Sentencia Penal 72/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Sevilla, Rec. 9176/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.-El recurrente cuestiona en primer lugar el pronunciamiento de condena dictado por el delito contra la salud pública, alegando infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE, así como mantener la inexistencia o ineficacia probatoria del material y de los efectos obtenidos en el registro llevado a cabo por la fuerza policial en el domicilio del recurrente sin autorización judicial; infracción del principio de presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba con quebrantamiento de garantías procesales teniendo en cuenta para el pronunciamiento de condena de una prueba ilícita. Solicitando en su recurso que se absuelva libremente al recurrente reconociendo que se ha consumado infracciones de derechos fundamentales como el de inviolabilidad del domicilio, derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Y para el caso de que se desestime estas peticiones se le aprecie al recurrente la atenuante del art. 20.2 del CP de consumidor habitual, tal como ha quedado acreditado por el informe de sanidad forense que consta en la causa y la del art. 21.7 del CP de colaborar con la justicia.

Se considera en el recurso que la Policía Local y Guardia civil obtuvieron la droga intervenida con motivo del registro en la vivienda y solar del recurrente al que accedieron sin autorización o consentimiento de su dueño, el recurrente, ni de autorización judicial.

En los hechos probados de la sentencia se dice que acudieron los miembros de la Guardia Civil al inmueble sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, comprobando que en su interior había un invernadero con varias plantas de cannabis colgadas para su secado en el techo, y que era propiedad de Benigno.

Basta con la lectura de los hechos probados para confirmar lo que nadie pone en duda, que se hizo una entrada en un inmueble sin autorización del dueño ni judicial e inspeccionando su interior detectan el invernadero con las varias plantas de cannabis. No consta que los agentes se introdujeran en dicho inmueble con motivo de la comisión de algún delito flagrante.

Como se dice en el atestado a las 11 horas del 2 de marzo de 2017, cuatro Guardias Civiles realizan un servicio conjunto con la Policía Local de DIRECCION000, y en uno de los puntos de verificación observan como salen corriendo de la DIRECCION002 dos personas con capuchas, y al percatarse de la presencia policial tiran una bolsa de basura al suelo. Se acercan los agentes y comprueban que en la bolsa arrojada llevaba marihuana por el olor y la forma de hierba. Intentan localizar a esas dos personas, pero resulta fallida.

Como quiera que en la DIRECCION002 de donde salieron corriendo esas dos personas observan una puerta metálica grande al parecer de un solar, entreabierta, y observan restos de plantas de marihuana esparcidas por la acera saliendo de ese corral.

Estas manifestaciones del atestado no fueron ratificadas en su integridad en el plenario, pues ninguno de los agentes de la Policía Local acudió a declarar sobre esa flagrancia a la que se alude.

La Magistrada de instancia no contó en el juicio oral con la presencia de los agentes de la Policía local que pudieron aportar datos sobre la evidencia de un delito y la presencia en la zona trasera de la vivienda de la presencia de dos sujetos encapuchados, y todo lo referente a su huida a plena luz del día por una calle, y cómo y cuándo arrojan una bolsa de basura con marihuana, no quedando acreditado con la prueba practicada en el plenario, después de visionar la grabación, que los agentes de la Guardia civil observaran la presencia de esos dos individuos, ni de dónde salieron, ni dónde arrojaron la bolsa, ni dónde está la bolsa, que ni siquiera intervinieron, ni consta en las diligencias ni la cantidad ni calidad. Tampoco los agentes de la Guardia civil pudieron ver, y sólo manifestaron testimonios de referencia de la Policía Local, que no depuso en el plenario, por lo que sus testimonios de referencia carecen de validez al no haber sido puestos en contradicción en el plenario. Esos sujetos se desconocen de dónde salieron, o si pudieron salir de la puerta trasera del solar de la vivienda del acusado, y menos que esa marihuana que aluden por referencia al no constar hubiera sido aprehendida proceda del interior del solar del acusado.

El primer agente de la Guardia civil que depuso aseguró que aquello no era una vivienda, era un cuarto de aperos, con una edificación; era un solar abandonado, y la puerta del solar semiabierta. No se plantearon en hacer algún seguimiento, considerando que se trataba de un hallazgo casual, pues había restos de marihuana en el suelo, sino que ello motiva el acceso al interior, identificándose como Guardia civil, y acceden por ser un solar y no una vivienda, encontrando unas plantas en proceso de secado y útiles de cultivo de marihuana.

