Sentencia Penal 28/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Lleida, Rec. 86/2025 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, tras declarar probado que, siendo plenamente consciente de la vigencia de las prohibiciones judiciales de aproximación y comunicación con su expareja sentimental y de comunicación con ella, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a ésta un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", recibiendo ella seguidamente desde el mismo número de teléfono una videollamada a las 10.26 horas y una llamada de whatsapp a las 12.51 horas; ese mismo día, el acusado se puso en contacto con su expareja sentimental a través de la red social Instagram con la cuenta @ DIRECCION000, manifestándole que le costaba olvidarla, que dejara de ignorarlo, que menuda reputación le había dejado, que porque le había bloqueado en el whatsapp, te echo de menos, me pediste ser tuo novio mientras estaba allá, yo lo dejó todo de lado y mentalicé para hacer las cosas bien, volviendo finalmente a contactar con ella el día 27 de mayo de 2022 cuando ella estaba esperando a ser atendida en la comisaría de Mossos d'Esquadra para interponer denuncia por tales hechos, cuando recibió una llamada del acusado desde el teléfono de un amigo suyo.

El recurso de apelación que interpone el acusado alega en primer lugar que la grabación de voz aportada como prueba el día del juicio oral no fue directamente realizada por la denunciante sino por un tercero, a través de su propio móvil, que grababa el teléfono de la denunciante mientras ésta había puesto el altavoz, escuhándose una voz al otro lado de la línea que dice la denunciante que es del acusado, sin que a éste se le haya preguntado en ningún momento si reconocía su voz en dicha grabación y sin que haya comparercido como testigo el autor de la grabación, diciendo la denunciante que era su pareja actual, a lo que añade que la grabación comienza cuando ya se había iniciado, desconociéndose quién inició la llamada, que no se ha practicado ninguna prueba complementaria para acreditar que la voz que se escucha es la del acusado, estimando por todo ello que se vulnera el derecho del acusado a la intimidad, pues él creía que hablaba sólo con la denunciante y que por ello la prueba es ilícita y no puede ser tomada en consideración para dictar la Sentencia; en segundo luagr, alega el apelante en un solo motivo de impugnación infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 468.2 CP y error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el primer mensaje de whatsapp no ha quedado acreditado que lo enviara el acusado, no habiendo sido citada su hermana como testigo para que entregara el teléfono móvil y poder preguntarle si le dejó el móvil a su hermano, en segundo lugar dice la cuenta de Instagram era suya pero hacía tiempo que estaba inactiva, sin que se haya llevado a cabo ninguna diligencia para acreditar que fue él quien escribió los mensajes, a lo que añade que sería ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación y que la denunciante no expuso que le hubiera hecho el acusado alguna videollamada como se declara probado; y en tercer lugar, dice el recurso que el amigo que supuestamente prestó el teléfono al acusado para hacer la llamada no compareció al acto del juicio oral, no solicitando las acusaciones la suspensión y que no se ha comprobado si en el teléfono de éste figura dicha llamada; por todo ello solicita la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales en relación a la grabación de voz que considera prueba ilícita y subsidiariamente, solicita la absolución, a todo lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Respecto a la primera alegación, debemos partir de que la consecuencia de apreciar vulneración del derecho fundamental a la intimidad en la práctica de una prueba, como pretende la parte recurrente, no sería en ningún caso la nulidad del juicio oral sino la expulsión de dicha prueba del acervo probatorio, es decir, que no podría ser tomada en consideración dicha prueba a los efectos de dictar Sentencia, con lo que la pretensión principal del recurso de apelación debe ser desestimada ya ab initio, indicando al respecto el artículo 11.1 LOPJ que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

En segundo lugar, la pretensión de nulidad de dicha prueba, consistente en la grabación de una llamada telefónica del acusado a la denunciante, resulta totalmente extemporánea puesto que, pese a lo sostenido en el recurso de apelación, dicha grabación no fue aportada en el acto del juicio oral sino que fue aportada por la denunciante en fecha 16 de junio de 2022, cuando el juicio fue celebrado el día 8 de enero de 2024, sin que desde entonces la parte haya alegado nada sobre su nulidad, ni en su escrito de defensa ni como cuestión previa en el acto del juicio oral, más de tres años, indicando el art. 786.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, que, después de la lectura de los escritos de acusación y de defensa, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental o nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Pero es que ni siquiera consta que la Defensa alegara nada sobre dicha nulidad en su fase de informe sino que ha planteado dicha cuestión per saltum en el recurso de apelación, lo que no sólo no se ajusta a las normas procesales indicadas sino que además está vedado por el art. 790.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, en el que se dice que "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación."

Es decir, la pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho fundamental a la intimidad efectuada directamente en el recurso de apelación, sin haber solicitado nada al respecto anteriormente resulta totalmente extemporánea y por ello debe ser rechazada, al igual que lo que se indica en el recurso sobre el cotejo de los mensajes y de la llamada telefónica, lo que en ningún momento fue interesado por la defensa durante la instrucción ni en su escrito de defensa, no impugnando toda esa prueba documental, de modo que ambas alegaciones resultan extemporáneas, cuando además el planteamiento de tales cuestiones directamente en el recurso de apelación anula toda posibilidad de reacción probatoria por parte de la acusación.

Sea como fuere, nos encontramos además con una pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho a la intimidad que carece de todo fundamento, pues, partiendo del modo en que ha sido argumentada la alegación, dice al respecto la STS 145/2023, de 2 de marzo, en relación al uso de grabaciones de conversaciones como prueba, en un caso en el que la grabación por un tercero fue consentida por uno de los interlocutores, es decir, como en este caso, que no sólo está permitido el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores y entonces la intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del art. 18 CE pues "la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo , invocadas ambas en la muy bien construida sentencia de la Audiencia."

Recoge también dicha sentencia que "se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella."

No vulnerándose tampoco su intimidad porque el contenido de la grabación no afecta al núcleo duro de ésta, bastando para ello analizar su contenido, limitándose el acusado a preguntar a la denunciante si está delante de la policía, haciendo reproches sentimentales recíprocos, y diciendo el acusado que tenía muchas ganas de verla.

Al respecto recoge también la misma STS citada, con cita de la STS nºnúm. 2190/2002, de 11 de marzo de 2003, que tal sentencia ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas.

En este caso nos encontramos con una grabación de una llamada de teléfono con el altavoz puesto entre la denunciante y el acusado, grabación que fue efectuada por un tercero con el consentimiento de uno de los interlocutores, la denunciante, sin que el contenido de dicha llamada afecte al núcleo duro de la intimidad del acusado, siendo claro que no se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

Por todo ello, debe ser desestimada la primera alegación y con ello tanto la nulidad del juicio, lo que no sería la consecuencia de declarar una prueba ilícita, como la expulsión del acervo probatorio de la grabación de la conversación teléfonica aportada por la denunciante.

TERCERO.- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, en el recurso de apelación, el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo", con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, cuestiona el apelante la valoración de la prueba desplegada en el acto del juicio oral en aras a considerar acreditado que el acusado enviara mensajes de whatsapp y de Instagram, le hiciera videollamadas y la llamara por teléfono a su expareja sentimental, a pesar de tener conocimiento de la prohibición judicialmente impuesta de comunicarse con ella y que por tanto infringiera la prohibición fijada judicialmente.

Como acertadamente expone la Sentencia de instancia, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que ha sido correctamente valoradada por la Jueza "a quo", no incurriendo en razonamientos ilógicos, irracionales ni arbitrarios, evidencia que el acusado se comunicó con su expareja sentimental en diversas ocasiones, incumpliendo así de forma consciente y voluntaria la prohibición judicial; a pesar de los esfuerzos de la parte apelante, lo cierto es que la prueba incriminatoria resulta contundente en aras a enervar la presunción de inocencia.

El acusado y la denunciante habían sido pareja sentimental, siendo él condenado en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 69/2020, como autor de un delito de lesiones y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación a su expareja, la aquí denunciante, imponiéndosele la pena entre otras de prohibición de aproximación y comunicación con ella durante tres años, Sentencia que devino firme en fecha 13 de mayo de 2020, al ser confirmado por esta Sala; el acusado fue requerido para el cumplimiento de dicha pena en fecha 28 de septiembre de 2020, por lo que, según la liquidación de condena practicada, debía cumplir la pena hasta el día 15 de noviembre de 2022, siendo por ello plenamente consciente de en la fecha de los hechos denunciados dicha prohibición estaba vigente, sin que tal extremo sea motivo de impugnación.

Pese a que el acusado negó haber cometido los hechos denunciados, los mismos constan plenamente acreditados partiendo de la declaración de la víctima, pues en primer lugar, justo dos días después de que el acusado saliera del centro penitenciario de cumplir la pena de prisión impuesta en el procedimiento antes expuestos, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a la denunciante un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana Ascension, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", respecto de lo que la denunciante dijo que ella en esa época ya no tenía relación ni contacto alguno con la hermana del acusado, aunque sí tenía grabado su número de teléfono, sabiendo que eran mensajes del acusado por cómo él escribía y por cómo hablaba, constando dichos mensajes aportados a las actuaciones extraídos del teléfono de la denunciante, sin que fueran impugnados por la defensa en el momento procesal oportuno y para permitir la reacción probatoria de la acusación y derivando de su contenido que se trataba del acusado; además, la denunciante ante tales mensajes bloqueó dicho número de teléfono en su whatsapp, indicando el acusado al día siguiente por Instagram en un mensaje dirigido a la denunciante que "ayer me bloqueaste de Whatsapp", de todo lo que deriva que esos mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante en un contexto de ruptura sentimental, según su contenido, usando el teléfono de su hermana porque ella ya había bloqueado el suyo, resultando irrelevante que no haya comparecido la hermana como testigo y que no se haya comprobado si tales mensajes estaban en su teléfono móvil.

Además, la denunciante, en contra de lo que se indica en el recurso, sí dijo que también el acusado le realizó videollamadas desde el móvil, que también constan en el folio 22 de las actuaciones.

En segundo lugar, al haber bloqueado también la denunciante el contacto de whatsapp de la hermana del acusado, ese mismo día el acusado se puso en contacto con la denunciante a través de una cuenta de Instagram que se reconoce en el recurso que era suya, aunque estaba inactiva hacía tiempo, no debiendo olvidarse que el acusado acababa de cumplir una condena privativa de libertad de considerable duración; tales mensajes de Instagram remitidos por el acusado a través de su propia cuenta a la denunciante se aportaron a las actuaciones, sin que tampoco se impugnara su autenticidad en el momento procesal oportuno, remitiendo también fotos de la denunciante y correspondiendo su contenido a un contexto de ruptura sentimental no aceptada por el acusado, procediendo nuevamente la denunciante a bloquear ese contacto e indicando ella en el juicio oral que supo que era el acusado porque era el usuario de Instagram que usaba anteriormente y por la foto de perfil en la que aparecía y también su nombre.

Así pues, con todo ello es evidente que fue el acusado quien envió dichos mensajes en la red social Instagram a la denunciante, no siendo necesaria ni habiéndose instado por la defensa en momento procesal oportuno ninguna diligencia al respecto, ni impugnado dicha prueba para permitir a la acusación reaccionar a tal impugnación, cuando con todo lo expuesto es posible concluir que los mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante, no pudiendo extraer lo contrario de que la denunciante no lo pudiera asegurar, pues sí dijo que sabía que era él, ni de que sea ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación.

Y finalmente, respecto a la llamada telefónica respecto de la que se ha desestimado su expulsión del acervo probatorio, lo cierto es que la denunciante dijo que era el acusado, que reconoció su voz de inmediato y que por el contenido estaba claro que era él, preguntándole él si estaba delante de la policía, reprochándole ella que le enviara mensajes cuando tenían la prohibición, recriminándole que enviara fotos de ella desnuda, lo que resulta ciertamente relevante, continuando con reproches sentimentales recíprocos y diciendo él finalmente que tenía muchas ganas de verla; además la llamada fue efectuada desde el móvil de un amigo del acusado, siendo irrelevante que tal amigo no prestara declaración como testigo ni se hubiera comprobado la existencia de dicha llamada en su móvil, pues fue grabada por un tercero con el consentimiento de la denunciante y aportada al procedimiento, indicando el Juez a quo que por el timbre de voz, la forma de expresión y el contenido de lo que se trasladan ambos los interlocutores eran el acusado y la denunciante; y finalmente respecto a que la grabación empieza con la conversación ya iniciada, desconociéndose quién efectuó la llamada, lo cierto es que además de que ello es irrelevante porque la conversación se produjo efectivamente, consta en el folio 136 de las actuaciones que el número de teléfono desde la que se hizo era de un amigo del acusado, NUM000, y ese día 27 de mayo de 202, a las 12.13 horas, la denunciante tuvo una llamada entrante de ese teléfono que duró tres minutos (folio 56), es decir, que la llamada la realizó el acusado.

Además, resulta también irrelevante que no se preguntara al acusado si reconocía su voz en esa grabación desde el momento en que él negó haber mantenido esa conversación telefónica con la denunciante.

Todo ello evidencia que el acusado contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello teniendo perfecto conocimiento de la prohibición de comunicación con ella impuesta judicialmente y de su vigencia, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Además ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena simple, no continuado, en consonancia con lo que reclamaron las acusaciones, cuando se trató de acciones continuadas, es decir, que con sólo una de dichas comunicaciones acreditadas ya incurría en el delito por el que ha sido condenado, imponiéndose la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Así pues, el recurso viene sustentado en una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio. Y es que la prueba debe ser valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral tiene un claro contenido incriminatorio no sólo respecto de la realidad de los hechos, sino también de la participación del acusado con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) y suficiente para acreditar sin duda alguna que se comunicó con su expareja sentimental en varias ocasiones a pesar de tenerlo prohibido judicialmente.

CUARTO.- Y finalmente, concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena.

Al respecto, debemos partir de que, en cuanto a los elementos del delito de quebrantamiento de condena, expone la STS núm. 675/2013, de 21 de junio: "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal, como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple."

Por su parte, la STS núm. 2678/2009, de 12 de noviembre, señala: "el tipo del art. 468 CP no requiere más elemento subjetivo para su punición que el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Así, habiéndose reconocido por el acusado el conocimiento de la medida cautelar impuesta, son irrelevantes los fines y pretextos alegados para vulnerar tal medida (...)."

En este concreto supuesto, concurren los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena y específicamente el elemento subjetivo, puesto que el acusado era plenamente consciente de la prohibición de comunicación con su expareja sentimental, siendo notificada la pena y requerido para su cumplimiento, y a pesar de ello, contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, tras declarar probado que, siendo plenamente consciente de la vigencia de las prohibiciones judiciales de aproximación y comunicación con su expareja sentimental y de comunicación con ella, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a ésta un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", recibiendo ella seguidamente desde el mismo número de teléfono una videollamada a las 10.26 horas y una llamada de whatsapp a las 12.51 horas; ese mismo día, el acusado se puso en contacto con su expareja sentimental a través de la red social Instagram con la cuenta @ DIRECCION000, manifestándole que le costaba olvidarla, que dejara de ignorarlo, que menuda reputación le había dejado, que porque le había bloqueado en el whatsapp, te echo de menos, me pediste ser tuo novio mientras estaba allá, yo lo dejó todo de lado y mentalicé para hacer las cosas bien, volviendo finalmente a contactar con ella el día 27 de mayo de 2022 cuando ella estaba esperando a ser atendida en la comisaría de Mossos d'Esquadra para interponer denuncia por tales hechos, cuando recibió una llamada del acusado desde el teléfono de un amigo suyo.

El recurso de apelación que interpone el acusado alega en primer lugar que la grabación de voz aportada como prueba el día del juicio oral no fue directamente realizada por la denunciante sino por un tercero, a través de su propio móvil, que grababa el teléfono de la denunciante mientras ésta había puesto el altavoz, escuhándose una voz al otro lado de la línea que dice la denunciante que es del acusado, sin que a éste se le haya preguntado en ningún momento si reconocía su voz en dicha grabación y sin que haya comparercido como testigo el autor de la grabación, diciendo la denunciante que era su pareja actual, a lo que añade que la grabación comienza cuando ya se había iniciado, desconociéndose quién inició la llamada, que no se ha practicado ninguna prueba complementaria para acreditar que la voz que se escucha es la del acusado, estimando por todo ello que se vulnera el derecho del acusado a la intimidad, pues él creía que hablaba sólo con la denunciante y que por ello la prueba es ilícita y no puede ser tomada en consideración para dictar la Sentencia; en segundo luagr, alega el apelante en un solo motivo de impugnación infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 468.2 CP y error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el primer mensaje de whatsapp no ha quedado acreditado que lo enviara el acusado, no habiendo sido citada su hermana como testigo para que entregara el teléfono móvil y poder preguntarle si le dejó el móvil a su hermano, en segundo lugar dice la cuenta de Instagram era suya pero hacía tiempo que estaba inactiva, sin que se haya llevado a cabo ninguna diligencia para acreditar que fue él quien escribió los mensajes, a lo que añade que sería ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación y que la denunciante no expuso que le hubiera hecho el acusado alguna videollamada como se declara probado; y en tercer lugar, dice el recurso que el amigo que supuestamente prestó el teléfono al acusado para hacer la llamada no compareció al acto del juicio oral, no solicitando las acusaciones la suspensión y que no se ha comprobado si en el teléfono de éste figura dicha llamada; por todo ello solicita la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales en relación a la grabación de voz que considera prueba ilícita y subsidiariamente, solicita la absolución, a todo lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Respecto a la primera alegación, debemos partir de que la consecuencia de apreciar vulneración del derecho fundamental a la intimidad en la práctica de una prueba, como pretende la parte recurrente, no sería en ningún caso la nulidad del juicio oral sino la expulsión de dicha prueba del acervo probatorio, es decir, que no podría ser tomada en consideración dicha prueba a los efectos de dictar Sentencia, con lo que la pretensión principal del recurso de apelación debe ser desestimada ya ab initio, indicando al respecto el artículo 11.1 LOPJ que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

En segundo lugar, la pretensión de nulidad de dicha prueba, consistente en la grabación de una llamada telefónica del acusado a la denunciante, resulta totalmente extemporánea puesto que, pese a lo sostenido en el recurso de apelación, dicha grabación no fue aportada en el acto del juicio oral sino que fue aportada por la denunciante en fecha 16 de junio de 2022, cuando el juicio fue celebrado el día 8 de enero de 2024, sin que desde entonces la parte haya alegado nada sobre su nulidad, ni en su escrito de defensa ni como cuestión previa en el acto del juicio oral, más de tres años, indicando el art. 786.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, que, después de la lectura de los escritos de acusación y de defensa, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental o nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Pero es que ni siquiera consta que la Defensa alegara nada sobre dicha nulidad en su fase de informe sino que ha planteado dicha cuestión per saltum en el recurso de apelación, lo que no sólo no se ajusta a las normas procesales indicadas sino que además está vedado por el art. 790.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, en el que se dice que "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación."

Es decir, la pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho fundamental a la intimidad efectuada directamente en el recurso de apelación, sin haber solicitado nada al respecto anteriormente resulta totalmente extemporánea y por ello debe ser rechazada, al igual que lo que se indica en el recurso sobre el cotejo de los mensajes y de la llamada telefónica, lo que en ningún momento fue interesado por la defensa durante la instrucción ni en su escrito de defensa, no impugnando toda esa prueba documental, de modo que ambas alegaciones resultan extemporáneas, cuando además el planteamiento de tales cuestiones directamente en el recurso de apelación anula toda posibilidad de reacción probatoria por parte de la acusación.

Sea como fuere, nos encontramos además con una pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho a la intimidad que carece de todo fundamento, pues, partiendo del modo en que ha sido argumentada la alegación, dice al respecto la STS 145/2023, de 2 de marzo, en relación al uso de grabaciones de conversaciones como prueba, en un caso en el que la grabación por un tercero fue consentida por uno de los interlocutores, es decir, como en este caso, que no sólo está permitido el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores y entonces la intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del art. 18 CE pues "la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo , invocadas ambas en la muy bien construida sentencia de la Audiencia."

Recoge también dicha sentencia que "se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella."

No vulnerándose tampoco su intimidad porque el contenido de la grabación no afecta al núcleo duro de ésta, bastando para ello analizar su contenido, limitándose el acusado a preguntar a la denunciante si está delante de la policía, haciendo reproches sentimentales recíprocos, y diciendo el acusado que tenía muchas ganas de verla.

Al respecto recoge también la misma STS citada, con cita de la STS nºnúm. 2190/2002, de 11 de marzo de 2003, que tal sentencia ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas.

En este caso nos encontramos con una grabación de una llamada de teléfono con el altavoz puesto entre la denunciante y el acusado, grabación que fue efectuada por un tercero con el consentimiento de uno de los interlocutores, la denunciante, sin que el contenido de dicha llamada afecte al núcleo duro de la intimidad del acusado, siendo claro que no se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

Por todo ello, debe ser desestimada la primera alegación y con ello tanto la nulidad del juicio, lo que no sería la consecuencia de declarar una prueba ilícita, como la expulsión del acervo probatorio de la grabación de la conversación teléfonica aportada por la denunciante.

TERCERO.- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, en el recurso de apelación, el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo", con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, cuestiona el apelante la valoración de la prueba desplegada en el acto del juicio oral en aras a considerar acreditado que el acusado enviara mensajes de whatsapp y de Instagram, le hiciera videollamadas y la llamara por teléfono a su expareja sentimental, a pesar de tener conocimiento de la prohibición judicialmente impuesta de comunicarse con ella y que por tanto infringiera la prohibición fijada judicialmente.

Como acertadamente expone la Sentencia de instancia, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que ha sido correctamente valoradada por la Jueza "a quo", no incurriendo en razonamientos ilógicos, irracionales ni arbitrarios, evidencia que el acusado se comunicó con su expareja sentimental en diversas ocasiones, incumpliendo así de forma consciente y voluntaria la prohibición judicial; a pesar de los esfuerzos de la parte apelante, lo cierto es que la prueba incriminatoria resulta contundente en aras a enervar la presunción de inocencia.

