Sentencia Penal 751/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 169/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho de defensa y b) error en la valoración de la prueba. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

SEGUNDO.-Fundamenta la defensa del recurrente como primer motivo jurídico que no ha podido defender correctamente a su cliente dado que solo ha podido comunicar con él en una única ocasión ya que el día de asistencia en la comisaría de los Mossos d'Esquadra no deseó realizar declaración alguna ni a su Abogado ni a los agentes, habiendo resultado infructuosas cuantos intentos realizó por teléfono para poder comunicarse. Se solicita la nulidad al no haber dispuesto la posibilidad de preparar con el cliente las correspondientes pruebas en las sesiones del juicio oral o en su caso de la prueba anticipada quedando afectado el principio de defensa e igualdad de armas. Alega a favor de lo peticionado la STC 199/2003, de 10 de noviembre.

Tal y como dijimos en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 109/2024 de fecha "La asistencia letrada, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es un elemento integrador del propio proceso penal, y es un derecho de contenido material, en garantía de una defensa efectiva, más allá de la mera designación o nombramiento de un letrado. Así, se reconoce en los principios de Naciones Unidas de Asistencia Letrada, y en la interpretación de la normativa del Convenio Europeo de Derechos Humanos y también en la interpretación constitucional y legal del artículo 24 CE .

"El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene por finalidad la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 71/1999, de 26 de abril, FJ 3 ; 217/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; y 130/2003, de 30 de junio , FJ 2)". ( STC 141/2005, 6 de junio ). "... la intervención de Letrado sea preceptiva esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento ( STC 42/1982, de 5 de julio , FJ 2), cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho ( SSTC 47/1987, de 22 de abril, FJ 3 , y 233/1998, de 1 de diciembre , FJ 3, entre otras). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado ( SSTC 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 2 ; 101/2002, de 6 de mayo , FJ 4 ; 145/2002, de 15 de julio , FJ 3)." ( STC 199/2003, de 10 de noviembre )

En el desarrollo y la interpretación legal de la asistencia letrada, el Tribunal Supremo ha integrado la efectividad y la mínima calidad exigible de la sentencia efectiva, recogiendo algunos de los parámetros de la "doctrina Strikland" de la jurisprudencia norteamericana ( STS 383/2021, de 5 de mayo ), así como el deber de los órganos estatales de asegurar no sólo la mera designación sino la eficacia de la defensa que también se ha proclamado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ha dicho el Tribunal Supremo en su STS 383/2021 : "En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad, que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia. Como remarca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " el Estado debe mostrar diligencia para asegurar [a las personas que requieran asistencia letrada] el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 CEDH . Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses" -vid. SSTEDH, caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007 ; caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010 -.

Dichas condiciones vienen a constituir un entramado complejo de derechos y deberes cuya regulación sistemática en la ley procesal o en una ley ad hoc sobre el derecho de defensa sigue constituyendo una necesidad constitucional de primer orden. La ausencia de dicha reglamentación sobre el contenido del estatuto del defensor en el proceso penal obliga a una labor de identificación y de rastreo de sus rasgos principales que no siempre es sencilla y a la que siempre le acompaña el riesgo de indeterminación."

En ausencia de una definición en positivo por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sigue diciendo la STS citada, como tampoco en la jurisprudencia legal y constitucional, acude al estándar Strickland del sistema norteamericano. Lo resume de la siguiente manera:

"La competencia se define, en Strickland, como una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes . Para ello deben tomarse en cuenta los siguientes elementos: primero, identificar un estándar objetivo de razonabilidad en la actuación; segundo, partir de una fuerte presunción de que la conducta del abogado se ajusta al estándar objetivo; tercero, determinar si el profesional designado ha desarrollado todas las investigaciones [actuaciones] razonables o las razones por las que algunas investigaciones [actuaciones] resultan innecesarias. De tal modo, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva; cuarto, medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo. Un escrutinio ex post excesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable como lo es " que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado" adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una "amplia liberta d" para tomar " decisiones tácticas razonables ".