El agente que depuso en primer lugar desconocía que ese solar tuviera otro acceso. remitiéndose al atestado. Incluso manifestó que, si han accedido a la vivienda, el hombre le daría la autorización o con autorización judicial, no recordaba esos datos. Cómo no recordaba nada sobre la bolsa de marihuana que refirió la Policía local. Ellos si intervinieron las plantas de secado y las llevaron para su análisis, si bien, hicieron un pesaje en la farmacia, en un primer momento.

No recordando los detalles de cómo accedieron a la vivienda colindante para observar el interior del solar.

Asimismo, el segundo agente de la Guardia Civil sólo refiere lo que le indican los agentes de la Policía Loal sobre dos chavales corriendo y que soltaron una bolsa con marihuana, de cómo van por la zona donde vieron a esos sujetos, y en él encontraron la puerta entreabierta del solar, en el interior del solar encuentran un cuarto de aperos, aclarando que no se plantearon que aquello fuera una vivienda. Comprobaran que allí no hubiera nadie cometiendo un hecho delictivo o de si alguien estaba dentro. Encontraron en el solar secándose unas ramas colgadas secándose de marihuana, utensilios para el cultivo en el cuarto de aperos.

Afirmando, en un principio en su declaración, que entraron en el solar acompañado del acusado y accedieron con él, lo cual, a preguntas del Ministerio Fiscal, terminó indicando que pudo haberse confundido su intervención con otras muchas. Sin que pudiera afirmar que la propiedad autorizara el acceso. Como tampoco sabía nada del acceso o inspección ocular desde el solar vecino

Como no conocía lo que había sucedido con la bolsa que refiera la Policía local. Asegurando que él no entró en ninguna vivienda anexa a ese solar.

El primer agente se remite al atestado. En el atestado se menciona que observan el interior del solar a través de patios o azoteas contiguas, siendo las mismas insuficientes, ya que los agentes no pueden ver de forma completa el interior de dicho solar, pero observan la rotura del cristal de una ventana de un cuarto de aperos que se encuentra en el interior del solar, a la misma vez que perciben un fuerte olor a marihuana. Con esta observación y lo que le habían referido la Policía local deciden acceder al interior del solar, para verificar que en su interior no haya ninguna persona en peligro o cometiendo algún hecho delictivo, según se dice en el atestado.

Acceso que les permitió sin ningún tipo de autorización judicial o del dueño del solar, encontrar el invernadero de 10 metros cuadrados con plantas de marihuana secándose.

Dicho solar resulta ser el patio trasero de la vivienda de la DIRECCION001 en la que residía el acusado, pero se encontraba trabajando fuera cuando accedieron a la parte trasera de la vivienda que configura el solar.

Los agentes se ponen en contacto con el propietario después de acceder al solar, y le citan ante el Cuartel de la Guardia civil compareciendo de forma voluntaria después del trabajo a la hora que le indican, admitiendo que dicho inmueble es suyo y el cultivo de marihuana era para su propio consumo.

En el acta de inspección ocular al folio 10 de autos, consta que la vivienda se encuentra desocupada, y en la parte posterior de la vivienda encuentran un cuarto de aperos y un gran patio que tiene una puerta metálica de salida hacia la calle.

En el patio hay un invernadero de unos 10 metros cuadrados (no 100 como se indica en los hechos probados de la sentencia de instancia que imaginamos se debe a un error mecanográfico) en el que se encuentran el cultivo de marihuana.

Existe un cuarto de aperos, que tiene la ventana fracturada al existir trozos en el suelo de cristal esparcidos.

Debemos destacar lo que se indica sobre la puerta metálica de salida existente en el patio o jardín o solar, al folio 10, que explicaría las manifestaciones de los agentes cuando dicen que encuentran una puerta semiabierta, y pese a estar semiabierta, les impide acceder al interior y observar lo que hay en el interior desde la calle, hasta que no acceden a verlo desde el patio de la vivienda colindante. Siendo más que ilustrativas las fotos del portón que se aportó por la Defensa del acusado y que ninguno de los agentes tachó de incorrectas.

