Sentencia Penal 776/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 99/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Jenaro se funda en error en los siguientes resumidos motivos: a) infracción de derecho a la tutela judicial efectiva y de artículo 301.3 del Código Penal; b) infracción de art. 109, 115 y 116.1 CP; c) infracción del art. 21.6 CP al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; d) error en la valoración de la prueba documental. Dentro del primer motivo, mezcla argumentos relativos a la prueba de la gravedad de la imprudencia en el blanqueo de capitales, asociada a la adopción de cautelas en relación con la posibilidad de conocer la procedencia delictiva de los fondos; con la caracterización como delito especial cuya comisión sólo estaría al alcance de persona con específicos deberes de cuidado exigibles legal o reglamentariamente, es decir, de los sujetos obligados en el art. 2 de la Ley 2/2010, de prevención de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo. Entiende que, tratándose de un particular, no se ha acreditado un comportamiento negligente inexcusable. En el segundo motivo, sostiene la falta de acreditación de daño alguno a la entidad BBVA, dado que las cuentas bancarias de origen y destino de la transferencia fraudulenta son de la misma entidad financiera, y la misma fue bloqueada en la cuenta del recurrente lo que imposibilitó la realización de cualquier operación. El importe de la transferencia fue posteriormente detraído de la cuenta bancaria del recurrente y empleado para resarcir a la víctima de la estafa.

SEGUNDO. - Sobre la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

"El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria ajustándose a las reglas del recto criterio humano." ( STS 26 de abril de 2006)

Dicho lo anterior, no impide una revisión de la valoración realizada por el juez de lo penal, toda vez que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Ahora bien, este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

En el recurso se menciona la infracción de presunción de inocencia en el primer motivo y aparece, según resulta del desarrollo del motivo de apelación, relacionada con una infracción de legalidad en la aplicación del tipo del art. 301.3 del Código Penal; y en el último, en relación con la valoración de la prueba documental, en concreto correo electrónico y listado de movimientos de la cuenta bancaria de titularidad del recurrente y documentos aportados en el juicio oral. De los mismos, según el recurso, resulta que ha tenido una vida laboral activa y, además, se ha dedicado a la compraventa de coches previamente importados de Alemania, documentación cuya valoración ha sido omitida por la sentencia apelada que se ha limitado a tachar de "estrafalaria" la versión de descargo, por falta de documentación de la DGT, cuando afirmó que creyó haber recibido tardíamente el pago de una compraventa.

No se aprecia error alguno en la valoración judicial relativa a la prueba, tanto la aportada por la defensa del acusado en su descargo, como la incorporada durante la investigación relativa a los movimientos bancarios de las cuentas. Así, la mencionada documental en el recurso nada aporta acerca de la supuesta operación de compraventa de vehículo que habría sustentado la legitimidad de la transferencia en la que habría creído el recurrente. Comparte plenamente esta Sala con el juez de lo penal, la inverosimilitud de que el acusado hubiera podido creer erróneamente que la transferencia de 4100 euros el 4 de noviembre de 2018 pudiera ser asociada a una compraventa de vehículo de segunda mano acordada a finales de 2015 por valor de 3000 euros. No hay documentación de la compraventa y tampoco, como bien resalta la sentencia, del cambio de titularidad del vehículo la cual es de fácil acceso al encontrarse en registro público de la Dirección General de Tráfico. Es decir, frente a la acreditada documentación del ingreso en cuenta bancaria del que es titular del importe de 4100 euros procedentes de la cuenta de la denunciante, las explicaciones ofrecidas por el acusado carecen de cualquier corroboración objetiva no sólo de la procedencia del ingreso sino de circunstancias de las que pueda inferirse que pudo incurrir en un error sobre la procedencia de los fondos y justificar de esa manera la omisión de una mínima verificación sobre su origen y correspondencia con un ingreso previsto, previsible o simplemente posible. Por lo tanto, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba. Los documentos 1 a 6 a que se refiere el recurso son un informe de vida laboral y documentación relacionada con la convivencia y familia numerosa del acusado que nada tiene que ver con la compraventa de vehículos. Con ello se descarta el último de los motivos del recurso cuya estimación, en su caso, habría dado lugar a una revisión de los hechos declarados probados y posible incidencia en la valoración jurídica de los mismos.

Descartada dicha modificación, procede entrar de lleno en el análisis del primero de los argumentos del recurso y que se asocia con la tipicidad y calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados. Estos conllevan la prueba de un hecho constitutivo de estafa, la remisión de un correo electrónico a la denunciante que le induce al error de cumplimentar los datos que se le solicitan y, de ese modo, facilitar la realización de un cargo en su cuenta mediante una transferencia cuyo destino es una cuenta bancaria de la que es titular el acusado. No se ha probado que el acusado, Sr. Jenaro, tenga relación con la remisión del correo electrónico ni que ordenara él la transferencia hacia su cuenta, de forma que su participación se asocia con la recepción de la transferencia en su cuenta y del intento de retirar parte de los fondos de la misma. La sentencia califica como delito de estafa informática los hechos sin que conste acreditada la participación del recurrente en la misma.

