Sentencia Penal 735/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 213/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo e infracción de ley por inaplicación indebida, en primer lugar, del art. 21.2 CP en relación al 21.7 CP y de los artículos 20.2 y 20.1 CP en relación con los artículos 21.1 y 21.7 CP, y ello por cuanto el acusado era merecedor de una o dos eximentes incompletas o atenuantes simples o muy cualificadas por padecer de una drogadicción de larga evolución y una anomalía psíquica por consumo crónico de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos, que entiende acreditadas por los distintos informes médicos y los fármacos prescritos, sin que pueda aplicarse la antigua y ya superada doctrina jurisprudencial de que dichas atenuantes o eximentes deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, de modo que las dudas del juez a quo debieron resolverse en favor del reo, y reducirse las penas de ambos delitos en dos grados, en un grado o imponerse en su mitad inferior con reducción de la cuota diaria de multa por desporporcionada. En segundo lugar, alega los mismos motivos de recurso pero respecto del art. 20.4 CP en cuanto a la no apreciación de la legítima defensa por cuanto el acusado recibió una agresión ilegítima, sorpresiva y desproporcionada por parte de la víctima de las lesiones aunque el medio defensivo utilizado por el acusado para repeler el ataque fuese desproporcionado, si bien se trata de una navaja de pequeñas dimensiones. En tercer lugar, alega la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada como sustitutiva de la pena de prisión que se acuerda por 5 años, siendo más del doble de la pena de prisión impuesta, además de copntar con arraigo en España donde lleva ya tres años. Finalmente, alega también la falta de proporcionalidad de la cuota diaria de multa de 6 euros impuesta al acusado por el delito leve de hurto intentado atendida su situación de privación de libertad y su capacidad económica, después de haber sido declarado insolvente, entendiendo más proporcionada la cuota diaria de 3 euros. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte una nueva que aprecie las eximentes incompletas o atenuantes articuladas, imponiéndose por el delito de lesiones la pena de 6 meses de prisión, o un año de prisión o máximo 2 años de prisión, y por el delito leve de hurto intentado la pena de 4 días de multa o máximo 8 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, revocándose en cualquier caso la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso a España por tiempo de 5 años, revocándose igualmente la condena en costas.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primero de los motivos, con arreglo a la más reciente jurisprudencia, siendo exponente de la misma la STS del 23 de abril de 2021, "A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999). A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª del CP) . Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. de 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS de 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 ó 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).

En el presente caso, la recurrente, con apoyo en la documental aportada, la recabada y el informe forense, afirma que el acusado sufre de dependencia por consumo de cocaína, de otros estimulantes, de cannabinoides, de alcohol y de psicofármacos, así como que su dependencia a dichas sustancias o drogodependencia es de larga duración, que la arrastra desde que tenía 12 años de edad (aunque después especifica que lo es respecto del cannabis), resultando bastante chocante el consumo prolongado y exagerado de alcohol atendido su país de procedencia (país en que la religión oficial es la musulmana y en que el consumo de alcohol está prohibido para los musulmanes) y sus escasas posibilidades económicas (que deberían impedirle costear esas supuestas 24 latas de cerveza que diece ingerir a diario). Igualmente, la defensa del acusado afirma que el acusado padece de anomalías o alteraciones psíquicas, pero no concreta cuáles, simplemente se limita a sus efectos o consecuencias como los trastornos de ansiedad o depresión, síncopes o colapsos, o intentos autolíticos o suicidas, pero no se identifica una patología mental concreta y mucho menos que la misma se derive o exacerbe por el consumo abusivo de tóxicos. En cualquier caso, la declaración de los testigos evidencia que el acusado se hallaba bajo los efectos del alcohol y las drogas, correspondiéndose ello con las manifestaciones del propio acusado que alude a un consumo abusivo no sólo ese día sino diario, y en ese sentido se pronunció uno de los agentes de policía que lo conocía de intervenciones anteriores, por lo que en este caso el juzgador, que expone en su sentencia que no tuvo duda alguna de la no afectación de dichas sustancias en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto activo de los delitos, debió dudar, apreciándose en este caso un error en la valoración de la prueba, pues los testimonios practicados a su presencia debieron convencerle de lo contrario. Cuestión diferente es la del grado de afectación de dichas capacidades que la haga acreedora de una eximente incompleta o una atenuante, simple o muy cualificada. En este caso, como se ha dicho, la posible patología mental que padece el acusado es inespecífica, si bien los efectos tanto somáticos como psíquicos sobre el mismo están descritos en la documental médica obrante en autos y es lógico pensar que deriven de alguna patología psíquica, máxime cuando tales efectos comprometen su vida o integridad física y se le han prescrito diversos fármacos para atenuarlos. Como se ha apuntado con la jurisprudencia tu supra, en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª del CP) , y esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad. En este caso, la ingestión inmediata de las sustancias tóxicas tiene su base en la declaración del acusado pero sus efectos fueron apreciados también por los testigos, y se ha demostrado que el consumo habitual o abusivo de dichas sustancias ha llevado al acusado a la ansiedad y a la vehemencia incontrolada como se ha revelado en el acto ilícito perpetrado contra la vida o integridad física de otra persona, manifestándose claramente en el sujeto una personalidad conflictiva como lo demuestra su historial delictivo, en el que abundan los delitos contra el patrimonio, vía usual empleada por los drogodependientes sin recurso para procurarse los recursos necesarios para costear su adicción, lo que nos lleva en este caso a apreciar la eximente incompleta de drogadicción y alteración psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 y 20.2 del CP, con rebaja de la pena en un grado y no en dos como se reclama, no sólo por lo inespecífico de la patología mental que pudiera sufrir el encausado sino también porque no se aprecia una grave afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de la comisión de sendos delitos, pues se conjuga mal con esa afectación grave los diferentes intentos de sustracción de efectos de valor ajenos perpetrados en el metro tal y como apuntó la víctima de las lesiones y la habilidad precisa para introducir el brazo en el bolso de la víctima del delito leve de hurto, así como en el hecho de subir las escaleras del metro con normalidad y tras posibles víctimas de sus ilícitos sin que éstas se percatasen de ello, a todo lo cual debe añadirse el recuerdo bastante amplio de lo sucedido aquel día, aun cuando negase todos los hechos que se le atribuyen.

