Sentencia Penal 245/2025 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Lleida, Rec. 66/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, tras declarar probado que cultivaba en una torre ubicada en el DIRECCION000 de Vilanova de la Barca una plantación exterior de marihuana, utilizando el interior de la vivienda para su secado, procediendo igualmente a realizar una manipulación del fluido eléctrico, enganchando un cable a la red eléctrica, y todo ello para destinar la marihuana que así obtenía a su venta a terceras personas desde su piso sito en la DIRECCION001 de Lleida y en la vía pública, hallándose en la entrada y registro de su vivienda y de la torre una bolsa de plástico y una caja con cogollos secos de marihuana, una caja con restos de hojas y de ramas secas de marihuana, cincuenta plantas de marihuana de una dimensión aproximada de tres metros de altura y con un peso de 36,530 kilogramos, y 19,77 kilogramos de tallos cogollados de marihuana, de los que se obtuvo un total de 3,659 kilogramos de marihuana, además de dos básculas de precisión y una máquina eléctrica para sellar herméticamente bolsas de plástico junto a dos paquetes de seis bolsas de plástico.

El recurso de apelación que interpone la representación procesal del acusado alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto al delito contra la salud pública, sobre la única base de estimar que las afirmaciones del acusado son ciertas y que por ello tanto la plantación de marihuana como la sustancias halladas en la entrada y registro estaban destinadas al autoconsumo compartido de toda su familia, declarando en el juicio oral siete de sus miembros consumidores todos ellos de marihuana, mezclando junto a ello la alegación relativa a que no se ha respetado la guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, guía que transcribe, para seguidamente afirmar que los agentes policiales cometieron una serie de irregularidades en el pesaje y secado de las plantas, lo que centra básicamente en que no distinguieron entre plantas macho y hembra, a lo que añade que, si bien se hizo un reportaje fotográfico en el momento de la aprehensión, nada consta sobre el proceso de secado, de pesaje en seco ni de si se separaron hojas de cogollos, estimando que por ello no se ha respetado la cadena de custodia ya que no consta reportaje fotográfico de la llegada de las plantas a la comisaría ni de su pesaje ni de su secado, añadiendo que no se puede extraer de las actuaciones si se pesaron, a los efectos de determinar la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, solo los cogollos o también las hojas, las cuales no están contempladas como cannabis en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, puesto que al laboratorio se remitieron para su análisis sobres con cogollos y también hojas, sin que se especificara si eran hojas adyacentes al cogollo o no, de todo lo que extrae que no concurre delito; subsidiariamente, alega que no concurre la notoria importancia, que la cantidad total de marihuana aprehendida no es la que refleja la sentencia, por las indicadas irregularidades, y que, siendo consumidores de marihuana todos los familiares del acusado, se trataría de sustancia destinada a su autoconsumo, ya que entre todos consumen cuatro kilogramos doscientos gramos al mes, a lo que añade que las vigilancias policiales no reflejan actos de tráfico por el acusado, ya que el edificio en el que vive tiene cuatro plantas, no acreditándose que las personas que accedieron fueran a su vivienda, y por otro lado no se acreditó tampoco venta de marihuana en la vía pública, alegando finalmente que las balanzas y la máquina de sellado no funcionaban, encontrándonos en todo caso ante un error de prohibición; subsidiariamente, solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción y finalmente, alegó también error en la valoración de la prueba respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, indicando que el cable que salía de la casa puso ser instalado por otra persona, ya que sus familiares iban a la torre los fines de semana; por todo ello, solicita la absolución, a lo que se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, como dice la STC núm. 184/2013: "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto."

Aplicando todas estas consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa y analizadas las actuaciones en esta alzada, la Sala por un lado concluye que la prueba desplegada en el acto del juicio oral ha sido correctamente valorada en la instancia, sin que el Juez "a quo" haya incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales que deban ser corregidos en esta alzada, y por otro, que dicha prueba resulta suficiente tanto para enervar la presunción de inocencia del acusado como para poder concluir que estamos ante un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y un delito de defraudación de fluido eléctrico.