Sin embargo, la sentencia entiende que el acusado debió necesariamente de haber sospechado puesto que conocía que el dinero no procedía de causa legítima alguna y que, si bien en su momento sirvió incluso para una tipificación por estafa, se deriva hacia el blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.1 y 3 del Código penal.

TERCERO. - Calificación jurídica.

Los hechos enjuiciados en este caso, en los términos en que han sido declarados probados, han venido siendo tipificados en el ámbito de la estafa informática y en el de blanqueo de capitales, en su forma imprudente, en función de la vinculación del titular de la cuenta bancaria a la que va a parar el dinero objeto de engaño con el núcleo de la conducta engañosa. De forma que podríamos decir que la relación entre quien recibe el dinero en su cuenta con quien crea la apariencia engañosa habría de conducir como regla general a la calificación como estafa. Ahora bien, la desvinculación del titular de la cuenta con el engaño podría dar lugar a una situación de impunidad en caso de falta de acreditación del conocimiento de la procedencia delictiva o ilícita de los fondos, que se rellena con la figura cuestionada del delito imprudente.

Así, en la STS 834/2012, de 25 de octubre: "Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario."Y añade: "Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos."

Una vez que no se ha acreditado la participación dolosa en la estafa, viene siendo habituar acudir, como hace el juez de lo penal y ha venido avalando esta Sala, a la figura del blanqueo imprudente del art. 301.3 del Código Penal. El Tribunal Supremo ha establecido que la conducta imprudente consiste en la negligencia en conocer el origen delictivo de los fondos. No sin estimar muy controvertido el tipo delictivo y establecer su aplicación por principio de legalidad, y ajustando la interpretación a la naturaleza grave de la imprudencia. Lo expresa, entre otras, la STS 682/2023:

"1.- Ciertamente, el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave ha suscitado no pocas críticas en el ámbito doctrinal. Incorporado a nuestra legislación penal a partir de la Ley Orgánica 8/1992, era ya entonces España, y lo es todavía, uno de los pocos países de la Unión Europea que contempla como conducta típica el blanqueo de capitales por imprudencia grave. No faltaron, no faltan, efectivamente autores que consideran desacertada esa decisión del legislador, argumentando, en síntesis, que este tipo penal vendría a constituir una suerte de recurso, subsidiario y residual, orientado a sancionar, a todo trance, las "conductas de blanqueo" en aquellos casos en los que no resulta posible acreditar el dolo "pero sí percibir su aroma". En todo caso, incluso estos sectores, especialmente críticos con la figura penal que analizamos, se ven obligados a reconocer su legal existencia (y la aceptan, lógicamente, en el plano lege data ).

2.- Ello no obstante, y a partir, en alguna medida al menos, de aquellas prevenciones, un muy caracterizado sector de la doctrina ha venido considerando que nos encontramos frente a un delito de naturaleza especial. En tal sentido, observan que las medidas de prevención del blanqueo de capitales se establecen con relación a determinados "sujetos obligados" ( artículo 2 de la L.O. 10/2010, de 28 de abril ). Y ello debido a que, precisamente la norma últimamente citada, con relación a éstos, en su capítulo segundo intitulado: "De la diligencia debida", se entretiene en determinar cuáles habrán de ser considerados como estándares objetivos de cuidado en este campo (sección primera: "Medidas normales de diligencia debida"; sección segunda: "Medidas simplificadas de diligencia debida"; sección tercera: "Medidas reforzadas de diligencia debida"). En ese entendimiento, solo podrán reputarse autores del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, aquellos sujetos normativamente obligados a observar los estándares de diligencia, que les aparecen, en atención a sus condiciones o cualidades (entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades gestoras de fondos de pensiones, sociedades de garantía recíproca, etc.), impuestos por el ordenamiento. Por lo general, dichos autores justifican su punto de vista sobre criterios relacionados con el principio de intervención mínima y con el de taxatividad, por más que no puedan tampoco eludir que el precepto penal comentado ninguna referencia explícita incorpora respecto de las condiciones o cualidades del sujeto activo del delito, empleando el genérico: "Si los hechos se realizasen por imprudencia grave" , con referencia a los dos numerales anteriores de ese mismo artículo 301, en el que ninguna acotación o limitación se establece al respecto.

3.- No ha sido ese, tras unas iniciales vacilaciones sobre la cuestión, el entendimiento de este Tribunal Supremo, en línea también con lo sostenido por otro sector de la doctrina científica. Al contrario, hemos considerado este delito de naturaleza común, en la medida en que el precepto penal no limita o restringe el círculo de sus posibles sujetos activos, y resultan, además, identificables reglas concernientes a la diligencia exigible en esta materia, derivadas de la propia lógica y de la sana crítica, concernientes a cualquier ciudadano y que cualquiera debería respetar en la realización de operaciones de carácter financiero. Así lo afirma, por ejemplo, nuestra sentencia número 801/2010, de fecha 23 de septiembre , cuando señala: <<[L]a comisión de ese delito de blanqueo de capitales por imprudencia que según la más moderna jurisprudencia no es un delito especial... Es verdad que alguna sentencia ha considerado que el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, es un delito especial que sólo puede ser cometido por aquellos sujetos obligados por la normativa de carácter administrativo (a diferencia de lo que afirmaba la STS 924/2005, de 17 de junio ), y que de esa jurisprudencia se hace eco la sentencia de instancia. Pero en este punto se está imponiendo la posición contraria que es mantenida, entre otras, en la STS 1034/2005, de 14 de septiembre >>.

4.- De lo que no cabe duda, sin embargo, es de que la imprudencia grave, cuando de sujetos obligados se trata conforme a la normativa extrapenal, deberá venir conformada, como elementos de particular relevancia en la valoración, por los estándares normativos, más exigentes, que les resultan impuestos; mientras que cuando, como aquí, las conductas enjuiciadas se atribuyan a quienes no mantienen con respecto a las operaciones financieras realizadas una especial relación de vigilancia y/o control, únicamente podrá identificarse la existencia de imprudencia grave en aquellos supuestos en los que se advierta una completa y grosera omisión de cualquier clase de precauciones elementales con relación al origen de los mencionados fondos.

Lo explicaba también, por ejemplo, nuestra sentencia número 830/2016, de 3 de noviembre . Se trataba, en ese caso y en síntesis, de un supuesto en el que personas desconocidas trasfirieron dinero a la cuenta del entonces recurrente. Este, a su vez, trasfirió el dinero, luego de convertirlo en dólares americanos y rebajarlo en el importe de una comisión, a otra cuenta que los remitentes le indicaron. Nuestra sentencia expresaba al respecto: <<[E]l blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales.

En todo caso, reiteramos, aunque el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito, la imprudencia penalmente típica exige que sea grave, es decir, temeraria.

De modo que el sujeto ha de saber la procedencia de los bienes por las circunstancias del caso que le ubique en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles. En ciertas formas de actuación, (no en las de este caso al acusado) aquellos deberes pueden imponerle normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan>>.

A su vez, la sentencia últimamente citada, haciendo cita de 1089/2009, de 27 de octubre , recuerda que: <<"... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración">>."

De manera que no encontramos en el caso de una persona que recibe en su cuenta bancaria una transferencia por importe de 4100 euros que no cabe asociar a ninguna operación legítima, descartada por inverosímil el alegado producto de una compraventa de vehículo dos años atrás, que procede de una persona desconocida y que intenta retirar de forma prácticamente inmediata. De manera que la recepción de remitente desconocido de una cantidad importante no hace cuestionar la legitimidad de la misma, un posible error o suscitar una mínima comprobación. De manera que se verifica una situación de riesgo concreto y no se adopta la más mínima norma de cuidado y que conduce a una calificación como grave a los efectos del delito de blanqueo.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

CUARTO. - Atenuante de dilaciones indebidas.

Solicita el recurso que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada. Tal y como el propio recurso reconoce, no se ha producido ninguna paralización por tiempo superior a los tres años, dado que no deben tenerse en cuenta los períodos en que el investigado no estuvo localizable ni la causa sobreseída.

"Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes. (En este sentido la STS nº 1432/2002 (LA LEY 407/2003), de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio (LA LEY 10422/2004) y la STS nº 892/2004, de 5 de julio (LA LEY 13815/2004) ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre (LA LEY 10682/2006) ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo (LA LEY 21520/2006) ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre (LA LEY 165804/2007) ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 180036/2007) , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre (LA LEY 185172/2007) , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En cualquier caso, tan extraordinaria atenuación solo es procedente en casos en los que concurran circunstancias muy excepcionales. Así se desprende de algunas sentencias en las que esta Sala ha admitido la reducción de la pena procedente en dos grados ( STS 1224/2009 (LA LEY 254380/2009) , hechos muy simples con duración de más de ocho años; STS nº 238/2010 (LA LEY 21103/2010) , doce años en total con una paralización de casi cinco años)."

En el presente caso, y de acuerdo a los períodos señalados en la sentencia apelada, que se ajustan a lo que resulta de las actuaciones, compartimos que se ha podido producir una tramitación lenta, que ha incluido la resolución sobre competencia, con ciertas paralizaciones que se recogen y que, por ser extraordinarias, dan lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante. Sin embargo, no cabe hablar de una tramitación excepcionalmente lenta o con períodos extraordinarios que hagan tributario al acusado de una mayor degradación de la pena a imponer.

QUINTO. - Responsabilidad civil.

Sostiene el recurso que no se da el presupuesto de aplicación el art. 109 CP en cuanto no se ha producido daño alguno a BBVA habida cuenta de que, conforme resulta de los folios 33 y 34, la entidad detrajo de la cuenta del Sr. Jenaro el importe de 4100 euros con que resarció a la denunciante.

Asiste la razón al recurrente. Se refleja la detracción por "operaciones varias" y "fraude" de las cantidades de 3800 euros y 300 euros en fecha 23 de noviembre de 2018, y una segunda detracción de las mismas cantidades el día 30 de noviembre de 2018 que luego es restituida por duplicidad. Por consiguiente, teniendo en cuenta que también se declara en los hechos probados que el acusado no llegó a retirar el importe recibido fraudulentamente, cabe entender que ya fue recuperado por la propia entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,