2.6. El otro eje sobre el que gira el estándar Strickland es el que impone a la persona acusada la carga de demostrar que la asistencia ha sido ineficaz. Y para ello debe acreditar: primero, que la actuación del letrado ha sido deficiente por incumplir estándares objetivos de razonabilidad; segundo, que, de no ser por dicha actuación deficiente, existía una "probabilidad razonable" de que el resultado del proceso hubiera sido diferente y beneficioso para sus intereses. No se exige una probabilidad altísimamente prevalente de un curso decisional distinto. Pero sí que la probabilidad sea razonable lo que permite objetivar, en cierta medida, la relevancia del error si este pudo impedir, por ejemplo, que el jurado se formase una duda razonable sobre la culpabilidad de la persona acusada."

Aun cuando la carga de la prueba puede suavizarse en determinadas circunstancias, recuerda también la sentencia citada que la carga que la situación de indefensión no ha de ser imputable al propio defendido, por su desatención o pasividad y que, en todo caso, de algún modo ha de poder imputarse al órgano judicial en supuestos en los que "las autoridades judiciales en caso de carencias manifiestas hayan permanecido pasivas en su deber de garantizar el derecho a una asistencia letrada eficaz -vid. al respecto, STEDH, caso Feilazoo c. Malta de 11 de marzo de 2021 , en la que se declara vulnerados, por ineficacia defensiva, los artículos 6 y 34, ambos, CEDH , porque el tribunal nacional no activó mecanismos correctores pese a que pudo constatar graves incumplimientos del letrado designado, tales como ausencia de todo contacto defensivo, omisión de información a la persona asistida sobre el desarrollo del proceso, pasividad y abandono de la defensa antes de que se designara un nuevo defensor, etc.-"

Lo que sí incumbe a quien lo alega es aportar en el recurso, en solicitud de la nulidad del juicio, al menos "la formulación de un pronóstico mínimamente consistente de su proyección en el fallo. En particular, de que los déficits de defensa técnica impidieron que el tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas." Y este déficit es el que lleva, en la STS 383/2021 , a la desestimación de la pretensión.

Solución distinta adopta la STS 649/2023, de 5 de septiembre . En dicho supuesto, el recurrente, que había resultado condenado, denunció infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de una defensa letrada eficaz que se asocia con la designación de letrado del turno de oficio que no se le notificó y con quien no tuvo contacto hasta minutos antes del inicio del juicio oral. Solicitada la suspensión por el Letrado, y puesta de manifiesto dicha circunstancia al tribunal, fue denegada la suspensión en el bien entendido de que dicha falta de notificación y comunicación incumbía al propio acusado y su letrado. En el desarrollo del juicio, el letrado designado adoptó una actitud completamente pasiva, sin formular preguntas a testigos ni peritos, ni formular alegaciones y limitándose a dar por reproducidas las conclusiones provisionales.

El Tribunal Supremo, en esta ocasión, con apoyo en la doctrina ya apuntada en la STS 383/21 , analiza el caso concreto y observa que el acusado mostró interés en el caso al acudir hasta en dos ocasiones a la oficina judicial, donde se le dijo que ya se pondría el profesional designado en contacto con él y que la actuación del letrado designado en el juicio "revela que no hubo defensa: se renunció a cualquier interrogatorio contradictorio, a la valoración probatoria e incluso a la argumentación jurídica. El letrado explicó que no había tomado conocimiento de las actuaciones y su comportamiento a lo largo de la vista reveló que así era". Por ello, más allá de si el Letrado y Procurador designados actuaron conforme a la deontología profesional, concluye al ciudadano medio no le era exigible mayor diligencia de la que ya había desplegado al acudir al juzgado a interesarse por el asunto, y decreta la nulidad del juicio oral por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso lo cierto es que no consta en todo el procedimiento que el acusado haya hecho esfuerzo alguno para comunicar con su abogado. No realizó ninguna queja al Juzgado. No solicitó ninguna modificación de letrado. Su abogado manifiesta que no pudo contactar con él en toda la fase del procedimiento porque el teléfono facilitado no era el suyo ni tampoco se puso en contacto con él. No se aporta en el recurso la formulación de un pronóstico mínimamente consistente de su proyección en el fallo. En particular, de que los déficits de defensa técnica impidieron que el tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas. De la visualización de lo acaecido en el juicio no constatamos que se haya producido una defensa técnica negligente e incorrecta. Por consiguiente, no procede decretar la nulidad del juicio y se rechaza el primer motivo de apelación.

