años, sin que conste su remisión definitiva, así como a la pena de multa de 7.900€, pendiente de cumplimiento (EJ 3443/2019, Juzgado de lo Penal nº8 de Palma."

Así resulta de los ac. 9 (HHP) y 116 (sentencia) del expediente digital DPA 1.282/24 del visor. En la HHP se indica que la pena de multa se encuentra pendiente de cumplimiento. La sentencia estableció una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad, en caso de impago de la multa.

En el ac. 127 consta la certificación del LAJ de Juzgado de lo Penal nº 8 sobre la condena y la suspensión de la pena, donde se indica que el penado fue declarado insolvente por Decreto 14-1-2021. Se dice también "Se procede a la tramitación de la posible remisión revocación según proceda y también posible prescripción de la pena de multa, pasando en breve a Fiscalía".

Pues bien, a partir de estos datos es claro que en la fecha de comisión de los hechos por los que ahora ha sido condenado el acusado, los antecedentes penales derivados de la anterior condena eran cancelables. No consta, a la vista de la HHP que consta en el ac. 9 el acusado hubiera cometido un nuevo delito después de la condena de 13-6-2019. Por tanto, no hay constancia de que se hubiera revocado la suspensión otorgada en su día por la comisión de un nuevo delito. En consecuencia, teniendo en cuenta la pena impuesta, la fecha de su firmeza, los plazos de suspensión, y computando los plazos de cancelación de antecedentes penales en la forma prevista en el art. 136.2 del Código, en fecha 6-8-2024 los antecedentes penales por tráfico de drogas del acusado eran cancelables.

Es cierto que consta que la multa está pendiente de cumplimiento, pero teniendo en cuenta la fecha en la que se impuso, que tiene la consideración de pena menos grave, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria, y los plazos señalados en el art. 136, la Sala entiende que los antecedentes derivados de esa multa también serían cancelables.

Suprimida la circunstancia agravante, y teniendo en cuenta que la Juzgadora impuso en su momento la pena mínima legal, procede imponer la pena ahora resultante en la misma extensión mínima, esto es, un año de prisión, y multa de 650,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.