PRIMERO.- Motivos del recurso. Por la defensa del Sr. Landelino se fundamenta el recurso de apelación en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba. Alega, en síntesis, que la declaración de los agentes de la autoridad no reúne los requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, pues no hay verosimilitud en sus declaraciones, entendiendo que no se pueden dar probados los hechos que aparecen en la sentencia. Y en cuanto al informe pericial, alega que no ha quedado acreditado su valor superior a 400 euros pues el ahora recurrente mostró el mismo modelo en sala, por cantidades inferior a esta a través de la aplicación wallapop. Además, incide que la pericial se confeccionó sobre la fotografía y el modelo, sin tener el móvil a su disposición, y comprobar si presentaba algún desperfecto b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que en el relto de hechos probados, no existe ningún razonamiento lógico que sea capaz de determinar la participación de su defendido en los hechos que se le imputan c) indebida aplicación del artículo 234.1 y 62 del Código Penal por valoración errónea de la prueba practicada. Reitera nuevamente bajo este motivo el error en la valoración de la prueba. Además, de forma alternativa, planteada en la vista oral, interesa que en caso de condena se le imponga la pena de 2 meses y 29 días de multa con una cuota diaria de 3 euros a la vista del grado de ejecución y, en caso de considerarse delito leve de hurto, la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 5 euros.
Por la defensa del Sr. Romulo, se combate la sentencia en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba. Manifiesta su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador pues su defendido ha sostenido que en ingún momento interactuó ni con la hija del Sr. Apolonio ni con este ni con ninguna de las personas que se encontraba en el banco del Moll de la Fusta. Asimismo, tampoco conoce ni conocía al coacusado, Sr. Landelino b) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 234.1 e inaplicación del artículo 234.2 del Código Penal. Alega que pese a que la valoración del teléfono móvil se haya realizado teniendo en cuenta la máxima antigüedad y optando entre las diversas versiones del modelo la de menor valor, según estado normal de uso y peritado al precio más barato de mercado, lo cierto es que el perito no tuvo en su poder el teléfono móvil por lo que no puede determinarse su utilidad, el buen funcionamiento o no del teléfono, y del valor que al mismo se le atribuye. Por ello, entiende que debería acogerse la calificación alternativa introducida y, en caso de condena, que lo fuese por delito leve de hurto.
SEGUNDO. - Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a: a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.
En cuanto al error en la valoración de la prueba,ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Así, en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, es de interés resaltar la STS 162/2019, de 26 de marzo, que hace un amplio análisis de los efectos devolutivos del recurso de Apelación ".....en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ). En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).
Por lo que respecta al derecho a la presunción de inocencia,es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a: a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.
TERCERO. -Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del magistrado y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim. ), que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, la decisión de condenar a ambos acusados como autores de un delito menos grave de hurto se esgrime con detalle en el primer fundamento de derecho de la sentencia y se basa, en suma, en la declaración testifical de los agentes de la autoridad del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, que tuvieron intervención en los hechos y la declaración testifical de la víctima, D. Apolonio, así como documental obrante en autos y declaración del perito que que confeccionó el informe pericial. La magistrada valora que las declaraciones testificales prestadas, cuyo contenido refleja fielmente en la Sentencia, constituyen prueba de cargo para tener por acreditados los hechos y la participación en los mismos de los acusados, pues no existe ningún motivo de incredibildiad subjetiva, se mantuvieron en semejantes términos a lo largo de todo el procedimiento, y resultaron lógicas y coherente interna y externamente, sin advertir razones de animadversión respecto de las personas de los acusados. En concreto, recoge el relato de los dos agentes de la autoridad, quienes presenciaron los hechos, y explicaron el modo en que procedieron los dos acusados: se encontraba patrullando de servicio no uniformado cuando a la zona de la pasarela Maremagnum observaron a dos individuos (los acusados) que vigilaban las pertenencias de los viandantes; uno de ellos, Sr. Romulo se aproximaba a una familia que se encontraba sentada en un banco e interactuaba con ellos mientras que el otro, Sr. Landelino, se apoderaba de un teléfono móvil que habían dejado sobre el banco, emprendiendo la huida con el terminal. Los agentes procedieron a darle el alto y le ocuparon el dispositivo móvil. Así como el relato del titular, Sr. Apolonio, quien no presenció los hechos, pero sí refirió que se encontraba en el lugar; que un individuo se le aproximó a su hija, halándole en francés, por lo que le prestó atención y que al cabo de un instante se aproximó un agente, preguntándole si le faltaba alguna pertenencia, comprobando que su dispositivo móvil, que tenía sobre el banco, había desaparecido. Pues bien. En cuanto al teléfono móvil, tiene por acreditada su existencia en base a la declaración de los testigos, que describieron modelo (Iphone 13), así como el reportaje fotográfico (f.13) y, en cuanto al valor, en base al informe pericial (f.35) que tasa el móvil en 550 euros. Sobre este extremo, atiende, además, a la declaración del perito que confeccionó el informe y que explicó, a preguntas y aclaraciones, que le fue facilitado el modelo, aplicándole una antigüedad máxima y optando de entre las diversas versiones del modelo la de menor valor según un estado normal de uso, peritando el precio más barato de mercado. Un razonamiento que la magistrada completa, respondiendo a las manifestaciones de la defensa, que intenta desvirtuar el valor aportando unas fotocopias de artículos similares, y a las que niega valor probatorio pues, se desconoce de dónde proceden los anuncios, no consta la fecha que haya sido publicados, siendo conocido que se devalúan rápidamente, por lo que habiendo transcurrido más de un año, lógicamente el terminal tenía un valor en el momento de la sustracción y otro menor en el momento de la vista. Y, finalmente, incide en el escaso valor de las plataformas de internet que confieren un precio al objeto que pretenden vender para favorecer su venta rápida, por lo que entiende que no cabe otorgarle valor probatorio. En cuanto al grado de ejecución, habida cuenta que fue detectada la actuación por los agentes, quienes interceptaron a los autores y lograron recuperar el dispositivo, aprecia la tentativa, si bien como acabada, porque lograr apoderarse del teléfono móvil, introduciéndolo en su bolsillo y emprendiendo la huida con él, habiendo iniciado su marga para ausentarse del lugar.
