Sentencia Penal 291/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 282/2023 de 08 de abril del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 392 en relación con el art. 390.1º.3ª Código Penal y, 21.2 del Código Penal, así como infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

3. En cuanto al error en la valoración de la prueba, el señor Florentino narró en el acto del juicio la visita médica que realizó en la vivienda de la apelante, explicando que no vio como se hurtó ningún sello, resultando que el testigo llegó incluso a acompañar al baño a la recurrente. En ese momento había en la vivienda dos personas más, uno de 20 años y, otro un hombre mayor sin identificar.

4. La doctora Constanza manifestó que no vio a la persona que le sustrajo el sello. La señora Jacinta corrobora lo anterior, pues manifestó que convivía con su primo, señor Javier y, con el finado Jon, quien tenía una habitación alquilada en la vivienda, que lo visitó el doctor Florentino y, el señor Jon fue quien había sustraído el sello profesional médico. En relación con la visita al CAP donde ejerce la doctora Constanza, acompañó al señor Jon toda vez que este señor tenía cáncer, pero el talonario de recetas lo había sustraído el señor Jon. Tampoco era consciente de que el señor Jon estaba haciendo un uso indebido de su DNI a fin de falsificar las recentsa, pues su documentación se encontraba en su bolso.

5. Por ello, no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la apelante.

6. En segundo lugar, sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 392 en relación con el art. 390.1º.3ª del Código Penal, la recurrente no ha sido la persona que hurtó los sellos, siendo imposible que ella falsificara las recetas, siendo evidente que el señor Jon se aprovechó de la situación de dependencia y adicción a las sustancias estupefacientes que tenía.

7. Por ello, siendo necesario para cometer el delito que se haga una alteración o mutación de la verdad y, resultando que no existe prueba sobre este particular, no se puede considerar a la recurrente como autora del delito de falsedad documental. Además, la falsedad era burda, pues los farmacéuticos reconocieron que el documento no era auténtico, por lo que el hecho es atípico.

8. Además, la receta que expide el doctor Florentino, que nada tiene que ver con el CAP o el Hospital, es un documento privado, mientras que las emitidas por la doctora Constanza en un centro sanitario como el CAP sí son documento público. Por ello, es incorrecta la aplicación del art. 390.1.3º del Código Penal, pues siendo documento privado debería ser calificado el hecho como de falsedad de documento privado del art. 395 del Código Penal, siendo necesario el elemento subjetivo del tipo de perjudicar a otro, cosa que no existe, pues la actuación de la apelante persiguió la voluntad de satisfacer y calmar su adicción a los estupefacientes. Por lo que se aplicó incorrectamente este tipo penal.

9. En cuanto a la infracción del art. 21.2 del Código Penal, sobre la adicción de la apelante, explicó que es consumidora de drogas y alcohol y, de la valoración de su testimonio se puede hacer un juicio de inferencia acreditativo de este particular, valorando que se nota que es una persona gravemente afectada.

10. Sobre la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, pues la prueba practicada carece de contenido incriminatorio.

11. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia absolutoria para la apelante.

12. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida.

13. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la acusada fue filmada entrando en los establecimientos farmacéuticos. Y, sobre el hurto, el señor Florentino reconoció a la recurrente en el plenario, que hizo una visita en su domicilio, que acudió a su baño y, después no encontró su sello. La señora Constanza explicó que le había desaparecido el sello en la consulta.

14. Sobre la infracción del art. 392 del Código Penal, en relación con el art. 390.1.3º del mismo texto, alega la recurrente que las falsificaciones son burdas, lo que es irrelevante a efectos de tipicidad.

15. Y, en cuanto a la infracción del art. 21.2 del Código Penal, más allá de la declaración genérica de la apelante, no se practicó ninguna pericial sobre el consumo de sustancias tóxicas.

16. La dirección letrada de don Javier no se opone la estimación del recurso de apelación.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

17. En el plenario, en primer lugar, declaró el señor Florentino que pensó que el sello se lo dejó en algún sitio, pero haciendo memoria seguro que se lo habían cogido. Es un sello sin valor bajo el punto de vista del precio, pero bajo el punto de vista de lo que pueden hacer con él lo desconoce. Fue a la tarde noche a casa de la acusada y, cuando se marchó se dio cuenta de que le faltaba, llamó por teléfono y le dijeron que allí no había nada. Y, le pidió por favor de ir al día siguiente por si lo habían encontrado y, no lo tenían. En la vivienda usó el sello, pues tiene por costumbre ir al baño a lavarse las manos y, en ese intervalo temporal, son unos 4 minutos, en ese tiempo le dio la sensación de que lo habían cogido. Al día siguiente recibió una llamada de la farmacia de Mataró. Cuando se lavó las manos no lo encontraba y, además, había un escenario que era la mesa muy desordenada y, al día siguiente estaba todo limpio.

Al día siguiente en la farmacia, le dijeron que le estaban dando recetas con su nombre, pero sin su firma. Sobre todo, pedían medicamentos psicotrópicos que él no recetó. Vistos los folios 34, 40 y 51, manifestó que es su sello, pero no es su firma.

Reconoce a la señora como la persona que visitó, explicando que también había un adolescente y, otra persona más.

Que le cogieron el sello. Que recuerda que le pidieron Diazepam. Que la expidió.

Que el Diazepam tiene propiedades sedantes.

18. En segundo lugar, compareció el señor Eloy, que manifestó que trabajaba en la Farmacia Riera 78 de Mataró, que el día 11 de mayo, si no recuerda mal, vino una señora con una receta de un médico, el señor Florentino, al que conocían y, la receta ni era su puño y letra, ni su firma, por lo que llamó al doctor y le manifestó que le habían recetado un talonario y, que no diera el medicamento. Cree recordar que la acusada es la señora que acudió a la farmacia. La letra que aparece en la receta no es la original del señor Florentino, no reconoce ni la firma ni la letra del doctor.

Si llamó al médico fue porque pensó que la receta no era correcta y, no entregó la medicación. No recuerda que medicación era.

19. En tercer lugar, acudió doña Tomasa, que trabajaba en la Farmacia Riera 10 de Mataró. Que detectó unas recetas que no eran correctas. Pero que no se acuerda de los hechos.

20. En cuarto lugar, se personó doña Concepción, manifestó que la acusada vino a buscar medicación falsa. Pero no recuerda el hecho, solo que venía a buscar recetas, varias veces, sin saber el día concreto y, el señor estaba afuera. Normalmente al cliente se le dice que no se tiene el producto, cuando la receta es falsa. Reconoce a la acusada como persona que fue a la farmacia en la que trabaja, a la vista de las imágenes. Que reconoció que receta era falsa.

21. En quinto lugar, compareció la señora Marta, era la responsable del Centro Médico de Atención Primaria de Mataró, allí trabajaba la señora Constanza. Que la doctora Constanza denunció que le faltaba un sello. Que le dijo de esperar unos días a ver si aparecía. Vistos los folios 43 a 46, las recetas estaban asignadas a la señora Constanza.

22. En sexto lugar, la doctora Constanza manifestó que denunció que le habían robado un sello, notó que había desparecido y, se lo dijo a Marta su jefa, que le dijo de esperar una semana antes de denunciar. Era un sello de recetas. Visto el folio 98 de las actuaciones, explicó que no es su firma la que obra en la receta. Que es pediatra y no receta Diazepam. Que su consulta estaba al lado de las consultas de adultos y era fácil acceder, pero no vio que le quitaran el sello.

23. En séptimo lugar, compareció Sandra, que no recuerda los hechos, pero cree que era un medicamento para adultos otorgado por una pediatra.

24. En octavo lugar, acudió doña Inmaculada, que conoce a los acusados de ser clientes de la farmacia. Que no recuerda los hechos. Visto el folio 98, explicó que la receta no está en los estándares normales de un médico, es un formato desaparecido. Se llamaría al médico porque faltan datos del paciente.

25. La acusada, doña Jacinta, manifestó que era consumidora de drogas y alcohol. Que los sellos de los médicos no fueron sustraídos por ella. Que cuando fue a la farmacia no sabía que las recetas eran falsas. Que el señor Jon escribió recetas. Que no trabaja y vive en la calle con su hijo.

26. El acusado, don Javier, negó su participación en los hechos.

27. Obra en el folio 34 receta de Valion 10 mg. Comprimidos, con el nombre del doctor Florentino, colegiado NUM000 de Barcelona.

28. Obra en el folio 40 la receta de Diacepram Prodex 10 mg, con el nombre del doctor Florentino, colegiado NUM000 de Barcelona y, obra el nombre de Jacinta.

29. Obra en los folios 43 a 46 recetas expedidas por la doctora Constanza.

30. Obra en el folio 51 obra Diazepam Dades 10 mg., a nombre del doctor Florentino, colegiado NUM000 de Barcelona.

31. Folio 98 obra receta de la doctora Constanza, expresando Diazepam 10 mg., cada 8 h., obrando el nombre de Jacinta.

32. El relato de hechos probados contempla tres hechos diferentes. Un apoderamiento del sello del doctor Florentino. Un acto de apoderamiento del sello de la doctora Constanza. Y, el uso de diversas recetas médicas en las que obra en sello de los anteriores doctores, pero que no habían expedido ellos.

33. Los motivos de recurso, en relación con el error en la valoración de la prueba, versan sobre los actos concretos de apoderamiento y, no sobre el uso de las recetas médicas no prescritas.

34. Sobre los actos de apoderamiento. En relación con el sello del doctor Florentino, el doctor explicó que fue a casa de la acusada, que cuando se marchó se dio cuenta de que le faltaba, llamó por teléfono y le dijeron que allí no había nada. Y, le pidió por favor de ir al día siguiente por si lo habían encontrado y, no lo tenían.

35. Este hecho ocurrió en fecha 8 de mayo de 2016 - así obra en el relato de hechos probados y es un aspecto no controvertido -.

36. El señor Eloy, que manifestó que trabajaba en la Farmacia Riera 78 de Mataró, que el día 11 de mayo, si no recuerda mal, vino una señora con una receta de un médico, el señor Florentino, al que conocían y, la receta ni era su puño y letra, ni su firma, por lo que llamó al doctor y le manifestó que le habían recetado un talonario y, que no diera el medicamento. Cree recordar que la acusada es la señora que acudió a la farmacia. La letra que aparece en la receta no es la original del señor Florentino, no reconoce ni la firma ni la letra del doctor.

37. Nótese, que al poco tiempo de desaparecer el sello en la vivienda de la acusada, la propia acusada acude a la farmacia usando el sello del doctor.

38. Por ello, indiciariamente existen elementos de juicio para alcanzar la convicción que refiere la resolución recurrida. Pues el doctor Florentino acudió a la vivienda de la acusada. En la vivienda de la acusada le desapareció el sello. Afirmó ulteriormente que no tenía el sello en su vivienda y, sin embargo, utilizó dos días después el sello del doctor Florentino en una farmacia, reconociendo sin género de duda, el farmacéutico Eloy que la acusada presentó una receta a nombre del doctor, que no contenía ni su letra ni su firma.

39. Por ello, los indicios son los siguientes: (i) que el doctor Florentino acudió a casa de la acusada; (ii) que la desaparición del sello tiene lugar el día 8 de mayo; (ii) que 2 días después la acusada utilizó el sello del doctor Florentino en una farmacia.

40. Además, (iv) en la receta obrante en el folio 34, obra el nombre de la señora Jacinta; (v) en el folio 40 obra la receta del doctor a nombre de la señora Jacinta; (vi) en los folios 51 a 53 obran recetas en diversas fechas de 2016 a nombre del señor Florentino, lo que demuestra que la acusada tenía numerosos sellos pertenecientes al doctor.

41. Por ello, la combinación de los 6 indicios anteriores, nos permiten concluir, que aprovechando el momento en que el señor Florentino acudió al servicio, la señora Jacinta se apoderó del sello del doctor, manifestándole posteriormente que no lo tenía, pues ella, perseguía la intención de utilizarlo para obtener recetas.

42. Sin embargo, en relación con el acto de apoderamiento del sello perteneciente a la doctora Constanza, no existe ningún indicio de que lo hubiera cometido la acusada. La señora Constanza era pediatra y, sin perjuicio de que el centro dónde trabajaba también fuera de adultos y, pudiera acudir allí esta señora, la hipótesis de que ella se hubiera apoderado del sello realmente, se fundamenta en la comisión de otro delito, que es el de falsedad documental.

43. Sin embargo, el uso del sello de una doctora, no quiere decir, más allá de toda duda razonable, que la acusada se hubiera apoderado del sello, existiendo la posibilidad que lo hubiera adquirido un tercero cercano a ella y, que ella posteriormente lo hubiera utilizado para intentar obtener medicamentos.

44. Ninguna de las dos testigos, ni la señora Marta ni, la doctora Constanza, vincularon a la acusada con la sustracción del sello. Prueba de ello, es precisamente la declaración de la señora Marta que manifestó, ante la pérdida inicial del sello por parte de la señora Constanza, que podía ser algún tipo de descuido y que antes de denunciar iban a dejar pasar una semana por si acaso aparecía.

45. Por ello, consideramos aplicable el principio de in dubio pro reo, pues existe un único indicio de comisión del hurto, que es que fue la acusada quien uso el sello ulteriormente ante las farmacias para tratar de obtener medicamentos, pero que es un indicio compatible con que una persona cercana a ella lo sustrajera y, ulteriormente se lo cediera o, vendiera.

46. Sobre este particular, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 74/2023, de fecha 8 de febrero, en relación con el principio de "in dubio por reo" explica lo siguiente:

"1. El principio in dubio pro reo prohíbe al Tribunal optar por la ocurrencia fáctica más desfavorable para el reo cuando existan dudas sobre los hechos que la valoración de la prueba no puede disipar. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado ( STS nº 1008/2022, de 9 de enero de 2023).

2. No se aprecia en la sentencia, y tampoco el recurrente lo afirma, que el Tribunal se haya encontrado ante una situación en la que, tras la valoración de la prueba, subsistan dudas acerca de los aspectos fácticos que declara probados. Y que, en ese escenario, el Tribunal haya optado por declarar probada una alternativa fáctica más desfavorable para el acusado que otras igualmente sostenibles".

47. Es decir, desconociendo más datos sobre el suceso, no se puede descartar la hipótesis de que en la fecha en que desapareció el sello la acusada no hubiera tenido presencia en el centro médico y, que fuera un tercero el que adquiriese el sello, aunque posteriormente se lo cediera o vendiera.

48. En virtud de lo anterior, estimamos parcialmente el recurso de apelación y, revocamos la parte del relato de hechos probados relativa al apoderamiento por parte de la recurrente del sello de la doctora Constanza.

Cuarto. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

49. La parte apelante formula dos motivos de recurso.

50. En primer lugar, invoca tres motivos de transgresión del art. 392 en relación con el art. 390.1º.3ª del Código Penal. El primer motivo, es en relación con el error en la valoración de la prueba, pues versa sobre que la apelante no se apoderó de los sellos, razón por la que es imposible que falsificara las recetas.

51. Este motivo, es en puridad una reiteración del argumento de que no se apoderó del sello de los doctores y, un nuevo planteamiento del error en la valoración de la prueba. Ya hemos manifestado en el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, que quedó probado que se apoderó del sello del doctor Florentino y, no queda probado que se apoderase del sello de la doctora Constanza, pero sí que usó su sello, resultando relevante sobre este extremo el folio 98 donde obra la receta de la doctora Constanza, expresando Diazepam 10 mg., cada 8 h., a nombre de Jacinta, extremo corroborado con la declaración de las farmaceúticas doña Sandra, que pese a no recordar los hechos, si refierió que se presentó una receta de adultos suministrada por un pediatra, la de la señora Inmaculada, que conoce a la acusada y, explicó que visto el folio 98 esa recenta no había sido expedida por un médico, porque no reúne los estándares normales y, la propia declaración de la doctora Constanza, que explicó que es pediatra y no receta Diazepam.

52. Por ello, que se apoderó del sello del sello del doctor Florentino y luego lo utilizó quedó probado y, también quedó probado que utilizó el señor de la doctora Constanza.

53. Los siguientes dos motivos alegados sí son en puridad un cuestionamiento de que se infringieron los arts. 392 en relación con el art. 390.1º.3ª del Código Penal.

54. El art. 392 del Código Penal dice así: "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses". Y, el art. 390.1º.3ª del mismo texto refiere lo siguiente: "Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".

55. El primer argumento que utilizó la defensa es que la alteración que hizo en los documentos la acusada era "burda".

56. Sobre este particular, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 835/2021, de fecha 2 de noviembre, explicó lo siguiente:

"Considera dicha infracción por cuanto la alteración material del documento resulta fácilmente perceptible, burda e inocua, por lo que dicha modificación material, en ningún caso, afectaría a la funcionalidad del documento alterado y en consecuencia a su potencial probatorio y para desplegar efectos jurídicos. La evidencia de la alteración eliminaría la antijuricidad material del comportamiento, dado que la falsificación carecería de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido por su inmediata detección por un espectador imparcial. Por ser inocua, evidente y burda, carecería de aptitud para lesionar el bien jurídico de certeza y seguridad de los documentos oficiales.

4.1.- El motivo se desestima.

Es cierto que no hay delito tanto cuando la alteración falsaria recae sobre extremos no esenciales y por tanto periféricos o accesorios del documento, como cuando la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues en ambos casos las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, ni lesivamente sobre el bien jurídico protegido, por lo que no merecen protección penal.

Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 678/2006, de 7-6; 1316/2009, de 22-12).

Por ello, si bien la jurisprudencia ha negado, en ocasiones, a algunas manipulaciones documentales, materialmente falsarias, la carencia de aptitud para lesionar el bien jurídico objeto de protección penal en el caso concreto, a tenor de las particularidades de la práctica social al uso en el preciso ámbito de relación. Pero ha de tratarse de supuestos en los que el carácter torpe o grosero de la alteración resulte tan patente como para hacer entender que, en términos de experiencia corriente, nadie habría podido en su virtud ser llamado a error.

4.2.- La sentencia recurrida analiza la pretensión del hoy recurrente de ser la falsedad burda y evidente en el fundamento de derecho cuarto y discrepa de tal valoración, explicando como a simple vista, lo único que se evidencia, examinando el documento del folio 39, es que en ciertas zonas el trazo del bolígrafo es más intenso e impreciso, pero no se puede deducir de ello que se hayan alterado los datos del mismo. Para llegar a esa conclusión es preciso acudir a la autocopia número tres del folio 41, que debería haber estado en poder del denunciado, para poder percatarse de las modificaciones en los datos del documento del folio 39, tal y como indicaron los peritos que depusieron en el acto. Añade el FJ cuarto que esa alteración no perceptible a simple vista, junto con la declaración jurada del folio 44, se convierte en instrumento documental idóneo para provocar error en el tráfico jurídico. Con la alteración descrita de día, lugar, fecha y hora, y la eliminación de los datos correspondientes al conductor identificado y vehículo se ha privado o pretendido privar de eficacia jurídica a un boletín de denuncia que acarreaba una sanción económica y pérdida de puntos del carné de conducir. Además, la falsedad se ha complementado con una declaración jurídica en la que se pretendió sustituir el original boletín del día 6 de septiembre de 2014 por otro completamente diverso de febrero de 2015 correspondiente a otro conductor, otro día y otra infracción, con el exclusivo objeto de que aquél desapareciera del tráfico jurídico y la infracción nunca fuera sancionada.

57. Es decir, el carácter "burdo", que refiere la parte apelante en un documento manipulado, debe ser grosero y patente.

58. Lo anterior no concurre en el presente asunto. En relación con las recetas a nombre del señor Florentino, el testigo Eloy, manifestó que llamó al doctor para confirmar que no era suya la receta, pues si bien creyó que no lo era, fue a corroborar la hipótesis llamándolo, debido a que se trata de un doctor al que conoce y, no parecía que él hubiera expedido ese documento.

59. Su comportamiento es revelador de que la conducta no puede subsumirse en el concepto de acto burdo atípico, pues el profesional farmacéutico tuvo que corroborar la sospecha de que la receta no era verdadera llamando al doctor, no actúo afirmando categóricamente que la receta no era verdadera.

60. Lo mismo ocurre con la receta expedida a nombre de la señora Constanza, sobre este particular la señora Sandra manifestó que identificó que no era verdadera la receta porque el medicamento era de adultos y lo otorgó un pediatra y, la señora Inmaculada, hizo referencia a los estándares normales, es decir a cuestiones puramente técnicas.

61. Es decir, hacia falta de cierto grado de especialización de la materia para poder identificar que la receta presentada por la acusada no era verdadera, como conocer que la expidió un pediatra o, saber cómo son los estándares normales en esa tipología de recetas, aspectos que ni mucho menos suponen un acto "burdo" y fácilmente identificable, sino que precisa de una formación universitaria específica, para poder apreciar los matices que se relataron en el acto del juicio.

62. Por ello, no estimamos el motivo de apelación utilizado por la parte apelante.

62. Y, el tercer motivo sobre el delito de falsedad, es el relativo a que los documentos expedidos por el doctor Florentino tienen carácter de documento privado y, no público.

63. El cuerpo de doctrina que cita la defensa es una jurisprudencia de los años 90. Así, la sentencia de fecha 22 de marzo de 1993, de la Sala II del Tribunal Supremo explica lo siguiente:

"La doctrina de esta Sala-cfr. Sentencias de 21 de marzo de 1988 , 13 marzo y de mayo de 1992- afirma que si bien es cierto que las recetas médicas de carácter particular, expedidas con motivo de consultas que tienen su ámbito dentro de la profesión liberal, son documentos de carácter privado, aquellas otras que obedecen a garantizar y controlar los servicios médicos organizados para atender a necesidades sociales, tienen el carácter de documento oficial. Y como tales considera las recetas de Muface y las de una Corporación municipal. Por otra parte, cuando el producto que se prescribe en la receta, no puede dispensarse sin receta médica, mediante tal documento se realiza el control de la Administración, y por tanto, en estos supuestos, la receta médica, ha de reputarse documento oficial -cfr. Sentencias Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 y13demarzode1992.

Los productos prescritos en las recetas ocupadas al acusado -Rohipnol y Centramina-, necesitan, por su carácter de psicotrópicos, para su dispensación, receta médica, tal como previene la Orden de 11 de abril de 1977. Debe rechazarse el motivo".

64. Dicha cita jurisprudencial ha sido citada de manera sesgada, obviando que cuando el producto que se prescribe no se puede dispensar sin receta médica, toda receta médica es documento público, pues persigue eludir los controles sanitarios relativos a la dispensación de medicación que prevé la Administración.

65. Es decir, tratándose de la petición de medicamentos que necesitaban receta médica y, utilizando para su obtención el sello del doctor Florentino para superar así un requisito administrativamente aprobado, es evidente que el documento empleado es público y, la subsunción penal es correcta.

66. Por ello, desestimamos el motivo de recurso.

67. Sobre la infracción del art. 21.2 del Código Penal, la única prueba practicada en el presente asunto - nuevamente el recurrente recurrió como infracción de la norma, cuando está realmente argumento sobre la valoración probatoria -, el auto de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2023, número de 1847/2023, explica lo siguiente:

"Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos. Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2a del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6o.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2o del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1a CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)".

68. En el presente asunto no obra si quiera acreditado que la acusada fuera consumidora, más allá de su manifestación, mucho menos se puede determinar el grado de influencia que pudiera tener ese consumo en sus facultades intelictivas y volitivas.

69. Por ello, desestimamos el motivo de apelación invocado por la parte apelante.

Quinto. Sobre el quebrantamiento de las normas constitucionales y garantías procesales en relación con la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española

70. En primer lugar sobre este argumento matizamos que el recurrente no pidió la nulidad de la sentencia por este motivo en su recurso de apelación.

72. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, explica lo siguiente, sobre que significa el derecho a la presunción de inocencia y, es que el dictado de una sentencia condenatoria precisa de la concurrencia de los siguientes elementos:

«a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

73. En el presente asunto ya hemos manifestado que la sentencia se fundamenta en prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, tratándose de una alegación meramente genérica la vertida por el recurrente, sin identificar un motivo de recurso claro, más allá del motivo de apelación relativo error en la valoración de la prueba, que ya ha sido valorado y, estimado parcialmente.

74. En virtud de lo anterior, desestimamos dicho motivo de recurso.

Sexto. Pena

75. Al considerar que no se cometió un delito leve, hemos de valorar la pena a imponer.

76. En el presente asunto nos encontramos ante un concurso medial, aspecto no recurrido por la defensa. En particular, la regla penológica del art. 77.3 del Código Penal dice así: "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

77. La sentencia número 320/2018, de fecha 29 de junio, de la Sala II del Tribunal Supremo, explica el funcionamiento de la anterior regla:

"En efecto partiendo de que la infracción más grave es la falsedad en documento mercantil, artículo 392, dado que si bien la pena de prisión es la misma que en la estafa, artículo 248 y 249 (seis meses a tres años) lleva aparejado además la de multa de seis a 12 meses, esta Sala ha señalado, SSTS 863/2015 del 30 diciembre , 28/2016 del 28 enero , 444/2016 del 25 mayo , 817/2017 de 29 noviembre , 125/2018 de 15 marzo , el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que iría desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, en este caso la falsedad continuada. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, en este caso la duración total del proceso, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de un año y nueve meses prisión y multa de 9 meses, limite mínimo, mitad superior, en la falsedad, la pena mínima en el concurso sería la de 1 año, 9 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses y un día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, estafa, teniendo en cuenta, como en el caso anterior las circunstancias concurrentes, si dicha pena dada la continuidad delictiva, fuese impuesta en su límite mínimo 1 año y 9 meses, el marco punitivo del concurso irá de 1 año, 9 meses y 1 día prisión como pena mínima a 3 años y 6 meses prisión como pena máxima, más una pena de multa de 9 meses y 1 día".

78. Siendo el tipo penal aplicado, por ser el más grave, el de la falsedad del art. 392 del Código Penal, que prevé la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y, considerando que únicamente hemos valorado como no probado la comisión de un delito de hurto, que lleva aparejado hasta un máximo de 3 meses de multa, en atención a que la pena de multa que se impuso fue de 9 meses y un día y, el mínimo, es de seis meses y un día - pena superior a la que habría correspondido -, imponemos una multa de 6 meses y un día, quedando igual el pronunciamiento relativo a la prisión, que no fue recurrido y, no es una pena que lleve aparejada el delito de hurto que hemos considerado no probado.

Sexto. Costas

79. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de doña Jacinta, se declaran de oficio las costas.