El recurso de apelación contiene una valoración desviada o desenfocada del resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral y, comenzando por las supuestas irregularidades en la cadena de custodia, contiene el recurso una argumentación difusa, sin que llegue a identificar con claridad dichas irregularidades, pues parece sustentar su pretensión en que no se realizó un reportaje fotográfico de todo el proceso de secado de las plantas de marihuana, separación de cogollos y hojas y pesaje, si bien añadiendo después que los sobres que se remitieron al laboratorio para el análisis contenían hojas y cogollos, cuando sólo éstos son fiscalizables y aprovechables como sustancia estupefaciente; es decir, que no se está refiriendo a que lo que se analizó no fuera lo que se recogió sino otros extremos ajenos a lo que es la cadena de custodia.

Sea como fuere, recoge la STS núm. 375/2021, de 5 de mayo, con cita de otras de la misma Sala, que "el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim. en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

Aplicando todo ello al supuesto que ahora nos ocupa, debemos descartar absolutamente cualquier irregularidad en la cadena de custodia, no existiendo duda alguna de que lo que fue analizado por el laboratorio fue la misma sustancia que fue intervenida en las presentes actuaciones, derivándose la adecuación de la cadena de custodia de la declaración de los agentes policiales actuantes, con TIP NUM000, NUM001 y NUM002, que ratificaron lo que ya consta en el atestado, sin que afecte a la regularidad de la cadena de custodia que no se haya realizado un reportaje fotográfico de todo el proceso de secado y pesaje, recepción de las muestras y análisis, ya que por un lado sí que consta el reportaje fotográfico de lo que fue intervenido tanto en el piso como en la torre, junto al pesaje en bruto de las sustancias relevantes para las actuaciones, extendiéndose la correspondiente acta que figura en el folio 117 de las actuaciones y por otro lado, la citada guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas únicamente recoge, respecto a las plantas de cannabis, que el reportaje fotográfico y/o videográfico de la incautación recogerá siempre que sea posible la descripción, numeración, peso bruto o una estimación del mismo reflejando en su caso los criterios empleados, cantidad y tamaño de las plantas, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, si se trata de un cultivo, además: datos sobre el instrumental, instalaciones y condiciones para el cultivo de cannabis, etc.), y al menos: 1) Fotografías del cultivo (ubicación específica, acuicultura, fertilizado, iluminación, ventilación etc.) y 2) Fotografías de las plantas (frondosidad, inflorescencias), constando todo ello en los tres reportajes fotográficos obrantes en las actuaciones: folios 38 y siguientes, 101 a 109 y 111 a 116 de las actuaciones.

Además, el análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en la diligencia de entrada y registro en la vivienda se marcó como indicio A2 una bolsa con sustancia vegetal que desprende fuerte olor, siendo pesada y arrojando un resultado de 310 gramos brutos, como indicio A4 una bolsa con restos de sustancia vegetal y en su interior una caja de cartón también con restos de sustancia vegetal y como indicio A5 una caja de madera con sustancia vegetal que parece marihuana, con un peso bruto de 8 gramos, y en la diligencia de entrada y registro en la torre se marcaron como indicio B cincuenta plantas de marihuana, recogiéndose como muestra representativa para su análisis las partes apicales de aproximadamente veinte centímetros de treinta plantas escogidas aleatoriamente, depositándose en sobres independientes numerados del 1 al 30, recogiéndose también cinco plantas enteras, pesándose y arrojando un peso bruto aproximado de 33,56 kilogramos, rotulándose como indicio B1 y rotulándose finalmente como indicio B4 una serie de ramas de marihuana, con un peso bruto aproximado de 19,77 kilogramos; todo ello se practicó con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia; después fue trasladado a las dependencias policiales para su remisión al laboratorio encargado del análisis, según consta en el atestado policial y corroboraron los agentes policiales actuantes en el acto del juicio oral; una vez ya en la comisaría, según deriva del atestado, ratificado por los agentes policiales actuantes, se procedió al pesaje en neto de las sustancias intervenidas, haciéndose constar respecto a las plantas de marihuana que estaban en avanzado estado de floración, en contra de lo sostenido por el acusado, siendo plantas del mismo tipo y características y encontrándose en un estado similar de crecimiento y floración, recogiéndose como muestra representativa para su análisis las partes apicales de aproximadamente veinte centímetros de treinta plantas escogidas aleatoriamente, depositándose en sobres independientes numerados del 1 al 30, que fueron las remitidas al laboratorio; y por otro lado, las muestras representativas 2 y 3, que se corresponden con los indicios B1 y B4, fueron trasladadas a la comisaría de Mossos d'Esquadra de Lleida, depositándose en un lugar correcto para su secado para posteriormente extraer las hojas y los cogollos y obtener su peso neto; además, es preciso tener en cuenta que las muestras representativas se recogieron en presencia del Letrado de la Defensa, que ninguna objeción puso respecto a las plantas y partes apicales aleatoriamente escogidas para efectuar el análisis cualitativo y cuantitativo.