La sentencia contiene una decisión suficientemente motivada de la razón decisoria, adecuadamente razonada, y que no resulta arbitraria o ilógica en el razonamiento que lleva a condenar al acusado por un delito de hurto. Además, las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida resultan de todo punto razonables, al ser éstas consecuencia de la valoración crítica del conjunto del acervo probatorio, tanto de cargo como de descargo.
Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente en la valoración de dicha prueba que se expresa en el recurso. Las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso deben ser rechazadas, no solo porque la valoración probatoria realizada por la Juzgadora no se advierte ni ilógica ni arbitraria, y sí perfectamente valorada y razonada, sino porque tampoco se concreta en el recurso las razones por las que advierte la ausencia de credibilidad o la existencia de contradicciones. Así, respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso se ha fundado en prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral y que fue directa, no de referencia. Visionado el juicio oral constatamos que, en efecto, los agentes de la autoridad explicaron los hechos que presenciaron en los términos que recoge la sentencia y que han sido reproducidos en el párrafo que precede, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Y compartimos, como bien expone la magistrada, que no se advierte en los agentes el menor elemento indiciario que lleve a sospechar la existencia de cierta animadversión (tampoco fue revelado por los propios acusados) ni de la menor contradicción, además que esta versión es avalada parcialmente, en el particular sobre el que la víctima pudo dar razón, y es que la sustracción se produjo apoderándose de un móvil que su propietario había dejado sobre el banco, el cual, además, fue reconocido al serle exhibido por los agentes. Todo lo anterior nos conduce a estimar, en el mismo sentido que la Magistrada, la existencia de un acervo probatorio de cargo bastante para fundamentar un pronunciamiento de condena contra los acusados. La misma suerte desestimatoria merecen las alegaciones en cuanto al valor pericial del dispositivo móvil, a cuyo efecto damos por reproducidos los acertados argumentos expuestos en la sentencia. Y añadimos, que se ha procedido con arreglo al artículo 365 LECRim. Este precepto, prevé el reconocimiento pericial con audiencia del dueño de la cosa como técnica principal para su valoración, pero también señala que "si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados."En este caso, la valoración pericial constituye prueba de cargo bastante porque se confeccionó sobre la base a la información obrante en el atestado, consistente en reportaje fotográfico, que fue ratificada por los agentes que intervinieron y por la víctima, por lo que la valoración realizada es prudencial en cuanto que reduce a más de la mitad la realizada por el propio perjudicado que cifró en 1.200 euros (f.12). Finalmente, en cuanto a las manifestaciones en las que cuestiona el funcionamiento del teléfono móvil así como la existencia de daños, dos consideraciones debemos realizar: la primera, que del reportaje fotográfico obrante en la causa no se evidencia el menor desperfecto, y este fue el documento que el perito tomó en cuenta al efectuar la tasación y, la segunda, que si la parte entendía que era un hecho que debía quedar establecido, al tener dudas, podría haber formulado las preguntas que hubiese considerado oportunas al Sr. Apolonio, que compareció a plenario. No siendo el caso, ni constando el menor elemento indiciario para entender que el dispositivo se encontraba en mal estado, y habida cuenta que la valoración se realizó de modo prudencial, rechazamos el motivo.
Efectuada, en suma, la triple comprobación a que alude con reiteración la doctrina legal, esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.
CUARTO. - Infracción del artículo 62 y 66 del Código Penal .El recurrente alega que la extensión de la pena impuesta por el juzgador es desproporcionada y que debería ser rebajada en dos grados atendido el grado de ejecución, interesando la imposición de una pena de tres meses de prisión. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la magistrada reputa la tentativa como acabada en base a un razonamiento que entendemos acertado. En concreto, señala que los dos acusados (en el contexto de la coautoría), se apoderaron de un teléfono móvil, se lo introdujo en el bolsillo, y emprendió la huida cuando fue interceptado por agentes de la autoridad que habían presenciado la acción. Esta argumentación, que como hemos dicho acogemos porque se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, no se refuta por el recurrente, que únicamente solicita la rebaja en dos grados atendiendo al grado de ejecución, pero no concreta el motivo. A lo anterior, añadimos que, en el caos sometido a nuestra consideración, advertimos que el peligro inherente al intento ha sido intenso y relevante, como también el grado de ejecución alcanzado en cuanto que el acusado Sr. Landelino (en connivencia con el coacusado Sr. Romulo) se apoderó del teléfono móvil del Sr. Apolonio. No debiendo valorarse el "peligro inherente al intento" como puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas (al descartarse la violencia e intimidación) sino del bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión (por tratarse de un hurto) y que en este caso fue relevante porque el Sr. Apolonio estaba despistado; el acusado llegó a tener en su poder el objeto y emprendió una huida, ausentándose del lugar, hasta que fue interceptado. En otras palabras, el hecho que la acción se viera frustrada por la intervención de los agentes no puede suponer una mayor rebaja de la pena, pues todos los actos encaminados a su consumación fueron llevados a cabo, incrementando con ello el peligro en su ejecución, lo que justifica que la pena solo deba ser rebajada en un grado.
Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.
QUINTO. -Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.
Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.