Se indica que, aunque la puerta esta abierta la cerradura se encontraba cerrada, explicando lo de semiabierta, cuando se quitan los anclajes de la puerta con el suelo y la abren sin quitar la cerradura. Por lo que teniendo en cuenta las dimensiones de la puerta, el estar entreabierta, significa que sólo se vería que no estaba anclado el cerrojo en el suelo y un poco de la zona del suelo, por lo que tenía una apertura insuficiente para ver lo que había en el interior del solar. Lo que explica de forma lógica, que los agentes tuvieron que acceder al patio colindante para saber qué había en su interior, y para abrir el portalón desde dentro y así acceder.

El acusado en su declaración de investigado aseguró como en el plenario que era titular del solar y que era sólo para su consumo personal el cultivo de marihuana que él llevaba a cabo.

SEGUNDO. -La cuestión de la inviolabilidad del domicilio conforme al art. 18.2 de la CE fue planteado por el Letrado de la Defensa en el plenario en el trámite de cuestiones previas y no sólo en el trámite del informe final, como se indica erróneamente en la sentencia, por lo que la argumentación de que dicha petición no fue sometida a contradicción debe decaer. De hecho, el Ministerio Fiscal informó en el plenario sobre dicha cuestión oponiéndose a la nulidad derivada de ello al considerar que no se estaba ante un domicilio habitado sino un solar desocupado que no estaba bajo la protección del art. 18.2 de la CE, y por tanto no se precisa de la autorización judicial o del propietario para acceder.

Argumentación que asume la sentencia al negar que se trataba del domicilio del investigado al que accedieron los agentes, añadiendo que el propio acusado lo denomina de solar y no de su domicilio, por ello rechaza toda inviolabilidad del domicilio anunciado por parte del Letrado de la defensa, rechazando los testigos de la vivienda colindante, en especial, la esposa, que presenció cómo los agentes de la Guardia se personaron en su vivienda y pidieron acceder a la parte del patio, accediendo a que examinaran la zona de la cochera (ver en las fotos la puerta de cochera de esos vecinos existente al lado de la del acusado), cogiendo las llaves que tiene de la casa de su padre, accediendo detrás, donde tiene un pequeño patio, y se accede al otro patio por las escaleras, y se salta a la casa del vecino, siendo de fácil acceso, la tapia por la que saltan es baja, y desde allí ven el patio contiguo.

Testimonio que fue obviado por la Magistrada, lo que seriamente causó indefensión a la Defensa del acusado, lo que nos llevó a tener que admitir su práctica en la segunda instancia, pues, el resultado en su testimonio podía variar el fallo de la resolución inicialmente dictada.

El testimonio de ambos vecinos colindantes, fueron sinceros, rotundos, y contundentes. Afirmaron, en especial, la señora, que fue quien se encontraba a solas con su hijo menor cuando autoriza a los agentes acceder al interior de su vivienda para examinar la parte trasera y observó como uno de los agentes saltó la tapia baja que separaba el patio de la casa colindante. Además, tanto ella como su marido aseguraron que el vecino habitaba la casa colindante, que vivía en aquella casa.

Confirmando lo que siempre sostuvo el acusado en el plenario, que su vivienda no se trata de un solar abandonado, que era su vivienda. Él se enteró que habían entrado en la vivienda después de haberlo hecho, sin que a él le hubieran pedido autorización previamente, ni autorizara el acceso a su solar.

Como se desprende de las fotos adjuntadas por la Defensa, el solar o patio está unido a la vivienda, dando a dos calles, entrando la Guardia Civil por el solar, la parte trasera de la vivienda.

El enorme patio, hizo pensar que no se trataba más que de un solar abandonado y no unido a una vivienda habitada, como se desprende de las fotos y manifiesta el acusado, y corroboran los vecinos colindantes, sin que los agentes aseguraran lo contrario pues no realizaron ningún tipo de vigilancia a ese solar ni comprobaron que era un anejo a la vivienda que daba a la DIRECCION001, al igual que la del vecino contiguo por el que accedieron al solar.

La sentencia impugnada, negó la condición de vivienda habitada porque el acusado en su declaración de investigado aludía a un solar del que era titular y no a un domicilio en el que vivía. No obstante, añade, que se estaba en presencia de lo que se define un delito flagrante, entendiendo como tal, el que estuviere cometiendo o se acabase de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto ( art. 795.1.1º LECrim). Considerando la sentencia que no se trató de una entrada en el solar del acusado inválida y no se vulneró ningún derecho fundamental.

TERCERO.-Si se parte de un solar no habitado o abandonado no se vulneraría el derecho a la intimidad constitucionalmente protegido para las viviendas.

El art. 18 de la Constitución establece que: "1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito...".

Como ha recordado reiterada Jurisprudencia ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo ; 530/2009, de 13 de mayo ; 478/2013, de 6 de junio ; 103/2015; de 24 de febrero ;o 423/2016, de 18 de mayo ),el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 CE sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás" ( STS 178/2023, de 13 de marzo ).

El Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación,o como dice el art.554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

Como indica la STS 837/2025, de 15 de octubre ,en "... nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero ,recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre ).El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril ; 282/2004, de 1 de marzo ).

(...) la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente",

Conforme indica la STS 687/23, de 25 de septiembre, "Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo ; 530/2009, de 13 de mayo ; 478/2013, de 6 de junio ; 103/2015, de 24 de febrero ; o 423/2016, de 18 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 CE sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial...".

De tal forma, que, salvo caso de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos las entradas o los registros efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial, consentimiento que puede ser expreso o tácito ( artículos 545 y 551de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El art. 553 de la LECrim permite que los Agentes de policía podrán proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando hay mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en caso de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el art. 384 bis, como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido.

Estimándose por la jurisprudencia que los patios o jardines que formen parte de la vivienda en la que se realice la entrada y registro, en el seno de la investigación policial, deben igual protección que ésta, por lo que una entrada y registro sin autorización judicial en el jardín al ser parte de la vivienda debe ser garantizado el derecho a la intimidad, por lo que incautado de ese modo debe excluirse del cuadro probatorio, con todas las consecuencias ( STS 10-03-17 (Rc 10484/2016 ) ECLI:ES:TS:2017:1225).

En el presente asunto el llamado solar es equivalente a patio, es decir, un corral de mayor dimensión anejo a la vivienda que se encuentra ubicado en la parte trasera de la misma por lo que debe merecer el mismo beneficio que todo patio o jardín cuando se encuentre anexo a la vivienda; nos encontramos con una casa grande que da a dos calles, a una calle la puerta principal y a otra calle la puerta trasera del corral, patio, o solar.

En este caso ninguno de los agentes se preocupó de comprobar la existencia de esa vivienda, pese a hablar de la DIRECCION001, cuando la puerta trasera da a la DIRECCION002, como se observa en el mapa que aportó el Letrado de la Defensa. De hecho, los agentes contestaron en el plenario que desconocían que ese solar perteneciera a una vivienda, ni se adentraron para ver si había una vivienda. Insistiendo que aquello era un solar desocupado. Por las fotos que fueron exhibidas a los agentes, es un solar viejo, pero no con apariencia de desocupado pues para ello deben darse ciertas comprobaciones inexistentes en esta causa. Ni hicieron vigilancias a dichos fines.

Así las cosas, partiendo de que se carece de orden judicial, se sostiene o justifica la entrada de los agentes en el corral de la vivienda por una supuesta flagrancia.

Como indica la STS 950/2023 de 27 de diciembre :"...La flagrancia delictiva que habilita a los agentes para invadir legítimamente el espacio de exclusión amparado por la inviolabilidad domiciliaria accediendo a una vivienda contra la voluntad de sus moradores sin previa autorización judicial, necesariamente ha de responder a un hecho de apariencia delictiva, previo al acto mismo de injerencia. Cuando es la actuación policial que compromete el derecho fundamental la que suministra la causa que se dice habilitante, la especial protección que el ordenamiento penal atribuye a los agentes a través del artículo 556 CP decae ante una reacción proporcionada del ciudadano...".