TERCERO.-En lo que respecta a la eximente de legítima defensa alegada, la STS del 03 de abril de 2024 establece respecto de la misma que "... debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre, recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta según reiterada Jurisprudencia, y así por ejemplo, según la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril, nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio). Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida. Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen "acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" ( STS. 1253/2005). Pero, como dijimos en nuestra Sentencia nº 363/2004 de 17 de marzo, "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero)". En sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero. También en la Sentencia de este Tribunal nº 351/2009 de 27 de marzo, se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia. Y en la Sentencia nº 932/2007 de 21 de noviembre, recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista. Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988, y 14 de septiembre de 1991)".

Por evocar otro precedente más cercano en el tiempo recordemos la STS 434/2020, de 9 de septiembre: "La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles; creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Pero no existirá una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS n.º 1314/2006, de 18 de diciembre). (...). Tampoco se reconoce su concurrencia en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera.

Pues bien, la recurrente argumenta en apoyo de su tesis que hubo agresión ilegítima por parte de la víctima de las lesiones ya que de manera sorpresiva y violenta cogió al acusado y lo lanzó al suelo donde le propinó varios puñetazos, y fue como reacción a dicha agresión y por temor a su vida o integridad física por lo que, como acto defesivo, el acusado sacó la navaja y la clavó a su agresor, justificando de ese modo su modo de proceder aun cuando no se aprecie la debida proporcionalidad del medio empleado para repeler el ataque o agresión ilegítima. Cierto es que la actuación del perjudicado fue desproporcionada pues, lejos de recriminar verbalmente al acusado por su conducta delictiva, lo cogió y agredió impidiéndole que la consumara, sin embargo, la reacción violenta del acusado hacia él no se produjo de manera inminente sino, como apunta la sentencia y no es discutido por la apelante, cuando ya habían salido ambos del recinto del metro y subido las escaleras. La recurrente no ha pedido que los hechos probados de la sentencia fueran modificados en ese sentido, por lo que el Tribunal queda vinculado a ellos, y no puede entenderse un acto defensivo el ataque con arma blanca del acusado a su agresor cuando la agresión de éste ya había finalizado con anterioridad, pues no se trata de defensa sino de venganza, si bien influida su acción por la afectación a su grave adicción a las drogas y a las patologías derivadas de la misma. En consecuencia, no es posible apreciar la legítima defensa ni como eximente completa, ni incompleta, y ni siquiera como atenuante analógica.

CUARTO.-Llegados a este punto, y apreciada sólo la eximente incompleta con rebaja de la pena en un grado, estimando acertados los argumentos del juez a quo expuestos en la página 10 de su sentencia para no imponer la pena en su límite mínimo, incrementándola en tres meses, procede imponer al acusado la pena de 1 año y 3 meses de prisión por el delito de lesiones agravadas, y por el delito de hurto intentado la pena de 8 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, dando la razón a la apelante en cuanto a esto último atendidas las circunstancias económicas y de privación de libertad del acusado, multa cuyo impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP. La pena de prisión, con arreglo al artículo 89.1 del CP habrá de ser sustituida por la expulsión del territorio nacional al exceder la pena de prisión impuesta de 1 año de duración y carecer el acusado de todo arraigo en nuestro país, no habiendo demostrado su defensa ningún vínculo familiar, personal, laboral, económico o social con el mismo que no sea otro que la reiterada comisión de hechos delictivos, siendo que además su estancia en nuestro país es relativamente corta e insuficiente para generar tales vínculos. Dicha expulsión no resulta desproporcionada aun cuando se hubiese apreciado la eximente incompleta de drogadicción, y ello por cuanto no se dan en el acusado los requisitos del art. 80.5 del CP al no haber seguido hasta ahora tratamiento alguno para la deshabituación de las sustancias de las que es adicto y existiendo escasas perspectivas de que lo siga dado su consumo habitual y recurrente. La prohibición de regreso a España se sigue fijando en 5 años, sin que se aprecie falta de proporcionalidad alguna pues la misma va en función del plazo de prescripción del delito, siendo absurdo permitirle la entrada en nuestro país cuando todavía dicho delito no ha prescrito.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada, sin que proceda revocar el pronunciamiento en costas de la primera instancia pues éstas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito ex art. 123 del CP, y el acusado lo es de sendos delitos por los que ha sido condenado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,