Sentencia Penal 655/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 193/2024 de 19 de agosto del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Juan Miguel solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito intentado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

Con carácter principal, solicita la parte su sustitución por un pronunciamiento absolutorio y, subsidiariamente, la rebaja de la pena de prisión impuesta por la de un año de prisión con aplicación del tipo básico.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo principal de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, Sr. Juan Miguel, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción intentada enjuiciada

Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación en el referido delito, habiendo así la sentencia de instancia vulnerado su presunción constitucional de inocencia.

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio. La condena, por lo demás, se ha fundamentado, como veremos, en prueba suficiente de cargo.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente, en compañía de otra persona acusada igualmente, y en situación de rebeldía procesal, de común acuerdo con ésta, abordaron a un transeúnte en la vía pública e intentaron arrancarle la riñonera que portaba con el ánimo de enriquecerse y. tras resistirse la víctima, esa tercera persona coacusada rebelde sacó un cuchillo que portaba con intención de clavársela ésta en la pierna, pudiendo la misma esquivarlo, huyendo a continuación los dos acusados al advertir la presencia de una dotación policial sin lograr apoderarse de la riñonera.

La sentencia apelada explica, detallada y razonablemente, a partir de la prueba practicada con todas las garantías en el acto de juicio, que dicho relato puede extraerse de las propias declaraciones testificales prestadas por la víctima del delito quien manifestó de forma creíble y fiable en dicho acto de plenario que tres personas le asaltaron en la vía pública mientras iba a visitar su hermano, que el acusado recurrente intentó pegarle mientras otro de los asaltantes sacó un cuchillo con la clara intención de clavárselo en la pierna, intentando ambos arrancarle la riñonera que portaba, lo que no consiguieron finalmente al hacer acto de presencia una dotación policial. Añade, además, que la víctima identificó sin duda alguna al acusado presente en la sala como la persona que le intentó pegar aunque fuera el otro quien sacó el cuchillo.

La sentencia añade que dicho relato prestado por la víctima fue parcialmente corroborado por las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes de policía autonómica que hicieron acto de presencia justo tras el incidente en el sentido de que ambos manifestaron en dicho acto que cuando llegaron, alertados de una pelea en la vía pública, vieron al acusado junto con otra persona, a las que detuvieron tras intentar huir y ser identificados plenamente por la víctima como sus recientes asaltantes, refiriéndoles que le habían intentado robar, aunque no localizaran el cuchillo empleado.

Así pues, la prueba practicada ha sido correcta y razonablemente apreciada por la juzgadora de instancia, correspondiendo las manifestaciones referidas en sentencia con lo efectivamente declarado por los anteriores testigos en el acto de juicio.

Es sabido que la declaración testifical prestada por la víctima en juicio, con todas las garantías procesales y constitucionales, resulta en principio y con carácter general apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, constituyendo al efecto prueba suficiente de cargo en apoyo de la condena, aun cuando sea incluso prueba única de cargo, siempre y cuando haya sido valorada con especial rigor y merezca así plena fiabilidad por haber sido corroborada por otros indicios o datos probados de modo externo a la propia víctima.

En este caso, las manifestaciones prestadas por la víctima en el acto de juicio, incluido su reconocimiento directo y claro del acusado como uno de sus asaltantes, ha merecido en la instancia toda la fiabilidad como prueba de cargo, sin que podamos en esta segunda instancia revisar dicha apreciación razonable. En efecto, no consta probado la presencia de posible motivo espurio en su denuncia e incriminación, más allá de que el acusado manifestara, vagamente en el mismo acto, que antes se había peleado con la víctima por el asunto del robo de un collar. Al respecto, el Sr. Antonio señaló en juicio que ni siquiera conocía al acusado de antes.

Por lo demás, sus manifestaciones, podemos comprobar, han sido persistentes a lo largo del tiempo, desde su inicial denuncia, sin contradicciones ni modificaciones sustanciales en su relato en cuanto a lo sucedido. Ninguna contradicción comprobamos en relación a la referencia que hizo la víctima en juicio sobre su hermano, sin que afirmara que iba en compañía de éste, afirmando tan solo en dicho acto que iba a visitar a su hermano en la zona, pero que, en todo caso, cuando encontró a los asaltantes iba solo.

Además, como explica la sentencia, sus manifestaciones se han visto, parcialmente, corroboradas por las declaraciones testificales de los dos agentes intervinientes. Es cierto que los mismos acudieron una vez transcurrido el incidente enjuiciado. Pero los mismos manifestaron que fueron alertados por la pelea en la que estaban involucrados víctima y acusado, refiriéndoles la víctima lo sucedido y que, en esencia, coincide con lo manifestado por la primera en juicio en cuanto a la agresión e intento de robo. Asimismo, relataron cómo el acusado, y el otro rebelde, tras apercibirse de su presencia, emprendieron la huida.

Es cierto igualmente que el acusado negó en juicio el intento de robo enjuiciado. Sin embargo, la sentencia ha tenido en cuenta sus declaraciones exculpatorias y las ha contrastado con las más fiables prestadas por la víctima, explicando adecuada y razonablemente los motivos para ello.

Por todo ello, no ha existido error en la apreciación de la prueba, la cual se ha ajustado a lo manifestado por la víctima y el reconocimiento claro y contundente del acusado, contrastando dicha prueba de cargo con el resto de pruebas practicadas, y dicha prueba de cargo resulta suficiente desde la perspectiva constitucional de la presunción de inocencia. Desestimamos, por ello, el motivo principal de impugnación.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación por infracción de ley.

Por lo demás, el hecho probado de que el acusado no fuera quien sacara el cuchillo durante la agresión compartida no impide, en absoluto, la atribución de éste del delito de robo en su subtipo agravado de uso de instrumento peligroso desde el momento en que dicha acción específica añadida puede perfectamente atribuírsele al participar el acusado personalmente en la agresión, junto al otro acusado rebelde que usó el referido instrumento. Del propio relato de la víctima y de los hechos declarados probados se desprende con facilidad que el acusado aceptó que su compañero sacara el cuchillo y lo esgrimiera contra la víctima, siempre con la finalidad compartida y asumida de apoderase de la riñonera que portaba aquélla, y sin que desarrollara acción alguna para evitarlo, deduciéndose que el acusado conocía que su compañero iba esgrimir el cuchillo en consecución de la finalidad referida.

En efecto, como destaca por ejemplo la STS de 16.1.20, "son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

En la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

El elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no (...).

Del art.28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de esta Sala.

No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias (...). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

(...) El previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (...) No se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

El previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (...) No se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes."

El hecho de que no haya aparecido la navaja refrida por el denunciante no significa que, necesariamente, deba ser aplicado solo el tipo básico del delito puesto que cabe la posibilidad perfectamente que los demás asaltantes se deshicieran d ela misma o la persona tercera que huyó pudiera habérsela llevado.

Finalmente, los hechos declarados probados han sido calificados correctamente como delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, cometido en grado de tentativa al no haber podido consumar el hecho el acusado, motivo por el que ha sido rebajada la pena en abstracto en un grado considerando el grado avanzado de desarrollo de su acción en el apoderamiento de los efectos de la víctima y el peligro intenso alcanzado para el bien jurídico.

Por ello, la pena impuesta resulta correcta y proporcionada a los hechos declarados probados, debiéndose desestimar la petición de rebaja que solicita la pare recurrente.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).