El acusado y la denunciante habían sido pareja sentimental, siendo él condenado en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 69/2020, como autor de un delito de lesiones y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación a su expareja, la aquí denunciante, imponiéndosele la pena entre otras de prohibición de aproximación y comunicación con ella durante tres años, Sentencia que devino firme en fecha 13 de mayo de 2020, al ser confirmado por esta Sala; el acusado fue requerido para el cumplimiento de dicha pena en fecha 28 de septiembre de 2020, por lo que, según la liquidación de condena practicada, debía cumplir la pena hasta el día 15 de noviembre de 2022, siendo por ello plenamente consciente de en la fecha de los hechos denunciados dicha prohibición estaba vigente, sin que tal extremo sea motivo de impugnación.

Pese a que el acusado negó haber cometido los hechos denunciados, los mismos constan plenamente acreditados partiendo de la declaración de la víctima, pues en primer lugar, justo dos días después de que el acusado saliera del centro penitenciario de cumplir la pena de prisión impuesta en el procedimiento antes expuestos, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a la denunciante un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana Ascension, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", respecto de lo que la denunciante dijo que ella en esa época ya no tenía relación ni contacto alguno con la hermana del acusado, aunque sí tenía grabado su número de teléfono, sabiendo que eran mensajes del acusado por cómo él escribía y por cómo hablaba, constando dichos mensajes aportados a las actuaciones extraídos del teléfono de la denunciante, sin que fueran impugnados por la defensa en el momento procesal oportuno y para permitir la reacción probatoria de la acusación y derivando de su contenido que se trataba del acusado; además, la denunciante ante tales mensajes bloqueó dicho número de teléfono en su whatsapp, indicando el acusado al día siguiente por Instagram en un mensaje dirigido a la denunciante que "ayer me bloqueaste de Whatsapp", de todo lo que deriva que esos mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante en un contexto de ruptura sentimental, según su contenido, usando el teléfono de su hermana porque ella ya había bloqueado el suyo, resultando irrelevante que no haya comparecido la hermana como testigo y que no se haya comprobado si tales mensajes estaban en su teléfono móvil.

Además, la denunciante, en contra de lo que se indica en el recurso, sí dijo que también el acusado le realizó videollamadas desde el móvil, que también constan en el folio 22 de las actuaciones.

En segundo lugar, al haber bloqueado también la denunciante el contacto de whatsapp de la hermana del acusado, ese mismo día el acusado se puso en contacto con la denunciante a través de una cuenta de Instagram que se reconoce en el recurso que era suya, aunque estaba inactiva hacía tiempo, no debiendo olvidarse que el acusado acababa de cumplir una condena privativa de libertad de considerable duración; tales mensajes de Instagram remitidos por el acusado a través de su propia cuenta a la denunciante se aportaron a las actuaciones, sin que tampoco se impugnara su autenticidad en el momento procesal oportuno, remitiendo también fotos de la denunciante y correspondiendo su contenido a un contexto de ruptura sentimental no aceptada por el acusado, procediendo nuevamente la denunciante a bloquear ese contacto e indicando ella en el juicio oral que supo que era el acusado porque era el usuario de Instagram que usaba anteriormente y por la foto de perfil en la que aparecía y también su nombre.

Así pues, con todo ello es evidente que fue el acusado quien envió dichos mensajes en la red social Instagram a la denunciante, no siendo necesaria ni habiéndose instado por la defensa en momento procesal oportuno ninguna diligencia al respecto, ni impugnado dicha prueba para permitir a la acusación reaccionar a tal impugnación, cuando con todo lo expuesto es posible concluir que los mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante, no pudiendo extraer lo contrario de que la denunciante no lo pudiera asegurar, pues sí dijo que sabía que era él, ni de que sea ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación.

Y finalmente, respecto a la llamada telefónica respecto de la que se ha desestimado su expulsión del acervo probatorio, lo cierto es que la denunciante dijo que era el acusado, que reconoció su voz de inmediato y que por el contenido estaba claro que era él, preguntándole él si estaba delante de la policía, reprochándole ella que le enviara mensajes cuando tenían la prohibición, recriminándole que enviara fotos de ella desnuda, lo que resulta ciertamente relevante, continuando con reproches sentimentales recíprocos y diciendo él finalmente que tenía muchas ganas de verla; además la llamada fue efectuada desde el móvil de un amigo del acusado, siendo irrelevante que tal amigo no prestara declaración como testigo ni se hubiera comprobado la existencia de dicha llamada en su móvil, pues fue grabada por un tercero con el consentimiento de la denunciante y aportada al procedimiento, indicando el Juez a quo que por el timbre de voz, la forma de expresión y el contenido de lo que se trasladan ambos los interlocutores eran el acusado y la denunciante; y finalmente respecto a que la grabación empieza con la conversación ya iniciada, desconociéndose quién efectuó la llamada, lo cierto es que además de que ello es irrelevante porque la conversación se produjo efectivamente, consta en el folio 136 de las actuaciones que el número de teléfono desde la que se hizo era de un amigo del acusado, NUM000, y ese día 27 de mayo de 202, a las 12.13 horas, la denunciante tuvo una llamada entrante de ese teléfono que duró tres minutos (folio 56), es decir, que la llamada la realizó el acusado.

Además, resulta también irrelevante que no se preguntara al acusado si reconocía su voz en esa grabación desde el momento en que él negó haber mantenido esa conversación telefónica con la denunciante.

Todo ello evidencia que el acusado contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello teniendo perfecto conocimiento de la prohibición de comunicación con ella impuesta judicialmente y de su vigencia, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Además ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena simple, no continuado, en consonancia con lo que reclamaron las acusaciones, cuando se trató de acciones continuadas, es decir, que con sólo una de dichas comunicaciones acreditadas ya incurría en el delito por el que ha sido condenado, imponiéndose la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Así pues, el recurso viene sustentado en una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio. Y es que la prueba debe ser valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral tiene un claro contenido incriminatorio no sólo respecto de la realidad de los hechos, sino también de la participación del acusado con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) y suficiente para acreditar sin duda alguna que se comunicó con su expareja sentimental en varias ocasiones a pesar de tenerlo prohibido judicialmente.

CUARTO.- Y finalmente, concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena.

Al respecto, debemos partir de que, en cuanto a los elementos del delito de quebrantamiento de condena, expone la STS núm. 675/2013, de 21 de junio: "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal, como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple."

Por su parte, la STS núm. 2678/2009, de 12 de noviembre, señala: "el tipo del art. 468 CP no requiere más elemento subjetivo para su punición que el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Así, habiéndose reconocido por el acusado el conocimiento de la medida cautelar impuesta, son irrelevantes los fines y pretextos alegados para vulnerar tal medida (...)."

En este concreto supuesto, concurren los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena y específicamente el elemento subjetivo, puesto que el acusado era plenamente consciente de la prohibición de comunicación con su expareja sentimental, siendo notificada la pena y requerido para su cumplimiento, y a pesar de ello, contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, tras declarar probado que, siendo plenamente consciente de la vigencia de las prohibiciones judiciales de aproximación y comunicación con su expareja sentimental y de comunicación con ella, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a ésta un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", recibiendo ella seguidamente desde el mismo número de teléfono una videollamada a las 10.26 horas y una llamada de whatsapp a las 12.51 horas; ese mismo día, el acusado se puso en contacto con su expareja sentimental a través de la red social Instagram con la cuenta @ DIRECCION000, manifestándole que le costaba olvidarla, que dejara de ignorarlo, que menuda reputación le había dejado, que porque le había bloqueado en el whatsapp, te echo de menos, me pediste ser tuo novio mientras estaba allá, yo lo dejó todo de lado y mentalicé para hacer las cosas bien, volviendo finalmente a contactar con ella el día 27 de mayo de 2022 cuando ella estaba esperando a ser atendida en la comisaría de Mossos d'Esquadra para interponer denuncia por tales hechos, cuando recibió una llamada del acusado desde el teléfono de un amigo suyo.

El recurso de apelación que interpone el acusado alega en primer lugar que la grabación de voz aportada como prueba el día del juicio oral no fue directamente realizada por la denunciante sino por un tercero, a través de su propio móvil, que grababa el teléfono de la denunciante mientras ésta había puesto el altavoz, escuhándose una voz al otro lado de la línea que dice la denunciante que es del acusado, sin que a éste se le haya preguntado en ningún momento si reconocía su voz en dicha grabación y sin que haya comparercido como testigo el autor de la grabación, diciendo la denunciante que era su pareja actual, a lo que añade que la grabación comienza cuando ya se había iniciado, desconociéndose quién inició la llamada, que no se ha practicado ninguna prueba complementaria para acreditar que la voz que se escucha es la del acusado, estimando por todo ello que se vulnera el derecho del acusado a la intimidad, pues él creía que hablaba sólo con la denunciante y que por ello la prueba es ilícita y no puede ser tomada en consideración para dictar la Sentencia; en segundo luagr, alega el apelante en un solo motivo de impugnación infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 468.2 CP y error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el primer mensaje de whatsapp no ha quedado acreditado que lo enviara el acusado, no habiendo sido citada su hermana como testigo para que entregara el teléfono móvil y poder preguntarle si le dejó el móvil a su hermano, en segundo lugar dice la cuenta de Instagram era suya pero hacía tiempo que estaba inactiva, sin que se haya llevado a cabo ninguna diligencia para acreditar que fue él quien escribió los mensajes, a lo que añade que sería ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación y que la denunciante no expuso que le hubiera hecho el acusado alguna videollamada como se declara probado; y en tercer lugar, dice el recurso que el amigo que supuestamente prestó el teléfono al acusado para hacer la llamada no compareció al acto del juicio oral, no solicitando las acusaciones la suspensión y que no se ha comprobado si en el teléfono de éste figura dicha llamada; por todo ello solicita la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales en relación a la grabación de voz que considera prueba ilícita y subsidiariamente, solicita la absolución, a todo lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Respecto a la primera alegación, debemos partir de que la consecuencia de apreciar vulneración del derecho fundamental a la intimidad en la práctica de una prueba, como pretende la parte recurrente, no sería en ningún caso la nulidad del juicio oral sino la expulsión de dicha prueba del acervo probatorio, es decir, que no podría ser tomada en consideración dicha prueba a los efectos de dictar Sentencia, con lo que la pretensión principal del recurso de apelación debe ser desestimada ya ab initio, indicando al respecto el artículo 11.1 LOPJ que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

En segundo lugar, la pretensión de nulidad de dicha prueba, consistente en la grabación de una llamada telefónica del acusado a la denunciante, resulta totalmente extemporánea puesto que, pese a lo sostenido en el recurso de apelación, dicha grabación no fue aportada en el acto del juicio oral sino que fue aportada por la denunciante en fecha 16 de junio de 2022, cuando el juicio fue celebrado el día 8 de enero de 2024, sin que desde entonces la parte haya alegado nada sobre su nulidad, ni en su escrito de defensa ni como cuestión previa en el acto del juicio oral, más de tres años, indicando el art. 786.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, que, después de la lectura de los escritos de acusación y de defensa, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental o nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Pero es que ni siquiera consta que la Defensa alegara nada sobre dicha nulidad en su fase de informe sino que ha planteado dicha cuestión per saltum en el recurso de apelación, lo que no sólo no se ajusta a las normas procesales indicadas sino que además está vedado por el art. 790.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, en el que se dice que "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación."

Es decir, la pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho fundamental a la intimidad efectuada directamente en el recurso de apelación, sin haber solicitado nada al respecto anteriormente resulta totalmente extemporánea y por ello debe ser rechazada, al igual que lo que se indica en el recurso sobre el cotejo de los mensajes y de la llamada telefónica, lo que en ningún momento fue interesado por la defensa durante la instrucción ni en su escrito de defensa, no impugnando toda esa prueba documental, de modo que ambas alegaciones resultan extemporáneas, cuando además el planteamiento de tales cuestiones directamente en el recurso de apelación anula toda posibilidad de reacción probatoria por parte de la acusación.

Sea como fuere, nos encontramos además con una pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho a la intimidad que carece de todo fundamento, pues, partiendo del modo en que ha sido argumentada la alegación, dice al respecto la STS 145/2023, de 2 de marzo, en relación al uso de grabaciones de conversaciones como prueba, en un caso en el que la grabación por un tercero fue consentida por uno de los interlocutores, es decir, como en este caso, que no sólo está permitido el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores y entonces la intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del art. 18 CE pues "la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo , invocadas ambas en la muy bien construida sentencia de la Audiencia."

Recoge también dicha sentencia que "se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella."

No vulnerándose tampoco su intimidad porque el contenido de la grabación no afecta al núcleo duro de ésta, bastando para ello analizar su contenido, limitándose el acusado a preguntar a la denunciante si está delante de la policía, haciendo reproches sentimentales recíprocos, y diciendo el acusado que tenía muchas ganas de verla.

Al respecto recoge también la misma STS citada, con cita de la STS nºnúm. 2190/2002, de 11 de marzo de 2003, que tal sentencia ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas.

En este caso nos encontramos con una grabación de una llamada de teléfono con el altavoz puesto entre la denunciante y el acusado, grabación que fue efectuada por un tercero con el consentimiento de uno de los interlocutores, la denunciante, sin que el contenido de dicha llamada afecte al núcleo duro de la intimidad del acusado, siendo claro que no se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

Por todo ello, debe ser desestimada la primera alegación y con ello tanto la nulidad del juicio, lo que no sería la consecuencia de declarar una prueba ilícita, como la expulsión del acervo probatorio de la grabación de la conversación teléfonica aportada por la denunciante.

TERCERO.- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, en el recurso de apelación, el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo", con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, cuestiona el apelante la valoración de la prueba desplegada en el acto del juicio oral en aras a considerar acreditado que el acusado enviara mensajes de whatsapp y de Instagram, le hiciera videollamadas y la llamara por teléfono a su expareja sentimental, a pesar de tener conocimiento de la prohibición judicialmente impuesta de comunicarse con ella y que por tanto infringiera la prohibición fijada judicialmente.

Como acertadamente expone la Sentencia de instancia, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que ha sido correctamente valoradada por la Jueza "a quo", no incurriendo en razonamientos ilógicos, irracionales ni arbitrarios, evidencia que el acusado se comunicó con su expareja sentimental en diversas ocasiones, incumpliendo así de forma consciente y voluntaria la prohibición judicial; a pesar de los esfuerzos de la parte apelante, lo cierto es que la prueba incriminatoria resulta contundente en aras a enervar la presunción de inocencia.

El acusado y la denunciante habían sido pareja sentimental, siendo él condenado en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 69/2020, como autor de un delito de lesiones y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación a su expareja, la aquí denunciante, imponiéndosele la pena entre otras de prohibición de aproximación y comunicación con ella durante tres años, Sentencia que devino firme en fecha 13 de mayo de 2020, al ser confirmado por esta Sala; el acusado fue requerido para el cumplimiento de dicha pena en fecha 28 de septiembre de 2020, por lo que, según la liquidación de condena practicada, debía cumplir la pena hasta el día 15 de noviembre de 2022, siendo por ello plenamente consciente de en la fecha de los hechos denunciados dicha prohibición estaba vigente, sin que tal extremo sea motivo de impugnación.

Pese a que el acusado negó haber cometido los hechos denunciados, los mismos constan plenamente acreditados partiendo de la declaración de la víctima, pues en primer lugar, justo dos días después de que el acusado saliera del centro penitenciario de cumplir la pena de prisión impuesta en el procedimiento antes expuestos, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a la denunciante un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana Ascension, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", respecto de lo que la denunciante dijo que ella en esa época ya no tenía relación ni contacto alguno con la hermana del acusado, aunque sí tenía grabado su número de teléfono, sabiendo que eran mensajes del acusado por cómo él escribía y por cómo hablaba, constando dichos mensajes aportados a las actuaciones extraídos del teléfono de la denunciante, sin que fueran impugnados por la defensa en el momento procesal oportuno y para permitir la reacción probatoria de la acusación y derivando de su contenido que se trataba del acusado; además, la denunciante ante tales mensajes bloqueó dicho número de teléfono en su whatsapp, indicando el acusado al día siguiente por Instagram en un mensaje dirigido a la denunciante que "ayer me bloqueaste de Whatsapp", de todo lo que deriva que esos mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante en un contexto de ruptura sentimental, según su contenido, usando el teléfono de su hermana porque ella ya había bloqueado el suyo, resultando irrelevante que no haya comparecido la hermana como testigo y que no se haya comprobado si tales mensajes estaban en su teléfono móvil.

Además, la denunciante, en contra de lo que se indica en el recurso, sí dijo que también el acusado le realizó videollamadas desde el móvil, que también constan en el folio 22 de las actuaciones.

En segundo lugar, al haber bloqueado también la denunciante el contacto de whatsapp de la hermana del acusado, ese mismo día el acusado se puso en contacto con la denunciante a través de una cuenta de Instagram que se reconoce en el recurso que era suya, aunque estaba inactiva hacía tiempo, no debiendo olvidarse que el acusado acababa de cumplir una condena privativa de libertad de considerable duración; tales mensajes de Instagram remitidos por el acusado a través de su propia cuenta a la denunciante se aportaron a las actuaciones, sin que tampoco se impugnara su autenticidad en el momento procesal oportuno, remitiendo también fotos de la denunciante y correspondiendo su contenido a un contexto de ruptura sentimental no aceptada por el acusado, procediendo nuevamente la denunciante a bloquear ese contacto e indicando ella en el juicio oral que supo que era el acusado porque era el usuario de Instagram que usaba anteriormente y por la foto de perfil en la que aparecía y también su nombre.

Así pues, con todo ello es evidente que fue el acusado quien envió dichos mensajes en la red social Instagram a la denunciante, no siendo necesaria ni habiéndose instado por la defensa en momento procesal oportuno ninguna diligencia al respecto, ni impugnado dicha prueba para permitir a la acusación reaccionar a tal impugnación, cuando con todo lo expuesto es posible concluir que los mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante, no pudiendo extraer lo contrario de que la denunciante no lo pudiera asegurar, pues sí dijo que sabía que era él, ni de que sea ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación.

Y finalmente, respecto a la llamada telefónica respecto de la que se ha desestimado su expulsión del acervo probatorio, lo cierto es que la denunciante dijo que era el acusado, que reconoció su voz de inmediato y que por el contenido estaba claro que era él, preguntándole él si estaba delante de la policía, reprochándole ella que le enviara mensajes cuando tenían la prohibición, recriminándole que enviara fotos de ella desnuda, lo que resulta ciertamente relevante, continuando con reproches sentimentales recíprocos y diciendo él finalmente que tenía muchas ganas de verla; además la llamada fue efectuada desde el móvil de un amigo del acusado, siendo irrelevante que tal amigo no prestara declaración como testigo ni se hubiera comprobado la existencia de dicha llamada en su móvil, pues fue grabada por un tercero con el consentimiento de la denunciante y aportada al procedimiento, indicando el Juez a quo que por el timbre de voz, la forma de expresión y el contenido de lo que se trasladan ambos los interlocutores eran el acusado y la denunciante; y finalmente respecto a que la grabación empieza con la conversación ya iniciada, desconociéndose quién efectuó la llamada, lo cierto es que además de que ello es irrelevante porque la conversación se produjo efectivamente, consta en el folio 136 de las actuaciones que el número de teléfono desde la que se hizo era de un amigo del acusado, NUM000, y ese día 27 de mayo de 202, a las 12.13 horas, la denunciante tuvo una llamada entrante de ese teléfono que duró tres minutos (folio 56), es decir, que la llamada la realizó el acusado.

Además, resulta también irrelevante que no se preguntara al acusado si reconocía su voz en esa grabación desde el momento en que él negó haber mantenido esa conversación telefónica con la denunciante.

Todo ello evidencia que el acusado contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello teniendo perfecto conocimiento de la prohibición de comunicación con ella impuesta judicialmente y de su vigencia, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Además ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena simple, no continuado, en consonancia con lo que reclamaron las acusaciones, cuando se trató de acciones continuadas, es decir, que con sólo una de dichas comunicaciones acreditadas ya incurría en el delito por el que ha sido condenado, imponiéndose la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Así pues, el recurso viene sustentado en una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio. Y es que la prueba debe ser valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral tiene un claro contenido incriminatorio no sólo respecto de la realidad de los hechos, sino también de la participación del acusado con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) y suficiente para acreditar sin duda alguna que se comunicó con su expareja sentimental en varias ocasiones a pesar de tenerlo prohibido judicialmente.

CUARTO.- Y finalmente, concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena.

Al respecto, debemos partir de que, en cuanto a los elementos del delito de quebrantamiento de condena, expone la STS núm. 675/2013, de 21 de junio: "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal, como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple."

Por su parte, la STS núm. 2678/2009, de 12 de noviembre, señala: "el tipo del art. 468 CP no requiere más elemento subjetivo para su punición que el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Así, habiéndose reconocido por el acusado el conocimiento de la medida cautelar impuesta, son irrelevantes los fines y pretextos alegados para vulnerar tal medida (...)."

En este concreto supuesto, concurren los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena y específicamente el elemento subjetivo, puesto que el acusado era plenamente consciente de la prohibición de comunicación con su expareja sentimental, siendo notificada la pena y requerido para su cumplimiento, y a pesar de ello, contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, tras declarar probado que, siendo plenamente consciente de la vigencia de las prohibiciones judiciales de aproximación y comunicación con su expareja sentimental y de comunicación con ella, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a ésta un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", recibiendo ella seguidamente desde el mismo número de teléfono una videollamada a las 10.26 horas y una llamada de whatsapp a las 12.51 horas; ese mismo día, el acusado se puso en contacto con su expareja sentimental a través de la red social Instagram con la cuenta @ DIRECCION000, manifestándole que le costaba olvidarla, que dejara de ignorarlo, que menuda reputación le había dejado, que porque le había bloqueado en el whatsapp, te echo de menos, me pediste ser tuo novio mientras estaba allá, yo lo dejó todo de lado y mentalicé para hacer las cosas bien, volviendo finalmente a contactar con ella el día 27 de mayo de 2022 cuando ella estaba esperando a ser atendida en la comisaría de Mossos d'Esquadra para interponer denuncia por tales hechos, cuando recibió una llamada del acusado desde el teléfono de un amigo suyo.

El recurso de apelación que interpone el acusado alega en primer lugar que la grabación de voz aportada como prueba el día del juicio oral no fue directamente realizada por la denunciante sino por un tercero, a través de su propio móvil, que grababa el teléfono de la denunciante mientras ésta había puesto el altavoz, escuhándose una voz al otro lado de la línea que dice la denunciante que es del acusado, sin que a éste se le haya preguntado en ningún momento si reconocía su voz en dicha grabación y sin que haya comparercido como testigo el autor de la grabación, diciendo la denunciante que era su pareja actual, a lo que añade que la grabación comienza cuando ya se había iniciado, desconociéndose quién inició la llamada, que no se ha practicado ninguna prueba complementaria para acreditar que la voz que se escucha es la del acusado, estimando por todo ello que se vulnera el derecho del acusado a la intimidad, pues él creía que hablaba sólo con la denunciante y que por ello la prueba es ilícita y no puede ser tomada en consideración para dictar la Sentencia; en segundo luagr, alega el apelante en un solo motivo de impugnación infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 468.2 CP y error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el primer mensaje de whatsapp no ha quedado acreditado que lo enviara el acusado, no habiendo sido citada su hermana como testigo para que entregara el teléfono móvil y poder preguntarle si le dejó el móvil a su hermano, en segundo lugar dice la cuenta de Instagram era suya pero hacía tiempo que estaba inactiva, sin que se haya llevado a cabo ninguna diligencia para acreditar que fue él quien escribió los mensajes, a lo que añade que sería ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación y que la denunciante no expuso que le hubiera hecho el acusado alguna videollamada como se declara probado; y en tercer lugar, dice el recurso que el amigo que supuestamente prestó el teléfono al acusado para hacer la llamada no compareció al acto del juicio oral, no solicitando las acusaciones la suspensión y que no se ha comprobado si en el teléfono de éste figura dicha llamada; por todo ello solicita la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales en relación a la grabación de voz que considera prueba ilícita y subsidiariamente, solicita la absolución, a todo lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Respecto a la primera alegación, debemos partir de que la consecuencia de apreciar vulneración del derecho fundamental a la intimidad en la práctica de una prueba, como pretende la parte recurrente, no sería en ningún caso la nulidad del juicio oral sino la expulsión de dicha prueba del acervo probatorio, es decir, que no podría ser tomada en consideración dicha prueba a los efectos de dictar Sentencia, con lo que la pretensión principal del recurso de apelación debe ser desestimada ya ab initio, indicando al respecto el artículo 11.1 LOPJ que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

En segundo lugar, la pretensión de nulidad de dicha prueba, consistente en la grabación de una llamada telefónica del acusado a la denunciante, resulta totalmente extemporánea puesto que, pese a lo sostenido en el recurso de apelación, dicha grabación no fue aportada en el acto del juicio oral sino que fue aportada por la denunciante en fecha 16 de junio de 2022, cuando el juicio fue celebrado el día 8 de enero de 2024, sin que desde entonces la parte haya alegado nada sobre su nulidad, ni en su escrito de defensa ni como cuestión previa en el acto del juicio oral, más de tres años, indicando el art. 786.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, que, después de la lectura de los escritos de acusación y de defensa, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental o nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Pero es que ni siquiera consta que la Defensa alegara nada sobre dicha nulidad en su fase de informe sino que ha planteado dicha cuestión per saltum en el recurso de apelación, lo que no sólo no se ajusta a las normas procesales indicadas sino que además está vedado por el art. 790.2 LECrim. , en la redacción vigente en la fecha del juicio oral, en el que se dice que "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación."

Es decir, la pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho fundamental a la intimidad efectuada directamente en el recurso de apelación, sin haber solicitado nada al respecto anteriormente resulta totalmente extemporánea y por ello debe ser rechazada, al igual que lo que se indica en el recurso sobre el cotejo de los mensajes y de la llamada telefónica, lo que en ningún momento fue interesado por la defensa durante la instrucción ni en su escrito de defensa, no impugnando toda esa prueba documental, de modo que ambas alegaciones resultan extemporáneas, cuando además el planteamiento de tales cuestiones directamente en el recurso de apelación anula toda posibilidad de reacción probatoria por parte de la acusación.

Sea como fuere, nos encontramos además con una pretensión de nulidad de una prueba por vulneración del derecho a la intimidad que carece de todo fundamento, pues, partiendo del modo en que ha sido argumentada la alegación, dice al respecto la STS 145/2023, de 2 de marzo, en relación al uso de grabaciones de conversaciones como prueba, en un caso en el que la grabación por un tercero fue consentida por uno de los interlocutores, es decir, como en este caso, que no sólo está permitido el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores y entonces la intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del art. 18 CE pues "la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo , invocadas ambas en la muy bien construida sentencia de la Audiencia."

Recoge también dicha sentencia que "se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella."

No vulnerándose tampoco su intimidad porque el contenido de la grabación no afecta al núcleo duro de ésta, bastando para ello analizar su contenido, limitándose el acusado a preguntar a la denunciante si está delante de la policía, haciendo reproches sentimentales recíprocos, y diciendo el acusado que tenía muchas ganas de verla.

Al respecto recoge también la misma STS citada, con cita de la STS nºnúm. 2190/2002, de 11 de marzo de 2003, que tal sentencia ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas.

En este caso nos encontramos con una grabación de una llamada de teléfono con el altavoz puesto entre la denunciante y el acusado, grabación que fue efectuada por un tercero con el consentimiento de uno de los interlocutores, la denunciante, sin que el contenido de dicha llamada afecte al núcleo duro de la intimidad del acusado, siendo claro que no se ha vulnerado su derecho a la intimidad.

Por todo ello, debe ser desestimada la primera alegación y con ello tanto la nulidad del juicio, lo que no sería la consecuencia de declarar una prueba ilícita, como la expulsión del acervo probatorio de la grabación de la conversación teléfonica aportada por la denunciante.

TERCERO.- De conformidad con la STC núm. 22/2013, con cita de la STC 31/1981, de 28 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que, en el recurso de apelación, el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo", con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En el supuesto que ahora se somete a consideración de la Sala, cuestiona el apelante la valoración de la prueba desplegada en el acto del juicio oral en aras a considerar acreditado que el acusado enviara mensajes de whatsapp y de Instagram, le hiciera videollamadas y la llamara por teléfono a su expareja sentimental, a pesar de tener conocimiento de la prohibición judicialmente impuesta de comunicarse con ella y que por tanto infringiera la prohibición fijada judicialmente.

Como acertadamente expone la Sentencia de instancia, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, que ha sido correctamente valoradada por la Jueza "a quo", no incurriendo en razonamientos ilógicos, irracionales ni arbitrarios, evidencia que el acusado se comunicó con su expareja sentimental en diversas ocasiones, incumpliendo así de forma consciente y voluntaria la prohibición judicial; a pesar de los esfuerzos de la parte apelante, lo cierto es que la prueba incriminatoria resulta contundente en aras a enervar la presunción de inocencia.

El acusado y la denunciante habían sido pareja sentimental, siendo él condenado en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 69/2020, como autor de un delito de lesiones y como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximación a su expareja, la aquí denunciante, imponiéndosele la pena entre otras de prohibición de aproximación y comunicación con ella durante tres años, Sentencia que devino firme en fecha 13 de mayo de 2020, al ser confirmado por esta Sala; el acusado fue requerido para el cumplimiento de dicha pena en fecha 28 de septiembre de 2020, por lo que, según la liquidación de condena practicada, debía cumplir la pena hasta el día 15 de noviembre de 2022, siendo por ello plenamente consciente de en la fecha de los hechos denunciados dicha prohibición estaba vigente, sin que tal extremo sea motivo de impugnación.

Pese a que el acusado negó haber cometido los hechos denunciados, los mismos constan plenamente acreditados partiendo de la declaración de la víctima, pues en primer lugar, justo dos días después de que el acusado saliera del centro penitenciario de cumplir la pena de prisión impuesta en el procedimiento antes expuestos, el día 22 de mayo de 2022, sobre las 04.33 horas, envió a la denunciante un mensaje desde el número de teléfono móvil de su hermana Ascension, diciéndole "Poz zoi yo/ llámame cuando puedas/ me he dejado en visto pues yo te desvisto.", respecto de lo que la denunciante dijo que ella en esa época ya no tenía relación ni contacto alguno con la hermana del acusado, aunque sí tenía grabado su número de teléfono, sabiendo que eran mensajes del acusado por cómo él escribía y por cómo hablaba, constando dichos mensajes aportados a las actuaciones extraídos del teléfono de la denunciante, sin que fueran impugnados por la defensa en el momento procesal oportuno y para permitir la reacción probatoria de la acusación y derivando de su contenido que se trataba del acusado; además, la denunciante ante tales mensajes bloqueó dicho número de teléfono en su whatsapp, indicando el acusado al día siguiente por Instagram en un mensaje dirigido a la denunciante que "ayer me bloqueaste de Whatsapp", de todo lo que deriva que esos mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante en un contexto de ruptura sentimental, según su contenido, usando el teléfono de su hermana porque ella ya había bloqueado el suyo, resultando irrelevante que no haya comparecido la hermana como testigo y que no se haya comprobado si tales mensajes estaban en su teléfono móvil.

Además, la denunciante, en contra de lo que se indica en el recurso, sí dijo que también el acusado le realizó videollamadas desde el móvil, que también constan en el folio 22 de las actuaciones.

En segundo lugar, al haber bloqueado también la denunciante el contacto de whatsapp de la hermana del acusado, ese mismo día el acusado se puso en contacto con la denunciante a través de una cuenta de Instagram que se reconoce en el recurso que era suya, aunque estaba inactiva hacía tiempo, no debiendo olvidarse que el acusado acababa de cumplir una condena privativa de libertad de considerable duración; tales mensajes de Instagram remitidos por el acusado a través de su propia cuenta a la denunciante se aportaron a las actuaciones, sin que tampoco se impugnara su autenticidad en el momento procesal oportuno, remitiendo también fotos de la denunciante y correspondiendo su contenido a un contexto de ruptura sentimental no aceptada por el acusado, procediendo nuevamente la denunciante a bloquear ese contacto e indicando ella en el juicio oral que supo que era el acusado porque era el usuario de Instagram que usaba anteriormente y por la foto de perfil en la que aparecía y también su nombre.

Así pues, con todo ello es evidente que fue el acusado quien envió dichos mensajes en la red social Instagram a la denunciante, no siendo necesaria ni habiéndose instado por la defensa en momento procesal oportuno ninguna diligencia al respecto, ni impugnado dicha prueba para permitir a la acusación reaccionar a tal impugnación, cuando con todo lo expuesto es posible concluir que los mensajes fueron enviados por el acusado a la denunciante, no pudiendo extraer lo contrario de que la denunciante no lo pudiera asegurar, pues sí dijo que sabía que era él, ni de que sea ilógico que el acusado usara una cuenta con su nombre para comunicarse con la denunciante sabiendo que tenía impuesta una prohibición de comunicación.

Y finalmente, respecto a la llamada telefónica respecto de la que se ha desestimado su expulsión del acervo probatorio, lo cierto es que la denunciante dijo que era el acusado, que reconoció su voz de inmediato y que por el contenido estaba claro que era él, preguntándole él si estaba delante de la policía, reprochándole ella que le enviara mensajes cuando tenían la prohibición, recriminándole que enviara fotos de ella desnuda, lo que resulta ciertamente relevante, continuando con reproches sentimentales recíprocos y diciendo él finalmente que tenía muchas ganas de verla; además la llamada fue efectuada desde el móvil de un amigo del acusado, siendo irrelevante que tal amigo no prestara declaración como testigo ni se hubiera comprobado la existencia de dicha llamada en su móvil, pues fue grabada por un tercero con el consentimiento de la denunciante y aportada al procedimiento, indicando el Juez a quo que por el timbre de voz, la forma de expresión y el contenido de lo que se trasladan ambos los interlocutores eran el acusado y la denunciante; y finalmente respecto a que la grabación empieza con la conversación ya iniciada, desconociéndose quién efectuó la llamada, lo cierto es que además de que ello es irrelevante porque la conversación se produjo efectivamente, consta en el folio 136 de las actuaciones que el número de teléfono desde la que se hizo era de un amigo del acusado, NUM000, y ese día 27 de mayo de 202, a las 12.13 horas, la denunciante tuvo una llamada entrante de ese teléfono que duró tres minutos (folio 56), es decir, que la llamada la realizó el acusado.

Además, resulta también irrelevante que no se preguntara al acusado si reconocía su voz en esa grabación desde el momento en que él negó haber mantenido esa conversación telefónica con la denunciante.

Todo ello evidencia que el acusado contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello teniendo perfecto conocimiento de la prohibición de comunicación con ella impuesta judicialmente y de su vigencia, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Además ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena simple, no continuado, en consonancia con lo que reclamaron las acusaciones, cuando se trató de acciones continuadas, es decir, que con sólo una de dichas comunicaciones acreditadas ya incurría en el delito por el que ha sido condenado, imponiéndose la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.

Así pues, el recurso viene sustentado en una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, el apelante no pretende sino sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora por el suyo propio. Y es que la prueba debe ser valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral tiene un claro contenido incriminatorio no sólo respecto de la realidad de los hechos, sino también de la participación del acusado con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución) y suficiente para acreditar sin duda alguna que se comunicó con su expareja sentimental en varias ocasiones a pesar de tenerlo prohibido judicialmente.

CUARTO.- Y finalmente, concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena.

Al respecto, debemos partir de que, en cuanto a los elementos del delito de quebrantamiento de condena, expone la STS núm. 675/2013, de 21 de junio: "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal, como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple."

Por su parte, la STS núm. 2678/2009, de 12 de noviembre, señala: "el tipo del art. 468 CP no requiere más elemento subjetivo para su punición que el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Así, habiéndose reconocido por el acusado el conocimiento de la medida cautelar impuesta, son irrelevantes los fines y pretextos alegados para vulnerar tal medida (...)."

En este concreto supuesto, concurren los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena y específicamente el elemento subjetivo, puesto que el acusado era plenamente consciente de la prohibición de comunicación con su expareja sentimental, siendo notificada la pena y requerido para su cumplimiento, y a pesar de ello, contactó con la denunciante en diversas ocasiones los días posteriores a salir del centro penitenciario tras cumplir la pena impuesta en el anterior procedimiento entre ellos, intentando comunicarse con ella a través de whatsapp y después por Instagram, siendo bloqueado en ambas ocasiones por la denunciante, por lo que al final la llamó por teléfono usando el móvil de un amigo suyo y ello, incumpliendo de este modo de forma totalmente consciente y voluntaria dicha prohibición.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,