Así pues, es evidente que se respetó escrupulosamente la cadena de custodia, careciendo de base de una manera palmaria las alegaciones al respecto.

Dicho esto, entramos en la alegación de irregularidades en el pesaje y secado de las plantas, centrándose básicamente en que los agentes policiales actuantes no distinguieron entre plantas macho y hembra, cuando sólo de éstas es extraíble sustancia fiscalizable, añadiendo que no se puede extraer de las actuaciones si se pesaron, a los efectos de determinar la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, solo los cogollos o también las hojas, las cuales no están contempladas como cannabis en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, puesto que al laboratorio se remitieron para su análisis sobres con cogollos y también hojas, sin que se especificara si eran hojas adyacentes al cogollo o no.

En primer lugar, nada dice la citada guía práctica sobre distinción entre plantas macho y hembra, pero es que, además, el agente policial con TIP NUM000 dijo que todas las plantas eran hembras, lo que ya bastaría para desestimar la apelación en este punto.

Pero es que, además, aunque ciertamente existen resoluciones dispares de los Tribunales sobre la relevancia penal del cultivo de las plantas macho de cannabis sativa como consecuencia de la menor presencia del principio activo en las plantas macho y del hecho de que, desde un punto de vista formal, solo las sumidades (producidas por las hembras) se encuentran incluidas en la definición de cannabis que la Convención Única de 1961 establece al objeto de incluir dicha sustancia en las Listas I y IV de la misma, dice la SAP Barcelona, Sección: 10, núm. 595/2023, de 26 de septiembre, y otras como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de junio de 2019, por remisión a la de la Audiencia Provincial de Albacete, de 15 de enero de 2015, y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 11 de Junio de 2016, que no puede olvidarse que el artículo 1 C) de la citada Convención considera como "planta de cannabis" "toda planta del género cannabis" y que el artículo 2.7 señala que "la adormidera, el arbusto de coca, la planta de cannabis, la paja de la adormidera y las hojas de la cannabis estarán sujetos a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado E) del párrafo 1 del artículo 19, en el apartado G) del párrafo 1 del artículo 20 y en los artículos 19, 20, 21 bis y 22 a 24; 22, 26 y 27; 22 y 28; 25 y 28, respectivamente". A su vez, el artículo 22 contempla la posibilidad de que un país prohíba el cultivo de la planta de cannabis (sin distinción de sexo) y el artículo 28 establece la obligación de someter el cultivo de la planta de cannabis (en aquellos países en que se permita) al mismo sistema de fiscalización que la adormidera.

Asimismo, declara la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 08/11/1995, nº 1125/1995, que "nadie duda que la especie botánica cannabis sativa contiene un conjunto de sustancias incluidas dentro de la moderna clasificación en el grupo de alucinógenos, constituyendo, precisamente, el alucinógeno más extendido en cuanto a consumidores en el mundo. Se trata de una especie de la familia de las cannabiáceas, con tres tipos, cannabis indica, cannabis mexicanas y cannabis americana, que no son sino variedades obtenidas en diferentes medios, climas y factores geográficos. La actividad de su resina es idéntica en la especie masculina que en la femenina, pues los principios activos o cannabinoles se encuentran en todas partes de la planta, aunque son más abundantes en las sumidades floridas y en las hojas jóvenes y pequeñas que en las flores y presentando menor proporción en los tallos y en las grandes hojas".

De esta forma, a la vista de las definiciones contenidas en el art. 1 de la referida Convención única de 30/03/1961, la citada sentencia del Tribunal Supremo concluye: "por ello pudieron decir, con perfecta razón y adecuación a esta normativa las sentencias de 27 de enero, 9 y 13 de junio y 6 de julio de 1983, que tanto la propia planta natural, mientras no se haya extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados, constituyen el objeto del tráfico ilícito como estupefacientes, que el Convenio pretende combatir, añadiendo que entre las denominaciones vulgares de la cannabis, distintas en cada región o nación, es también conocida como hachís. Ello se repite en las sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984".

Llegados a este punto, "en relación al hachís y a diferencia de lo que ocurre en las drogas que causan grave daño a la salud, no procede descuento por sustancias de corte o adulteración carentes de principio activo, sino que toda la planta de hachís, lo tiene, bien que en proporción diversa, por lo que hay que estar al peso total" ( STS 1209/1999, de 12 de julio).

Añaden las SSTS de 6 de junio de 2000 Y 12 de junio de 2002: "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o "cannabis sativa", son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)". Es decir, que toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo índico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta."

Por todo ello, teniendo en cuenta además la amplitud de conductas que sanciona el artículo 368 del Código Penal, que incluyen las actividades de cultivo, no resulta relevante a los efectos que nos ocupan la distinción entre plantas machos y hembras, cuando, además, aunque la mitad de dichas plantas fueran machos, aún no encontraríamos ante una cantidad de notoria importancia a los efectos de calificación del delito.

Pero es que, además, respecto a la alegación de que no puede extraerse de las actuaciones si únicamente se pesaron a los efectos de determinar la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida sólo los cogollos y las hojas adheridas a las sumidades floridas o también se pesaron las hojas, que estima la defensa no fiscalizables, lo cierto es que el análisis de la prueba desplegada en el acto del juicio oral evidencia, sin género de dudas, que lo que se pesó a tales efectos fueron las partes de la plantas que son aprovechables como sustancia estupefaciente, confundiendo la parte recurrente el análisis cualitativo con el cuantitativo, por lo que es irrelevante que a los efectos del análisis cualitativo se remitieran los treinta sobres de las partes apicales de las plantas y que lógicamente incluyeran tanto cogollos como hojas (tal como indicó el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, que realizó el informe toxicológico para determinar el porcentaje de THC que figura en los folios 213 y siguientes de las actuaciones), y que a efectos cuantitativos únicamente fuera pesados los cogollos, figurando en los folios 188 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el juicio oral por sus autor (agente con TIP NUM002), que, una vez finalizado el proceso de secado de las cinco plantas y del indicio B4 (una serie de ramas de marihuana, con un peso bruto aproximado de 19,77 kilogramos), de las cinco plantas escogidas aleatoriamente (en presencia del Letrado de la Defensa que no efectuó ninguna objeción), de entre la totalidad de las cincuenta plantas, se obtuvieron 3.653 gramos netos y secos de cogollos de marihuana y que del otro indicio, una vez secado y extraídos todos los cogollos de marihuana, se obtuvieron 3.659 gramos de cogollos netos y secos.

Es decir, una cosa es que se remitieran para el análisis cualitativo sobres con las partes apicales de treinta plantas escogidas al azar (sin oposición del Letrado de la Defensa), conteniendo cogollos y hojas para determinar el grado de concentración de THC, que revela que era marihuana, y otra cosa es la parte que se pesó de las cinco plantas escogidas al azar, después del proceso de secado, pues únicamente fueron los cogollos, determinándose un total de 3.653 gramos de cogollos limpios y secos, es decir, 730,6 gramos por planta, lo que ofrece un resultado multiplicando por las cincuentas plantas aprehendidas de 36,530 kilogramos de marihuana, más los 3.659 gramos procedentes del indicio B4.

A mayor abundamiento, partiendo de la cantidad de sustancia aprehendida, que superaría, sumando todo, los cuarenta kilogramos, aunque se redujera a la mitad por no ser a efectos dialéctico todo lo pesado sustancia estupefaciente fiscalizable, aún resultaría una cantidad intervenida muy superior a diez kilogramos.

Además hay un dato que evidencia que únicamente se pesaron las partes de la planta que tiene la consideración de sustancia estupefaciente, tal como indicaron los agentes policiales, realizando una muy extensa depuración de aquellas partes de la planta que no tendrían tal consideración de estupefaciente, como resulta de manera diáfana, de que el peso en el momento de la intervención de las cinco plantas escogidas al azar era de 33,56 kilogramos y de ellas únicamente quedaron 3.653 gramos de cogollos limpios y, por otro lado, el indicio B4 pesaba 19,77 kilogramos, y solo quedaron 3.659 gramos de marihuana.

Y debemos recordar que una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

Por todo ello, no cabe duda de que nos encontramos ante la agravación de notoria importancia.

TERCERO.-Partiendo de ello, la alegación de que se trataría de marihuana para consumo propio por parte de los diversos miembros de la familia del acusado que serían consumidores de esta sustancia, carece de todo sustento, pues estamos ante más de cuarenta kilogramos de marihuana, indicando la STS 78/2024, de 25 de enero: "El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto)", no siendo asumible en términos de lógica un acopio de marihuana de cuarenta kilogramos por más que la defensa se esfuerce en alegar que hasta siete personas de la misma familia eran consumidores y que entre todos ellos consumían más de cuatro kilogramos al mes, pues eso sería un acopio de más de diez meses, sin perjuicio además de que por un lado el análisis toxicológico del cabello del acusado, por más que diera positivo a marihuana, no permite alcanzar la conclusión de que sea un consumidor habitual y de que por otro lado es evidente el interés de los testigos familiares del acusado al declarar que también eran consumidores de marihuana a los efectos de sustentar que la sustancia intervenida era para su autoconsumo compartido, careciendo por ello de toda fiabilidad la información suministrada por dichos testigos, en idénticos términos que argumenta la sentencia de instancia de una manera totalmente lógica y racional.

Pero es que además de la incautación de más de cuarenta kilogramos de marihuana, diversos indicios evidencian que el acusado se dedicaba al tráfico a terceras personas de dicha sustancia estupefaciente, siendo reiterada la jurisprudencia que viene sosteniendo que, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indirecta o indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Así, en primer lugar, los agentes policiales encargados de la vigilancia de la vivienda del acusado y de la torre en la que tenía la plantación de marihuana indicaron que pudieron ver al acusado entrar y salir de la torre haciendo labores propias de cultivo de la plantación exterior de cannabis y comprobando el estado de las plantas, detectando también que entre tres o cuatro personas al día iban a su vivienda, casi todas distintas, permaneciendo allí un breve periodo de tiempo, no reconociendo entre ellas a ningún miembro de la familia del acusado, a los que conocían y podían identificar perfectamente, y si bien no podían determinar dichos agentes si esas personas iban al piso del acusado, tratándose de un edificio de cuatro plantas, uno de dichos agentes indicó que en algunas de las vigilancias sí pudieron comprobar que las personas que entraban interactuaban con los ocupantes del piso del acusado.

En cualquier caso, eso constituye un indicio más junto a la cantidad de marihuana aprehendida y a que los agentes policiales también pudieron constatar hasta tres contactos del acusado en la vía pública con personas a las que entregó cogollos de marihuana a cambio de dinero, tratándose de un patrón que evidencia un intercambio del mencionado tipo por más que no interceptaran a ningún comprador para no comprometer la investigación, máxime cuando estaba próxima la eventual entrada y registro en la torre debido al avanzado estado de floración de las plantas de marihuana.

A ello es preciso añadir que también se incautaron en la vivienda del acusado dos balanzas de precisión, una en la cocina y la otra en la galería de la lavadora, comprobando que funcionaban, además de una máquina de sellado de bolsas de plástico en el comedor, además de dos paquetes de bolsas de plástico como otra que fue hallada con un peso bruto de 310 gramos de cogollos de marihuana, es decir, todo ello útiles destinados a la preparación de la sustancia estupefaciente para su venta a terceros, no afectando a la contundencia probatoria de todo ello que los agentes policiales no comprobaran si la máquina de sellado funcionaba o no, cuando lo lógico por el lugar en el que se encontraba es que estuviera siendo usada por el acusado.

Debe recordarse que para determinar la finalidad de la tenencia de la droga suele recurrirse a la prueba de indicios, tomando en consideración la cantidad de sustancia, su pureza, el hallazgo de útiles auxiliares para la manipulación, la tenencia de balanzas, el contacto frecuente del poseedor con terceros desconocidos, etc. y, por otro lado, aun cuando la pluralidad de indicios suele reforzar la inferencia probatoria, un solo indicio puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como ocurre en este caso con la cantidad de droga poseída, ya que es de tal entidad que cabe razonablemente descartar otras hipótesis alternativas más favorables, estando claramente destinada la marihuana al tráfico a terceras personas, pues a la cantidad de sustancia aprehendida, que supera los cuarenta kilogramos, debemos unir todos esos otros indicios que evidencia dicha finalidad de posesión de la marihuana para su venta a terceros, descartándose absolutamente un pretendido autoconsumo compartido por siete miembros de la misma familia, hipótesis absolutamente inasumible teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Todo ello evidencia que no puede mantenerse que nos encontremos en un supuesto error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal. El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme ( STS 737/2007, 13 de septiembre; 128/2010, 17 de febrero; 954/2010, 3 de noviembre). Es absolutamente imprescindible que el error se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable ( STS 465/2005, 14 de abril). La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad ( STS 1067/2006, 17 de octubre).

Y en el presente caso, es evidente la imposibilidad de apreciar un error de prohibición teniendo en cuenta los hechos declarados probados y que se acaban de exponer, sobretodo la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida pero también los acreditados actos de tráfico de marihuana mediante la prueba indiciaria expuesta, cuando además el acusado ya ha sido condenado en otras ocasiones por delitos de tráfico de drogas.

CUARTO.-Seguidamente, solicita la parte recurrente la aplicación de la atenuante de drogadicción.

La atenuante del artículo 21.2 del CP opera cuando el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad está disminuida de forma no muy intensa, especificando las SSTS de 5.6.03 y 22.5.98 que es preciso que su actúe a causa de una grave adicción, de modo que al margen de la intoxicación, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 29.5.03 y 4.12.00). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (S. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su corrrelativa atenuante del art. 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Pues bien, en este caso la juzgadora de instancia considera, a la vista de las periciales practicadas, que no ha resultado acreditado que al momento de la comisión de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas y cognitivas alteradas a consecuencia de su drogadicción, lo cual se comparte en esta alzada, pues nada de ello se deprende del informe toxicológico sobre la muestra de cabello del acusado obrante en los folios 242 y siguientes, pues los resultados obtenidos no permiten valorar el grado de afectación física o psíquica de la persona en un momento concreto, ni el grado de adicción a las drogas de abuso, sin que se pueda establecer una correlación entre un posible consumo de drogas de abuso con las concentraciones detectadas en los análisis realizados.

Por todo ello, no es posible apreciar dicha atenuante de drogadicción.

QUINTO.-Finalmente, respecto al alegado error en la valoración de la prueba respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, indicando que el cable que salía de la casa puso ser instalado por otra persona, ya que sus familiares iban a la torre los fines de semana, debe ser también descartado.

Argumenta la sentencia recurrida que, por más que el acusado dijera que la única electricidad que tenía en la torre en la que estaba la plantación de marihuana fuera la de un generador de gasolina, negando la existencia de ese cable, deriva del informe obrante en los folios 192 y siguientes de las actuaciones, ratificado por su autor, que detectaron una corriente directa con cables de cobre que alimentaba el suministro de la vivienda, cable que ya había sido detectado en la diligencia de entrada y registro, saliendo de la parte posterior de la casa, cruzando todo el terreno sembrado hasta llegar a la conexión de un poste próximo a la vía del tren, detectándose además en el informe citado una pérdida de energía con defraudación eléctrica y constando las fotografías que evidencian lo expuesto.

Además, debemos poner de manifiesto inicialmente que, como decíamos en la Sentencia de esta misma Sala, de fecha 12 de febrero de 2018, el artículo 255 del Código Penal por el que ha recaído condena no exige la autoría material directa en la colocación de los mecanismos instalados para defraudar, siendo un indicio de singular relevancia que el acusado sea el único beneficiario de la defraudación; y en el mismo sentido, la SAP Lleida, núm. 486/2018, de 28 de diciembre, al indicar: "de este modo resulta que el acusado, u otra persona a su petición, pero con su expreso conocimiento y en su exclusivo beneficio, manipuló el sistema de suministro de energía eléctrica de manera que consiguió dotar de fluido eléctrico a la vivienda que venía ocupando pero sin ningún tipo de control por parte de la empresa suministradora."; asimismo, SSAP Madrid, 366/2017, de 6 de junio, y Barcelona de 18 de junio de 2008.

A ello debe añadirse que, como dice la SAP Málaga, Sección 2, núm. 170/2019, de 15 de mayo, considera la jurisprudencia que "sujeto activo del delito es aquélla persona que se beneficia conscientemente del fraude, al disfrutar a lo largo de un dilatado periodo de un servicio sin formalizar el preceptivo contrato y sin pagar contraprestación alguna por su utilización, independientemente de que sea el propietario, arrendatario o simple ocupante o morador de la vivienda que recibe el suministro de agua por procedimientos ilícitos y cualquiera que fuese le autor material de la colocación del latiguillo mediante el que se conectó a la red general.( S.A.P de Almería de 31-1-2008 y S.A.P. de Las Palmas de 18 -6-2008). Podríamos plantearnos como hace la jurisprudencia si se comete el delito por quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque se ignore quien fue su instalador, concluyendo que en este caso se consuma la conducta porque para ello nuestra jurisprudencia exige que esa utilización se haya efectuado con el propósito de defraudar ( STS 29 de enero de 1982).

En definitiva, existe el elemento subjetivo del injusto en tales casos, "consentimiento en el uso del abastecimiento a sabiendas de que no se estaba abonando cantidad alguna, debiendo destacarse que el delito puede ser cometido incluso a título de dolo eventual" ( Sentencia de 24 de abril de 2018). Insistimos, el delito ante el que nos encontramos no sanciona al que personalmente haya realizado el mecanismo o la manipulación necesaria para obtener fluido eléctrico sin el correspondiente abono, sino que lo que sanciona es a quien se aprovecha del consumo del fluido correspondiente sin abono de cuantía alguna."

En el supuesto que ahora nos ocupa, ninguna duda cabe de que el acusado estuvo disfrutando del suministro eléctrico y lo hizo plenamente consciente de que no había suscrito ningún tipo de contrato con la empresa distribuidora y además sin abonar nada por tal suministro, pues existía una manipulación de la instalación eléctrica a través de un empalme directo al suministro eléctrico general, es decir, que o realizó él la manipulación o utilizó la manipulación de la instalación eléctrica efectuada por otro con el claro propósito de defraudar, siendo conocedor de tal manipulación aun a título de dolo eventual ante las circunstancias fácticas que se acaban de exponer.

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,