TERCERO.-Respecto al error de la valoración de la prueba que se denuncia en el segundo motivo jurídico, hemos de resaltar que es doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi,el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; 75/2003, de 23 de abril, FJ 5; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 73/2007, de 16 de abril, FJ 3 y 155/2009, de 25 de junio FJ3).

El apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo".

En el presente caso, los hechos que se declaran probados son distintos a los que constan en el escrito de acusación -sustracción de la mochila del Sr. Clemente, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, estando éste en la Terminal 1 del aeropuerto de Barcelona comprando en la zona de Taxfree y aprovechando un descuido del mismo -. El Ministerio Fiscal no los modificó en su escrito de conclusiones defintivas y en el resultado fáctico de la sentencia se considera no acreditado que fuera el autor de la sustracción mencionada y, con modificación de los hechos objeto de acusación se le condena por un delito leve de apropiación indebida por estar en su poder la citada mochila sabiendo que no eran objetos abandonados en base a la declaración de los agentes de que el acusado había sido identificado anteriormente por los compañeros en la Terminal 2, que ellos lo ven en la Terminal 1 escondiéndose la mochila debajo de la chaqueta que llevaba, por lo que lo paran y lo identifican. Que localizaron al propietario de la mochila y la reconoció como suya. Que ellos no vieron el momento de la sustracción, solo vieron que salía de una zona transitada por turistas y que el titular de la mochila no sabía cuando la había perdido o se la habían sustraído.

Formalmente el delito de apropiación indebida y el delito de hurto son delitos heterogéneos. Sin embargo, el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007, de 16 de abril, la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC nº 10/1988, de 1 de febrero, nº 225/1997, de 15 de diciembre, nº 4/2002, de 14 de enero, nº 71/2005, de 4 de abril o 266/2006, de 11 de septiembre).

El Tribunal Supremo tiene dictadas algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación ( SSTS nº 746/2001, de 26 de abril o nº 2337/2001, de 10 de diciembre); sin embargo tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión pues, de no ser así, no se vulneraría el principio acusatorio ( STS nº 77/2004, de 21 de enero). Muy singulares habrán de ser, sin embargo, las circunstancias del caso concreto para que se pueda sostener homogeneidad y ausencia de indefensión si entre la acusación y la sentencia apenas existe otra identidad que la mera tenencia de los efectos sustraídos. Que traiga causa de la propia actividad sustractiva por el poseedor o que éste se limite a tener conocimiento de la sustracción por otro constituye un dato esencial relevante, no sólo jurídicamente por dar lugar a tipos penales diversos sino desde la perspectiva del derecho de defensa a concretar en la estrategia procesal del acusado.

De la misma forma en la STS 428/2021, de 20 de mayo establece que sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto,siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

Pues bien en el presente caso del examen de las actuaciones concluimos que: a) El Ministerio Fiscal no imputó a este acusado -ni provisionalmente ni definitivamente- el delito leve de apropiación indebida por el que se le condena y b) los hechos que se declaran probados son distintos a los hechos objeto de acusación expuestos en el escrito de calificación provisional no modificados en las conclusiones definitivas.

Se ha vulnerado en consecuencia el principio acusatorio al haberse producido la condena por hechos y por un delito que no han sido objeto de acusación creando indefensión al acusado. La consecuencia de ello es que el acusado debe ser absuelto tal y como solicita su defensa en el recurso interpuesto.

TERCERO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo