Sentencia Penal 14/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 260/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso. En el presente caso, la representación procesal de la acusación particular y de la defensa han interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada.

La representación procesal de la acusación particular, ejercida por el Sr. Segundo, interpone recurso de apelación por dos motivos: a) error en la valoración de la prueba. El apelante considera que, de la prueba practicada, ha resultado acreditado que la Sra. Fidela faltó a la verdad en dos aspectos más que la Juzgadora entiende que no ha resultado probado, a saber: i) faltó a la verdad cuando fue preguntada por la fecha en la que se produjo en su presencia el último episodio de arrebato de ira que protagonizó Felicisimo en la que respondió que fue a finales de mayo y que no vio ningún episodio en el mes de julio. Entiende que la Sra. Fidela, pese a lo que respondió, sabía que el último episodio se produjo el día 13 de julio de 2018 y ello resulta acreditado por la documental, folio 165 de la causa, en la que consta e mail de la Sra. Celestina dirigido al Juzgado, evacuando requerimiento recibido, en el que manifiesta que el viernes 13 de julio de 2018 atendió por teléfono a la terapeuta Fidela para que pudiera reconducir la situación con el menor y ii) faltó a la verdad cuando se le preguntó si el menor, cuando estaba en compañía de la madre, dormía solo o en la misma cama que ella. El apelante entiende que, de la documental obrante en autos así como de la testifical de Dña. Celestina, se desprende que la Sra. Fidela faltó a la verdad en su testimonio, posicionándose a favor de la Sra. Covadonga en el juicio civil b) infracción de normas del ordenamiento jurídico. Alega que al haber cometido tres delitos de falsedad, nos encontramos ante un delito continuado de falso testimonio previsto y penado en el artículo 458.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal. Por ello, interesa que la acusada sea condenada a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de siete meses, a razón de quince euros diarios. Por todo ello, interesa que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, y se devuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Por la defensa del apelante se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba. La apelante entiende que su defendida, en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, no aseveró ni manifestó con absoluta certeza ninguno de los extremos por los que fue preguntada. Además, alega que en el auto dictado en el seno del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de Cerdanyola del Vallès, no se menciona la testifical de la Sra. Fidela, por lo que tampoco se basó en las respuestas ofrecidas por su representada. Por ello, entiende que el razonamiento en que la magistrada funda su condena, se basa sobre suposiciones y sospechas, no sobre indicios probados ni evidencias objetivas, por lo que vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de la defensa es impugnado por la acusación particular y el recurso de la acusación particular es impugnado por la defensa por las razones que expone en su escrito y que, en síntesis, vienen a reproducir los argumentos expuestos en el recurso de apelación por lo que nos remitimos a ellos para evitar reiteraciones innecesarias.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Sra. Fidela e impugna el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba. Alega el Ministerio Público que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se recoge de qué manera la declaración de la Sra. Fidela afectó a la resolución judicial, limitándose a decir que se trataba de un extremo relevante del pleito. Entiende que con esos hechos probados no es posible la condena por delito de falso testimonio sin incurrir en infracción de normas del ordenamiento jurídico y señala que, en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya se recoge que el testimonio de la Sra. Fidela no resultó mencionado en la resolución judicial (dictada en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria). Como segunda infracción, entiende que se ha producido la vulneración del principio "in dubio pro reo",del artículo 24 de la constitución Española. Considera que valorar que la condenada tenía conocimiento de los hechos en base a las testificales restadas durante el plenario, cuando ninguna declaró haber hablado con la perjudicada sobre el tratamiento de acupuntura que recibía el menor Felicisimo, y cuando no consta ninguna otra evidencia de que tuviese conocimiento del tratamiento de acupuntura y considerando que el trabajo que desarrollaba con el menor nada tenía que ver con la acupuntura, supone la vulneración del citado principio. Por tanto, existe una duda razonable sobre el momento concreto en que Fidela tuvo conocimiento del tratamiento de acupuntura b) error en la valoración de la prueba. El Ministerio Pública considera que la valoración de la prueba realizada por la magistrada incurre en quiebra de la lógica, porque el material probatorio no resulta concluyente. Alega no cabe sostener la condena en base a la documental obrante en autos y a la testifical de la Sra. Celestina pues, en cuanto al documento nº11, consistente en un e mail de fecha 21 de septiembre de 2018, donde Celestina, superior jerárquico profesional de Fidela, convoca a ambos progenitores a una reunión para abordar el desarrollo de Felicisimo, no es concluyente acerca del conocimiento que Fidela pudiese tener de la sesión de acupuntura y en cuanto a la testifical de la Sra. Celestina entiende que, a partir del conocimiento que ella pudiese tener, no cabe presuponer que Fidela lo tuviese, porque no tenía formación alguna en acupuntura y la terapia que desarrollaba con el menor se realizaba de manera independiente y autónoma.

SEGUNDO. -Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al alcance de las facultades del tribunal de apelación, debemos comenzar citando una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, nº748/2022 de 28 de julio de 2022 (Ponente Ilmo. Javier Hernández García) que señala que: "nuestro modelo general de apelación contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de una mayor protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

El Alto Tribunal, continúa diciendo que: "Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba(...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Esta constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda, por tanto, a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior que conoce de la apelación -vid. STS 467/2022, de 15 de mayo -".

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba,ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Así, en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, es de interés resaltar la STS 162/2019, de 26 de marzo, que hace un amplio análisis de los efectos devolutivos del recurso de Apelación ".....en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ). En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Por lo que respecta al derecho a la presunción de inocencia,es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a: a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

TERCERO.-Pues bien, a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario debemos coincidir con la defensa y con el Ministerio Fiscal que el contenido de la prueba es insuficiente para la declaración de culpabilidad efectuada en la sentencia recurrida.

Empezaremos con la transcripción de los los fragmentos de la Sentencia relevantes para la resolución de la cuestión planteada:

- En el relato de hechos probados de la sentencia combatida, se recoge expresamente que: (...) "Tercero: "La acusada Sra. Fidela declaró en la vista civil de 15/04/2019 y, a preguntas de la parte actora contestó que "no sabía que era llevado por su padre a un centro de acupuntura, lo supo al final, un mes antes de que por el centro se decidiera dejar la... (entiéndase la terapia)", afirmando que "sobre febrero de este año, más o menos" (se refiere a 2019). A continuación, a la pregunta de la denunciada relativa a cuando supo que hacía acupuntura (minuto 15.16), contestó que "no lo recuerda, cree que fue enero/febrero porque decidieron, como centro, retirarse". Cuarto. Resulta probado que la Sra. Fidela sabía desde, cuanto menos septiembre de 2018, que el padre llevaba al menor a acupuntura. En consecuencia, la Sra. Fidela faltó a la verdad, a sabiendas de ello, sobre un extremo relevante para el objeto del pleito".

- En el fundamento de derecho cuarto, la magistrada expone la prueba practicada, así como la valoración realizada y explicita el razonamiento que le conduce a tener por demostrado, por un lado, la falsedad del testimonio prestado por la Sra. Fidela, por otro lado, la intencionalidad, y finalmente, su incidencia en la resolución del pleito civil: i) En cuanto al primero, la magistrada parte de los tres extremos que, conformando el testimonio de la Sra. Fidela, fundamentan la acusación y, en relación al único que da por probado (relativo al conocimiento que la condenada tenía de que el padre llevaba a su hijo menor a acupuntura) considera que de la declaración testifical y la documental obrante en autos, puede concluirse que la Sra. Fidela prestó intencionadamente un testimonio que resultó mendaz. En cuanto a la mendacidad del mismo, alude a la documental obrante en autos, en concreto el folio 11 de las actuaciones, consistente en un e mail de 21/09/2018 en el que Celestina, convocaba a los padres con copia a Fidela Fidela y a María Cristina, a una reunión que se celebraría el día 25 de septiembre de 2018. La magistrada dispone expresamente que: "Si Celestina era quien había convocado la reunión para el día 25 de septiembre de 2018, y era la que dirigía la misma reunión (ella manifestó reconocer su voz en la grabación), es lógico concluir que Fidela, que era quien acudía al domicilio de cada uno de los progenitores para llevar a cabo la terapia. asistiera a esta reunión con ellos y, en conclusión, que tuviera conocimiento del contenido de los extremos relevantes que afectasen a esta terapia y a las preocupaciones de los progenitores, como es la cuestión de la acupuntura que, respecto de la cual existía conflicto entre los progenitores. Por otro lado, en el plenario, la progenitora Sra. Covadonga manifestó que cuando tuvo conocimiento de que el padre llevaba a su hijo a acupuntura, en la primera ocasión que tuvo, ya que en agosto de 2018 el centro estaba cerrado, escribió un correo electrónico al centro y les pidió consejo, añadiendo que "diría que lo hablaría con Fidela, porque era la que venía a domicilio".

Por su parte, la Sra. Celestina manifestó en el plenario, entre otras cuestiones, que fue compañera de Fidela durante más de un curso escolar y que llevaban a cabo un trabajo multidisciplinar, todos estaban en coordinación con la directora del centro, llevaban este caso en conjunto.

En consecuencia, aun cuando documentalmente consta de forma directa que la acusada tenía conocimiento del tratamiento de acupuntura que se suministraba a Felicisimo, en fecha 28/12/2018 (folio 12, documento n° 5 de la querella), la acusada constaba en copia en el email de convocatoria de la reunión con los padres de 25 de septiembre de 2018 y, además, manifestó creer recordar que estaba alli. En consecuencia, la acusada conocía desde septiembre de 2018 que el padre llevaba al menor a acupuntura, como es lógico concluir, a la vista del control que llevaba la acusada sobre la terapia dispensada al menor Felicisimo. Así se desprende de su testimonio vertido en la vista de la Jurisdicción Voluntaria, en la que explicó con todo detalle la fecha concreta de la primera sesión (18/05/2018) que hizo con otra terapeuta, indicando que a partir de la siguiente semana ya acudió ella sola al domicilio de cada uno de los progenitores de Felicisimo, por semanas alternas, para realizar inicialmente una terapia relativa a la actitud de agresividad y rigidez ante. los cambios, La Sra. Fidela manifestó en la vista civil que inicialmente trabajaban con Felicisimo las habilidades sociales y, a partir de septiembre. trabajaron únicamente el tema de la alimentación, respecto del cual ella solo trabajaba la rigidez en la alimentación, ya que tanto los padres como el centro consideraban que las relaciones sociales y crociones, etc., lo había ido adquiriendo mucho mejor y lo que importaba a la famia inti la alimentación. A continuación, es cuando la Sra. Fidela manifestó a la parte actora, como se indicó anteriormente, que fue al final cuando supo que el menor era llevado por su padre a un centro de acupuntura, hacia febrero, más o menos ii) En cuanto al segundo, esto es, la intencionalidad de la Sra. Fidela, entiende que cabe inferirla del propio testimonio prestado en la vista civil que fue detallado hasta que se le preguntó desde cuando hacía acupuntura el menor, respondiendo que lo supo al final, evitando preguntadas acerca de la posible variación conductual del menor durante ese período. Añade que el testigo, Sr. Segundo, manifestó que la Sra. Fidela se enfadó mucho cuando recibió la citación a juicio y que dijo que no quería tomar parte a favor de ninguno de los dos. Entiende la magistrada que no resulta clara la finalidad de la falta a la verdad, pero que faltó a la verdad e relación a su conocimiento relativo al efectivo tratamiento de acupuntura iii) En cuanto al tercero, esto es, la incidencia en la resolución del pleito, la magistrada expone que el testimonio de la Sra. Fidela "no resultó ni tan solo mencionado en la resolución judicial. Técnicamente, la testigo, que era educadora especial en prácticas, supervisada por sus superiores en sus decisiones, carecía de todo conocimiento relativo a la acupuntura. No obstante lo anterior, la pretensión de la parte actora, que invocaba un descenso al caso concreto y se dirigía a acreditar la conducta del menor y su evolución durante el periodo de recibir acupuntura (desde julio de 2018), se fundamentaba en el testimonio de la Sra. Fidela, quien conocía la situación conductual particular del menor, así como el hecho de que éste recibía acupuntura, cuanto menos, según su conocimiento acreditado, desde septiembre de 2018. Desde esta perspectiva, el testimonio de la Sra. Fidela, aun cuando era profesional con contrato en prácticas, resultaba relevante para el sostenimiento de la acción civil ejercitada por la parte actora. En el folio 79 consta copia del contrato de prácticas, en el que consta que la Sra. Fidela disponía de un Master Universitario en atención a la diversidad y educación inclusiva, terminado en junio de 2017. No puede predecirse el contenido de una eventual resolución judicial, para el caso de haber resultado distinto el contenido de la prueba testifical practicada. La cuestión es que la testigo realizó una exposición muy detallada de los hechos de los que tenía conocimiento y, justamente al preguntársele sobre la cuestión esencial que se dilucidaba en el pleito, la relativa a desde cuando hacía acupuntura el menor, la testigo manifestó que lo supo al final, cerrando asi toda posibilidad de preguntar a las partes sobre la posible variación conductual del menor, apreciada a lo largo de ese periodo, cuestión que era el único objeto de aquella vista civil...".

CUARTO.-El artículo 458.1 del Código penal, establece que "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses "

En relación con este precepto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2006 que el mismo " se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta".

En cuanto a los requisitos para la existencia del tipo la citada resolución establece que "El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los "extranei" pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. No requiere resultado alguno para su consumación, sin perjuicio de que el dictado de una sentencia condenatoria se prevé como una condición objetiva de punibilidad. En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales"

Sentado cuanto antecede, exponemos las razones que nos llevan a concluir que la prueba desplegada es insuficiente para entender acreditados los elementos del tipo, desmontando la argumentación contenida en la sentencia combatida:

i) En cuanto al primero de los elementos del tipo, esto es, que el testimonio de la Sra. Fidela no se ajusta a la realidad, en cuanto al conocimiento que tenía del tratamiento de acupuntura que recibía el menor Felicisimo, compartimos el razonamiento de la Juzgadora, si bien en parte. Entendemos que cabe tener por acreditado que la Sra. Fidela sabía de la existencia de que el menor recibía tratamiento de acupuntura, almenos desde diciembre de 2018 (y no desde enero/febrero de 2019 como afirmó) porque en el folio 12 aportado junto con el documento 5 de la querella, consistente en un mensaje de whatsapp remitido por esta al querellante, se refiere expresamente este extremo. En cambio, no compartimos la inferencia ni el juicio deductivo realizado por la juzgadora en relación al documento nº11 de las actuaciones y en relación a la testifical de la Sra. Celestina. Sostener que, como la Sra. Celestina (supervisora de Fidela) envió un email en fecha 21/09/2018 en el que convocaba a una reunión con los progenitores (con copia para la Sra. Fidela) para abordar cuestiones relativas al menor que les preocupaba, y que como la acupuntura era una cuestión objeto de conflicto, entonces la Sra. Fidela tenía que estar al tanto, son dos suposiciones que se extraen sobre hechos no acreditados; por un lado, en el citado correo, no hay constancia expresa de que este fuese el tema tratado y, por otro lado, no ha quedado determinado de forma indubitada, que la Sra. Fidela acudiese a esas reuniones, porque ni siquiera la Sra. Celestina, cuyo testimonio no se cuestiona, pudo asegurar tal extremo. En cualquier caso, el hecho que el menor recibía tratamiento de acupuntura desde diciembre de 2018, era conocido por la Sra. Fidela, por lo que podemos afirmar que el testimonio prestado no se ajustó a la realidad.

ii) En cuanto al segundo de los elementos del tipo, el subjetivo, relativo a la intencionalidad del sujeto activo, no concurren elementos de prueba para sostener que la Sra. Fidela ofreció respuestas dubitativas en relación a cuando tuvo noticia de que el menor acudía a acupuntura pese a recordarlo. Rechazamos la argumentación expuesta por la magistrada, que funda su convicción en el testimonio del Sr. Segundo que manifestó que la Sra. Fidela se enfadó cuando se enteró que tenía que ir a juicio a declarar como testigo y que no quería tomar parte por ninguno de los dos. Ni siquiera la magistrada es capaz de hallar un móvil a la conducta intencionada que le atribuye, abriendo la posibilidad que se tratase bien para evitar preguntas o por cualquier otra. Pero lo cierto es que cuando de una conducta dolosa se trata, hallar un motivo que podría haber conducido a la autora a actuar de ese modo, permite atribuirle un sentido a su conducta y con ello conformar el elemento subjetivo. Ciertamente en este tipo penal no se exige una intencionalidad específica, pero ello no es óbice para apreciar el ánimo que en toda conducta intencionada subyace a quien la lleva a cabo. Y en cambio, en el mismo testimonio que emplea la juzgadora, el del Sr. Segundo, ya deja claro que la Sra. Fidela no quería tomar parte de ninguno de los dos, por lo que no se entiende bien, entonces, cuál fue su propósito. Esto desmonta, a su vez, la argumentación en cuanto a la voluntad maliciosa de faltar a la verdad, porque, además de lo anterior, no se da ningún elemento para concluir en tal sentido. Así, cuando la Juzgadora concluye que dado que al llevar la terapia del menor en el domicilio del mismo, semanalmente, desde mayo de 2018, hasta mayo de 2019, cuando manifestó que lo supo "al final",faltó a la verdad intencionadamente, entendemos que no resulta lógica ni razonable porque tal argumentación, lo que a lo sumo permitiría, es inferir la realidad del hecho, esto es, que por ello debía tener noticia del tratamiento que el menor recibía, pero no que por ello debía recordar el momento exacto en que tal terapia tuvo lugar, pese a lo cual decidió faltar a la verdad sobre ello. Omite por otro lado la juzgadora, pese a que sí lo refleja en el relato de hechos probados, que la asistencia de la hoy condenada era terapéutica, enfocada a las habilidades sociales y que, desde septiembre de 2018, rigidez alimentaria, lo que refuerza la versión de la Sra. Fidela en cuanto a su desconocimiento acerca de la terapia de acupuntura, así como su relevancia en la evolución del menor. No resulta baladí mencionar que si bien en el mensaje de texto obrante en el folio 12 se puede ver una conversación que la Sra. Fidela mantiene con el padre del menor acerca de la conveniencia de que ella asistiese a una sesión de acupuntura que se practicaba con el menor, se puede ver también que en mensajes posteriores la terapeuta comunica al padre su cambio de decisión por recomendaciones de una doctora, lo que refuerza que su intervención fue irrelevante.

iii) En cuanto al tercer elemento, esto es, que el testimonio recayese sobre elementos esenciales del pleito, y su trascendencia para la resolución del mismo, tampoco se da. Compartimos la argumentación del Ministerio Fiscal, cuando alega que ni siquiera en el relato de hechos probados se expresa cuál es el extremo relevante para el pleito y dado que la juzgadora reprocha en cierto modo el carácter genérico del Auto dicto en el JPI nº5 de Cerdanyola del Vallès, que no desciende al caso, lo que la lleva a elaborar la eventual resolución judicial que se hubiese dictado allí de haber sido otro el testimonio prestado por la acusada, y dada las distintas cuestiones planteadas, y por las que se formula acusación, entendemos que debería haberse hecho constar expresamente. Sentado lo anterior, no cabe obviar, por su trascendencia al caso, y aunque íntimamente relacionado con el tercero de los elementos (la incidencia en el pleito) que ni si quiera en el Auto dictado en fecha 26/06/2019 dictado por el JPI nº5 de Cerdanyola del Vallès en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº557/2018, se recoge el testimonio de la Sra. Fidela. Y al respecto, queremos resaltar que una cosa es que se recoja en la Sentencia dictada en el seno de este procedimiento abreviado, que ni siquiera el testimonio de la Sra. Fidela es mencionado en la resolución judicial (de Jurisdicción Voluntaria), lo que ya de por sí es significativo, y otra cosa es que, en aquel Auto, tampoco se mencione, bien por tenerlo por demostrado, bien por entender que no queda acreditado (en el contexto de la propia argumentación) la noticia que sobre este extremo tuviese la Sra. Fidela. Este elemento, de marcado carácter objetivo en cuanto que estaría incorporado en una resolución judicial, permitiría determinar qué relevancia tuvo para su decisión judicial. En este caso, la juzgadora suple esta omisión, y considerando el testimonio, en los términos que entiende que se ajustan a la realidad (que la Sra. Fidela tuvo noticia de las sesiones de acupuntura desde al menos septiembre de 2018), concluye que se le podría haber preguntado acerca de la variación conductual del menor, al ser, según dispone expresamente "que era el único objeto de aquella vista civil".Además de entender que tal conclusión no rebasa de la mera conjetura al carecer del menor elemento indiciario que lo respalde, añadimos un elemento más, y es que aun siendo así, es igualmente irrelevante; el hecho que la Sra. Fidela recordarse o en efecto tuviese noticia que el menor acudía a terapia de acupuntura desde septiembre de 2018 o desde enero/febrero de 2019 no le habría impedido contestar a las preguntas acerca de la variación conductual que podría haber apreciado en el menor durante el lapso temporal que le atendió porque son dos hechos independientes: una cosa es lo que la Sra. Fidela, como educadora social, pudo ver según su formación y experiencia, y otra es la incidencia del tratamiento de acupuntura, que no dependía de su testimonio. Así, que el menor recibía tratamiento desde septiembre de 2018 es cuestión que no se discute porque es precisamente ese hecho la fuente de conflicto entre los progenitores. Por tanto, el objeto no es tanto si la Sra. Fidela recordaba exactamente la fecha en la que el menor inició el tratamiento sino sí durante el tiempo que le atendió apreció alguna modificación significativa en su conducta (que es lo que reprocha la acusación particular en las otras dos frases cuya falsedad atribuye). En otras palabras, el posible nexo causal entre tratamiento y mejora del menor que pretendiese atribuir el demandante en la vista civil (hoy acusación particular) es lo realmente trascendente, y, partiendo que era educadora social, sin formación específica en acupuntura, en modo alguno puede afirmarse que el testimonio de la hoy condenada fuese relevante y ello, dicho sea de paso, explicaría la razón por la que la magistrada prescindió del mismo en la vista civil.

En relación a los otros dos extremos planteados por la acusación particular (los arrebatos de ira y cuando el menor dormía con la madre) compartimos el razonamiento de la magistrada en cuanto a la ausencia de elementos de cargo para tener por acreditado que la acusada, Sra. Fidela, faltase a la verdad intencionadamente sobre estos extremos, reiterando el argumento expuesto en el párrafo precedente. Pero, además, pretende la acusación particular que se condene a la acusada por delito de falso testimonio en relación a los episodios de ira porque manifestó que fue en mayo y realmente fue en julio así como a la manifestación en relación a su conocimiento de que dormía el menor con su madre y pretende esa condena porque resulta ser otra la realidad distinta a la manifestada. Sobre esa manifestación, queremos realizar la siguiente consideración pues la malicia no cabe inferirla de la propia declaración de la terapeuta ya que, como hemos dicho, lo que a lo sumo permite constatar, es la mendacidad del relato, pero no su intencionalidad. No obstante entender que su relevancia para la resolución del pleito civil podría haber sido mayor que en el caso anterior, al referirse, al menos en el caso de la ira, a un hecho que habría sido presenciado por ella, reiteramos la omisión que de su relato realizó la magistrada del pleito civil. Y en cuanto a la malicia, negados los hechos por la acusada, rechazamos que el baile de fechas, que resulta evidentemente escaso (mayo a julio) puede erigirse como elemento indirecto de cargo para acreditar una conducta dolosa y rechazamos que la documental aportada, demuestre esta intencionalidad porque, reiteramos, lo que este extremo acreditaría, es la discrepancia entre lo que sucedió y lo que refirió, pero no el recuerdo que sobre esto tuviese pese a lo cual lo negó. Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación.

QUINTO. -Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.