El hecho de existir un portón de grandes dimensiones entreabierto, que no la puerta semiabierta, unido a las sospechas de haber sufrido un posible vuelco de droga, se sostenía, por meras sospechas, pero no por una flagrancia delictiva, que sólo, con la invasión del domicilio, obtiene la injerencia habilitante adentrándose en el solar a través del patio de los vecinos- como se describe en el atestado y se observa en las fotos aportadas en el acto del juicio oral por la defensa y que constan a los folios 132 y siguientes. Pues, antes de ello, no tuvieron la posibilidad de observar lo existente en el interior. De hecho, el portón no estaba anclado al suelo, por lo que quedaba en el suelo una apertura, (por ello lo de semiabierta) pero no permitía la visión de lo que había dentro. Si se hubieran podido asomar desde la puerta del solar, no hubieran precisado acceder a la vivienda contigua y asomarse desde su patio al solar del acusado para detectar el invernadero y el olor a marihuana que indicó el agente, así como acceder a la puerta desde dentro y abrirla para que accedieran el resto de los agentes. Sin haber accedido al interior no se hubiera contado con la presencia de un posible hecho delictivo. Por lo que no estamos ante ninguna flagrancia que autorizaría al acceso.

Ese solar o patio en que se ubicaba los árboles y ese portalón se corresponde a la parte trasera de la vivienda de la DIRECCION001, en la que por lo menos en ese tiempo vivió el acusado, y en la vista aérea del mapa de Googlese muestra que se encuentra conectada la parte delantera con la trasera de la vivienda conteniendo dos edificaciones en el patio formando una unidad física delimitada.

Como recoge la STS 1042/2025, de 17 de diciembre ,"...La STC 341/1993 ,es referencia básica en esta temática: "A los efectos constitucionales que aquí importan no procede asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales, doctrinales o jurisprudenciales, que de la flagranciase han dado en nuestro ordenamiento, pero lo que sí resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito- es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido"-visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquiro en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.Si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación-, no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental, precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y, correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público.

A idéntica conclusión conduce una interpretación lógico-sistemáticade lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución. Con reiteración ha dicho este Tribunal que la garantía constitucional del domicilio queda salvaguardada -al margen el consentimiento del titular -mediante la previa intervención judicial (SSTC199/1987,fundamento jurídico 9.°, y 160/1991,fundamento jurídico 8.°). Esta previa intervención judicial ha sido excepcionada por la Constitución con rigor a través de la noción de "flagrante delito", que no puede entenderse, por ello, a los fines del art. 18.2 C.E., sino como la situación fáctica en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención.Mediante la noción de "flagrante delito" la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. ( STC 341/1993, de 18 de noviembre )".

En dicha línea insiste la STS 423/2016, de 18 de mayo ,que dice que tres son los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo , 620/2008 de 9 de octubre , 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio )vertebran el delito flagrante:la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción,es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante, también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión. La inmediatez personalequivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y las participaciones en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia. Por último, la necesidad urgente de la intervención policialsupone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente/o la obtención de pruebas que desaparecerán si se acudiera a solicitar la autorización judicial. En cualquier caso, el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado,fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE) .

En nuestro caso ese solar en el que se ubicaba dos edificaciones (cuarto de aperos e invernadero) se encontraba protegido por el art. 18.2 de la CE, y para el registro del mismo se precisaba, o consentimiento de la propiedad, o autorización judicial, puesto, que no se aprecia flagrancia delictiva previa al acceso al interior, utilizando otros medios diferentes para el conocimiento del interior, que de igual modo contraria el precepto constitucional, como fue la inspección ocular por la finca colindante, accediendo de esa forma al solar anejo a la vivienda, protegido al igual que la vivienda del propietario. No encontrándose deshabitado, no sólo por las manifestaciones del acusado, sino de los vecinos de la vivienda colindante que observaron al acusado cómo entraba y salía con bolsas de la compra, y cómo vivía allí.

CUARTO.-Las manifestaciones de los dos únicos agentes de la Guardia civil que depusieron en el plenario, que incurrieron en imprecisiones sobre cómo fue el desarrollo de toda la intervención, llegando a reconocer que pudieron confundirse con otras muchas que realizan, sin poder determinar si acceden con autorización de la propiedad y acompañado de éste, o lo hacen por la puerta entreabierta, o por la vivienda colindante. No obstante, de la actividad probatoria se desprende que detectan la evidencia presuntamente delictiva de cultivo de marihuana en el interior de ese solar o patio observándolo desde la medianera de la vivienda colindante y cuando acceden, pues desde la medianera observan sólo el cobertizo, cristal roto del mismo, y el olor, es al acceder al interior cuando encuentran la marihuana secándose. Lo que nos lleva a descartar que nos encontremos ante un "hallazgo casual"que legitimaría la recogida de todos los elementos que se han reseñado en la declaración de hechos probados, pues, si sospechaban por confidencias de vecinos la existencia de ese cultivo, o por la presencia de olor, de haber confirmado, con vigilancias, la identidad del propietario y si era esa su vivienda, cosa que no se hizo, hubieran determinado la necesidad de una previa autorización judicial. La propia vecina pudo confirmarles la presencia en esa vivienda como habitante del acusado, pues así lo hizo cuando se le preguntó al ser interrogada.

Pero, además, de no estar abandonado el patio, no nos encontramos ante una flagrancia delictiva pues se obtiene la evidencia de un cultivo de marihuana a través del acceso por la Guardia Civil a la finca colindante y de ahí al solar. Acceso que se realiza desde allí, saltando la pequeña tapia que les separa, abriendo el portón desde dentro para acceder la fuerza actuante al interior del solar e intervenir el cultivo de marihuana existente.

El acceso al interior de ese patio o solar anexo a la vivienda en la que residía en aquel tiempo el acusado nos obliga necesariamente a declarar la nulidad de dicha actuación y de todas las pruebas obtenidas con ocasión de esta.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/96, de 26 de marzo nos recuerda que: "la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación,detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito." Y en el mismo sentido, y en cuanto a los denominados "hallazgos casuales" el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de marzo de 1996 ,y en relación a entradas en domicilio, justificadas por la flagrancia, concluye con que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas no pueden quedar desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio.

De especial interés es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 400/2017, de 19 de abril ,que recoge doctrina sobre "hallazgos casuales" y "flagrancia", aunque valoraba un supuesto de exceso en escuchas telefónicas pero entra también en el supuesto de violación de domicilio en esa exposición doctrinal y así: [Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016 ), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero , lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención.. ". Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales" .La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente " adición ". La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuvieran conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .- Pero esa doctrina de la validez del hallazgo casual presupone que el descubrimiento de los efectos que permiten afirmar la existencia de un segundo delito sumado al inicialmente perseguido, ha de producirse durante el desarrollo de una diligencia de registro no afectada de nulidad. Carecería de sentido que el hallazgo casual que aflora durante el desarrollo de un registro ilegal tuviera virtualidad para convertir una vía de hecho inicialmente nula en un registro domiciliario constitucionalmente válido".

La actuación de la Guardia Civil no se enmarca, en nuestro caso, en un supuesto de flagrancia delictiva, pues, buscaron las evidencias para acceder a la finca ajena no por mero encuentro, sino provocado por su propia actuación, sin asegurarse que ese patio al igual que pasaba con el colindante contara con la vivienda muy al fondo del solar dada la profundidad del inmueble que da a dos calles.

Pero, además, de la redacción de hechos probados de la sentencia de instancia no se aprecia la flagrancia delictiva, ni siquiera se habla de una nave o almacén ajeno a la vivienda, refiriendo siempre al inmueble sito en la DIRECCION001, sin especificar que estuviera abandonado o deshabitado, por lo que en principio, la flagrancia no puede incorporarse con la fundamentación jurídica en contra de reo, ni tampoco la habitabilidad de un inmueble, que conllevaría la necesidad de autorización que se da por acreditada que no existió.

En consecuencia, hemos de estimar el primer motivo del recurso pues la entrada y registro efectuado en el solar de la vivienda del acusado el día de autos fue nulo, por vulneración de normas y garantías esenciales en relación a un derecho fundamental como es el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18 de la Constitución ,no habiéndose articulado de manera debida los mecanismos que la Ley prevé para estas actuaciones, al no tratarse ni de un solar abandonado, ni tampoco de un supuesto de flagrancia, sólo de meras sospechas cuando deciden entrar sin resolución judicial que lo autorice, y sin las mínimas comprobaciones sobre si se trataba de una vivienda, si estaba habitada, y la titularidad de la misma, lo que conlleva la nulidad del acto y del material probatorio intervenido. Lo contrario, esto es, de justificarse a posteriori todo hallazgo delictivo, convertiría en innecesaria la exigencia de previa autorización judicial, y dejaría, en esencia, sin contenido el derecho fundamental del acusado, previsto en el artículo 18.2 de la CE .

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada y las de la instancia.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo