Sentencia Penal 412/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Penal 412/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 648/2024 de 12 de julio del 2024

Relacionados:

Tiempo de lectura: 42 min

Orden: Penal

Fecha: 12 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 15

Ponente: JOSEFINA MOLINA MARIN

Nº de sentencia: 412/2024

Núm. Cendoj: 28079370152024100373

Núm. Ecli: ES:APM:2024:11015

Núm. Roj: SAP M 11015:2024


Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO 3 L

37059110

N.I.G.: 28.079.00.1-2024/0007408

Procedimiento Abreviado 648/2024

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 149/2024

Contra:D. Jean

PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

Letrado D. JOSE LUIS SOUTO RIAL

SENTENCIA Nº 412/2024

ILMOS. SRES.

Dña. Mª DEL CARMEN HERRERO PEREZ

Dña. RAQUEL SUÁREZ SANTOS

Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)

En Madrid, a doce de julio de dos mil veinticuatro.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de esta capital seguida de oficio por delitos de robo con fuerza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Paula Durán Gómez; y como acusado Jean, con DNI nº NUM000, de nacionalidad Española, nacido en Madrid el NUM001 de 1983, hijo de Pedro y Eluney, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en fecha 15 de enero de 2024; representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Salamanca Álvaro y defendido por el letrado D. Víctor González Miguéle, en sustitución del letrado D. José Luis Souto Rial, siendo ponente la Magistrada Suplente D.ª Josefina Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos A) de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1º y 2º, y 16 y 62 del CP, y B) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1, 16 y 62 del CP, reputando autor de los mismos al acusado, concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravente cualificada de reincidencia del art. 22.8 en relación con el art. 66.1.5 del CP, encia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ciriminal, y en relación al delito A) la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 del CP, solicitando la imposición de la pena para el delito A) de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el delito B), de 2 años y 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como abono de las costas procesales; y conforme al art. 127 y siguientes del CP, que se confiera el destio legalmente previsto a los efectos e intrumentos del delito.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite mantuvo su solicitud de absolución, y subsidiariamente interesó que se apreciara la eximente del art. 20.2 del CP o la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 del CP, aportando documental del SMASD en el trámite de alegaciones, no impugnada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acuaso, Jean, con DNI NUM002, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado:

- en Sentencia firme de 18 de noviembre de 2016 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (ejecutoria 207/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid) por un delito de robo con violencia/intimidación a la pena de cuatro años de prisión, la cual dejó extinguida el 24 de septiembre de 2023.

- y en Sentencia firme de 12 de junio de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid (ejecutoria 1581/2012 del Juzgado de lo Penal n° 7 de Madrid) por, entre otros, dos delitos de robo con violencia/intimidación a la pena de dos años de prisión y de tres años, seis meses y un día de prisión, respectivamente, todas las cuales dejó extinguidas el 24 de septiembre de 2023.

A) sobre las 15:23:11 horas del día 14 de enero de 2024, el acusado, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa de lo ajeno, accedió a la Farmacia sita en la Avda. Gran Vía del Sureste nº 18, portando una bufanda sobre la cabeza a modo de pañuelo que dejaban visible la cara, y unas gafas, tras forzar la puerta corredera de cristal con sus manos protegidas con unos guantes, sin causar daños, (puerta de acceso que a esas horas estaba bloqueada con el mando a distancia desde dentro, para que no entrara nadie mientras comían las empleadas), dirigéndose al mostrador donde se encontraban la empleada Dª Krisna y la cotitular de la Farmacia, Dª Antonia, que habían salido del interior al oír que la puerta se abría, dirigiéndose el acusado directamente al interior del mostrador donde se encontraban, apartando con un leve manotazo a Dª Antonia que trató de pararle extendiendo sus manos, a la que pidió que le entregara dinero al tiempo que comenzaba a buscar abriendo cajones, mientras ella le explicaba que no había dinero en la caja y pedía a Dª Krisna que saliera a pedir ayuda, lo que hizo ésta última consiguiendo que una persona que pasaba por allí diera aviso a la policía.

B) ) A continuación de lo anterior, el acusado, sobre las 16:00 horas, guiado por el ánimo predatorio descrito, al pasar a la altura de la calle Peñaranda de Bracamonte, se introdujo en el asiento del copiloto del vehículo de Jenifer, allí estacionado, quien se encontraba colocando cosas en sus asientos entraseros. Seguidamente el acusado se posicionó en el asiento del conductor y arrancó el motor, introduciéndose la Sra. Jenifer para impedirlo, pagándo el motor, momento en que consiguió apoderarse de su cartera (pericialmente tasada en 20 euros) que se encontraba dentro del bolso que había dejado la Sra. Jenifer en el asiento posterior, saliendo el acusado del vehículo corriendo. Durante su huida, el acusado se desprendió de la cartera afanada tras haber sacado el dinero que contenía: dos billetes de 5 euros. Comoquiera que la perjudicada persiguió inmediatamente al acusado y alertó a agentes de policia que pasaban por la zona, a raíz del hecho anteriormente descrito, el acusado fue detenido sin haber logrado tener disponibilidad del dinero sustraído, el cual, junto con la cartera fue devuelto a su legítima propietaria, quien no sufrió lesión alguna y no reclama. En el momento de la detención, los agentes se incautaron de los guantes y la bufanda empleados por el acusado para cometer los hechos.

El acusado ingresó en prisión provisional por esta causa en fecha 15 de enero de 2024.

El acusado presenta una historia de dependencia de consumo de sustancias estupefacientes de varios años de evolución, lo que afecta levemente a sus facultades volitivas, habiendo cometido el hecho a causa de tal drogadicción, constando que ha iniciando tratamiento de desintoxicación en septiembre de 2023 en el SMASD tras ser excarcelado por cumplimiento de condenas anteriores.

Fundamentos

PRIMERO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

El Tribunal ha llegado a la firme convicción sobre los hechos que se han estimado probados, una vez valorada la prueba practicada en sede plenaria, según autoriza el art. 741 de la LECR, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, consistente en la declaración prestada en el acto del juicio oral y público por el propio acusado que negó los hechos; de la prueba testifical de las perjudicadas, la cotitular del establecimiento de Farmacia y su empleada; y la perjudicada por el robo en el interior del vehículo; así como del funcionario de Policía Nacional nº NUM003 que intervino en la detención del acusado; así como el visionado de las cámaras de seguridad de la Farmacia, y el resto de la prueba documental obrante en la causa y la aportada por la defensa en el trámite alegatorio del art. 786.2 de la LECR.

Para valorar el material probatorio, hemos partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Como hemos adelantado, el acusado ha negado que hubiera entrado en la farmacia, ni entrado en el vehículo, sin embargo la prueba clave, en lo que hace a los hechos en su acepción estricta, está constituida por la declaración testifical de las perjudicadas, cuyo testimonio se estima sincero, claro, coincidente entre sí -las de las dos perjudicadas por el hecho ocurrido en la Farmacia-, y persistente, y además viene corroborado por las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad que recogen el momento de los hechos, y por el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía.

Dª Krisna, refirió que en el momento de los hechos se encontraba en el interior de la Farmacia, y con la puerta cerrada, porque cierran al medio día. La puerta se abre deslizándose y la cierran bloqueándola por dentro. Sintieron que se abría la puerta porque la habían forzado, explicando a preguntas de la defensa, que esto se consiguió ejerciendo mucha fuerza para abrirla, pues la dejan bloqueada y solo se puede abrir con el mando por dentro. Salió en primer lugar su jefa, y luego ella, viendo que una persona había entrado y pedía dinero, empezando a abrir los cajones, y le dijeron que no tenían porque disponían de un sistema cashguard. Su jefa le dijo que saliera a buscar ayuda. La persona que entró llevaba tapada la cabeza, solo recuerda los ojos y que era muy alto, él levantó las manos como si les fuera a dar, pero su jefa la apartó y no dio a nadie. No pudo llevarse nada, y cuando ella sale al momento sale el acusado porque no pudo llevarse nada. Manifestó que no recibió amenazas ni violencia, solo lo referido de las manos, pero su jefa se quedó todo el tiempo con el acusado, iba tras él diciéndole que no le podían dar nada, que no había dinero. A preguntas de la defensa, manifestó que ella cree que podía estar bajo los efectos de alguna sustancia, porque lo vio "un poco ido", muy nervioso.

Dª Antonia, manifestó que es copropietaria de la farmacia, y en el momento de los hechos estaba en el interior, porque a esa hora los fines de semana bloquean la puerta y aprovechan para comer. Notaron que tiraban de la puerta y disponen de una cámara, viendo que entraba el acusado. Que éste se avalanzó un poco hacia ellas, echó los brazos y les pedía dinero, ella le dijo "tranquilo", que no había dinero y pidió a Krisna que fuera en busca de ayuda. No les hizo nada, solo levantó los brazos, se le echó encima, pero no dice que fuera pegarles. Se movía por todos los mostradores buscando, pero no accedió a la rebotica. El acusado solo quería dinero, ella le dijo que no había dinero, cuando vio que no había, se salió pero volvió al ver una cajita con monedillas de una ONG, y la rompió, sin que cogiera nada y se fue. Recordó que era más alto que ella, con tez morena y guantes, llevaba como un pañuelo oscuro rodeándole la cabeza, pero el rostro iba al descubierto, tenía la tez morena, se le veía la nariz y la boca y llevaba unas gafas, no recordaba más porque estuvo de espaldas a él, y refirió que estaba muy nervioso, no pudiendo apreciar si estaba bajo los efectos de alguna droga, ella se sintió muy intimidada, pese a ello, se mantuvo a su lado en todo momento.

Dª Jenifer, refirió que estaba en su vehículo que tenía aparcado enfrente de su domicilio, pasando trastos del maletero al asiento trasero,, y pasó el acusado por la acera, la saludó e "ipso facto" abrió la puerta del copiloto y se metió dentro, ella estaba en el lado contrario y entró en pánico, viendo que se cambió al asiento del conductor, tenía las llaves puestas, por lo que ella se fue al asiento del copiloto, y como el acusado había arrancado el motor, ella lo paró, no hubo forcejeo; hubo mucho movimiento porque buscaba algo y vio detrás del asiento su bolso, y consiguió coger su monedero, saliendo del vehículo. Ella se puso al volante y le siguió con su coche, viéndole y gritándole que se quedara con el dinero pero que le dejara la cartera, y él lo hizo, le tiró la cartera, apareciendo un vehículo policial que al parecer iban a otro aviso, y salieron tras el acusado que estaba corriendo y lo detuvieron. La cartera la recogió ella, y el dinero se lo entregó la policía. Sin duda alguna era la persona que le había robado, estuvieron los agentes y ella con el acusado, (precisamente lo reconoció "con seguridad" en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción al f. 82 de la causa); aunque entró en pánico, su percepción es que solo buscaba dinero, y no quería robar el coche, no le hizo daño pese a haber estado juntos en el vehículo, ni le llegó a hablar, solo fue ella la que gritaba, y no pudo apreciar si estaba bajo los efectos de alguna droga.

El agente de la Policía Nacional NUM003, refirió que esa tarde estuvieron haciendo varios servicios por robos con violencia en ese distrito, y cuando se dirigían a un servicio una mujer les solicitó ayuda diciendo que el varón que estaba al lado le acababa de robar, y éste salió corriendo, le persiguieron y detuvieron, tirando el acusado los dos billetes de 5 euros. Señaló que haciendo gestiones con otro indicativo, comprobaron que coincidía las prendas que vestía el acusado con el robo cometido en una Farmacia próxima. Y aclaró que él visionó las grabaciones de las cámaras de seguridad de la Farmacia, y comprobaron la coincidencia con el acusado, por sus prendas de vestir y por su complexión, y además se le intervinieron la bufanda y los guantes utilizados en este hecho (consta al inicio del atestado que hacen entrega de ambas prendas).

Y se ha procedió al visionado de las cámaras de seguridad de la Farmacia, la primera identificada como CAM2, refleja como a las 15:23:11 aparece el acusado tras la puerta de cristal, la fuerza con las manos, viéndose como se tambalea la puerta, y la apertura, lleva puesta una bufanda oscura a modo de pañuelo que protege la cabeza, pero dejando visible la cara, no se aprecia que llevara gafas de sol, quizás unas gafas pero no muy oscuras (de hecho la testigo Krisna recordaba sus ojos); y a las 15:23:38 se ve salir en busca de ayuda a la testigo Krisna, que vuelve a entrar a las 15:23:45; coge un paragüero para defenderse a las 24:01, y a las 24:05 se observa al acusado salir tranquilamente y tras él a las dos empleadas. Y la segunda, identificada como CAM8, recoge como a las 15:23:18 aparece el acusado por la parte derecha delante del mostrador y se dirige directamente al interior, tratando de impedirlo la Sra. Antonia extendiendo sus brazos, al tiempo que el acusado le da un leve manotazo a la Sra. Antonia para que no le impidiera su decidida dirección, comenzando a rebuscar por todos los cajones del interior, yendo de un mostrador a otro, apreciándose como le habla la Sra. Antonia y le señala la caja y parece que le dice que no hay dinero, estando en todo momento tras él, saliendo fuera Krisna a las 15:23:35. Se observa que el acusado al no encontrar lo que busca se dirige a la salida a las 15:23:58, momento en el que se vuelve al ver una caja transparente con monedas de una ONG, que arranca con fuerza, rompiéndose y esparciéndose las monedas, sin llegar a coger ninguna, y levanta las manos en señal de dar por imposible la búsqueda y desaparece a las 15:24:04.

Por tanto, hemos contado con pruebas claras y concluyentes, practicadas con todas las garantías, que por su carácter incriminatorio y suficiencia, desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos, el descrito en el apartado A), de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, de los arts. 237, 242.1.2 y 4 del CP, ejecutado en grado de tentativa, de los arts. 16 y 62 del CP. Y el descrito en el apartado B), constitutivo también de un delito de robo con intimidación ejecutado en grado de tentativa, de los arts. 237, 242.1 y 4, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, dada la explicación clara de la testigo, en el sentido de que no hubo forcejeo con el acusado, descartando por ello la calificación como delito de robo "con violencia".

La conducta típica del delito de robo con violencia o intimidación consiste en el apoderamiento de cosas muebles ajenas utilizando alguno de esos dos medios comisivos, violencia o intimidación en las personas, de forma que se constriñe al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble, o se asegura su sustracción frente a una oposición del perjudicado ( art. 237 y 242 del CP) , de ahí su mayor gravedad por el plus de gravedad que le añade los ataques a la libertad, la integridad física o la seguridad de las personas como medio comisivo. Por violencia se entiende el acometimiento agresivo que supone el empleo de fuerza física sobre las personas, como pegarlas, empujarlas, sujetarlas, inmovilizarlas, derribarlas. Mientras que la intimidación consisten en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que inspire al perjudicado un sentimiento de miedo angustia o desasosiego ante la posibilidad de ese mal; y ese miedo debe responder a un comportamiento del sujeto activo, objetivamente adecuado para provocar o determinar la inquietud o el temor. Por otra parte, la intimidación puede producirse de manera expresa mediante su exteriorización con palabras o hechos de la amenaza del mal; pero también sin frases ni gestos amenazantes, de forma implícita por el comportamiento y contexto en el que se realice.

El tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación se encuentra recogido en el apartado 1 del artículo 242 del CP, según el cual «El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase». Y en el apartado segundo de este precepto se establece mayor sanción (pena de 3 años y 6 meses) cuando el hecho se cometiese en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.

Concurre en ambos hechos el subtipo atenuando de menor entidad de la violencia o intimidación del art. 242.4 del CP. Para su apreciación hemos tenido en cuenta no solo que todas las víctimas manifestaron que no llega a golpear ni forcejar, lo que en el caso de la Farmacia hemos podido comprobar al estar grabado el hecho, calificando por ello como delito de robo con intimidación; sino las propias circunstancias en que se producen ambos hechos. Así en el intento de robo de la farmacia, irrumpe el acusado cuando la tenían cerrada y se encontraban las empleadas en la rebotica comiendo, comenzando a buscar por todos los cajones de manera rápida y nerviosa, siendo un varón alto, que iba disfrazado con una bufanda que le envolvía la cabeza, lo que, como han manifestado las testigos debió intimidar por sí solo, tal y como manifestó la Sra. Antonia "ella se sintió muy intimidada". Y en el segundo hecho, al introducirse en el vehículo en el que estaba la víctima colocando unos bultos, e intenta ponerlo en marcha, determinó, como describió la víctima, que entrara "en pánico", pero en ambos casos todas las testigos han reconocido que no hubo expresiones de amenaza, solo los gestos nerviosos del acusado y su conducta que les hizo sentir ese miedo. Además no concurren otras circunstancias que impidan su no consideración como de menor entidad, pues en el atraco en la farmacia ni siquiera se llevó el dinero de la ONG, y respecto del monedero de la Sra. Jenifer, solo llevaba dos billetes de 5 euros, y todas las testigos han manifestado que el acusado solo buscaba dinero, sin siquiera hablarles ni intentar amenazarles ni agredirles.

Ambos hechos han sido cometidos en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, estando así calificado por el Ministerio Fiscal y no cuestionado por la defensa, en cuando que en ambos casos el robo no llega a completarse, en el primero, porque no consigue apoderarse del dinero que buscaba (la caja disponía de sistema cahsward, y en el segundo, aunque consiguió apoderarse del monedero, fue perseguido por su propietaria que no le perdió de vista, y detenido por la policía, recuperando los efectos sustraídos, sin que en ninguno de los dos supuestos hubiera disponibilidad.

TERCERO. - AUTORÍA.

De ambos delitos intentados es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal, el acusado Jean por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Como se deprenden del relato de hechos probados, en la realización de dichos delitos intentados concurre la agravante de multirreincidencia del artículo 66.5ª en relación con el 22.8 del Código Penal .

En efecto consta a los folio 17 a 22 la hoja histórico penal del acusado, con los antecedentes que figuran en el escrito de acusación de Ministerio Fiscal y recogidas ahora en los hechos probados, reveladores de las tres condenas firmes que se describen en el factum, las tres por robos con violencia o intimidación (uno con pena de 4 años de prisión; otro con pena de 2 años de prisión y el otro con pena de 3 años y 6 meses de prisión, estos dos último en la misma sentencia condenatoria), sentencias firmes y ejecutorias anteriores a los hechos, con condenas cumplidas y siendo la fecha de extinción según la hoja histórico penal, en fecha 24.09.2023, tan solo cuatro meses antes de estos hechos, por lo que al momento de su comisión no estaban canceladas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 1, c) y d) del CP.

En cuanto a la agravante de disfraz del art. 22.2.º CP que aplica el Ministerio Fiscal en relación al delito de robo en la farmacia,debe señalarse que esta agravante, no viene definida en el Código Penal, y exige para su aplicación el empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual, teniendo su fundamento y naturaleza en «obstaculizar», «dificultar», o «impedir» la identificación del autor de un delito, y en este sentido se aplica cuando quien perpetra un hecho en concreto y acude al lugar donde lo lleva a cabo con un elemento que le cubre su rostro de alguna manera, y que puede ser considerado como disfraz, cuyo objetivo principal es dificultar o impedir esa identificación por la propia víctima del delito, o de terceros que pudieran, también, hacerlo respecto a quien ha sido el autor del ilícito penal. Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito ( por todas STS 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12), precisando que "tal circunstancia de agravación tiene su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".» Pues bien, el visionado de las cámaras que grabaron el hecho en la Farmacia, permiten apreciar como el acusado llevaba anudado al cuello una bufanda que envolvía su cabeza, y con dificultad se aprecian unas gafas que no eran oscuras, elementos que tienen una evidente aptitud para conseguir el fin pretendido de «obstaculizar», «impedir», o «dificultar» la identificación del autor del delito, hasta el punto de que la Sra. Antonia, que tuvo enfrente al acusado y se mantuvo en todo momento a su lado, no fue capaz de reconocerle en la posterior rueda de reconocimiento, haciéndolo con dudas. Por tanto, debe apreciarse dicha agravante en relación a este hecho.

También concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del CP ,en su modalidad simple. La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

a) Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 o 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

b) Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.1 o al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

c) Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

d) Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

En presente caso, la defensa ha aportado en el trámite de alegaciones, un documento emitido por el Servicio de Asistencia en Adiciones, que carece de firma y no se identifica al profesional que lo emite, y consiste en un Informe Social sobre el acusado, del Servicio Móvil de Reducción del Daño de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (SMASD) de fecha 1.04.2024. En él se indica que conocen al paciente desde octubre de 2023, presenta trastorno grave por consumo de cocaína y trastorno grave por consumo de heroína; iniciando el consumo de cocaína con 16 años y a los 17 años comienza a consumir heroína por vía inhalada. Estuvo en prisión durante 18 años y al salir en septiembre de 2023, inicia el tratamiento con metadona en el SMASD, siendo derivado en diciembre a recurso de desintoxicación, causando alta en enero de 2024, desconociendo desde entonces su paradero.

Como hemos advertido, dicho informe ni viene firmado, ni se ha propuesto su ratificación en el plenario y explicar las conclusiones que contiene. No obstante, consta el informe del Médico Forense de fecha 15 de enero (f. 26), esto es, del día siguiente a los hechos, detallando que el acusado le refiere estar a tratamiento con metadona, solicitando su administración, que no fue posible al no encontrarse disponible el SAJIAD, añadiendo que "dado el estado actual del informado NO se administra medicación". Y además las tres víctimas que han declarado, han descrito al acusado con un actuar muy nervioso, lo que fue ratificado por las otras dos testigos, añadiendo Krisna, que a su juicio parecía estar bajo los efectos de alguna droga.

Por tanto, no se ha acreditado que el acusado en el momento de los hechos sufriera una merma notable o relevante de sus facultades volitivas o cognoscitivas, más allá de la afectación en la voluntad, propia de toda persona drogadicta. Es por ello que se aprecia la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP pero simple, descartando la concurrencia de eximente o la muy cualificada.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.-

Concurriendo atenuante y una agravantes es de aplicación lo señalado en el artículo 66.1.7ª del CP.

El delito A) cometido en el establecimiento de Farmacia, conforme a lo dispuesto en el art. 242.2 del CP, tiene prevista una pena en abstracto que abarca de los 3 años y 6 meses a los 5 años de prisión. Al concurrir el subtipo atenuado de menor entidad del apartado 4, y dadas las circunstancias expuestas en los precedentes antecedentes, la pena se rebaja en un grado, con una horquilla que va desde 1 año y 9 meses hasta los 3 años y 6 meses. Como además se comete en tentativa, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del CP, procede la rebaja en otro grado (dado que la ejecución está acaba no consiguiendo su propósito por causas ajenas a su voluntad), entre 1 año y 9 meses hasta 10 meses y 15 días.Y dentro de esta horquilla, debemos aplicar las agravantes y atenuantes apreciadas.

Aunque se aprecia la agravante de multirreincidencia ( art. 22.8ª CP) , y de disfraz ( art. 22.2ª CP) , al concurrir con también la atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª CP) , la regla a aplicar para la determinación de la pena es la regla 7.ª del art. 66 CP, que obliga a valorar y compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes. Este Tribunal considera que en este caso deben compensarse, siendo evidente que por su número y entidad persiste el fundamento agravado, por lo que procede la imposición de la pena en su mitad superior, fijándola en 16 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación al delito B), el tipo penal del art. 242.1 (pena de 2 a 5 años) y 4 (rebaja en un grado por la menor entidad, de 1 a 2 años); y además, al haberse cometido en grado de tentativa, procedemos a rebajar otro grado ( art. 62 del CP) , que abarca de los 6 meses a 1 año de prisión. Al concurrir la agravante de multirreincidencia ( art. 22.8ª CP) , con la atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª CP) , estima el Tribunal que procede la compensación racional de las dos circunstancias, si bien se prepondera un fundamento cualificado de la agravante de multirreincidencia, dado que comete el hecho tan solo cuatro meses después de salir de prisión por cumpliendo penas importantes por delitos de robo con violencia o intimidación, y por eso se fija la pena en la mitad superior de la prevista, de 9 MESES y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sobre la situación personal del acusado, que se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 14.02.2024, y atendida la pena que se le ha impuesto de un total de 25 meses de prisión, de conformidad con el art. 504.2 párrafo segundo, según el cual cuando medie condena, la prisión provisional solo podrá extenderse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta, que en este caso es de un año y 15 días, procede decretar su libertad provisional hasta la firmeza de la sentencia, con las obligaciones de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, al día siguiente si fuera sábado, domingo o festivo, y siempre que fuera llamado, designar domicilio y comunicar cualquier cambio del mismo. Y ello en la consideración de que el acusado lleva en situación de privación de libertad 7 meses, y por tanto, se encuentra próximo el cumplimiento del plazo máximo fijado en la norma, además de haber cumplido el objetivo fundamental por el que se adoptó dicha medida, cual era la celebración del juicio con la presencia del acusado.

SEXTO.- COSTAS.-

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamos a Jean como responsable en concepto de autor de:

A) un DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, DE MENOR ENTIDAD, de los arts. 237, 242.1.2 y 4 del CP, concurriendo las agravantes de multirreincidencia y disfraz, y la atenuante de drogadicción, a la pena de DIECISÉIS (16) MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

B) Un DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD, de los arts. 237, 242.1 y 4 del CP, concurriendo la agravante de multirreincidencia, y la atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE (9) MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se le impone el pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

SE ACUERDA LA LIBERTAD PROVISIONAL SIN FIANZA del acusado, con las obligaciones de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, al día siguiente si fuera sábado, domingo o festivo, y siempre que fuera llamado, designar domicilio y comunicar cualquier cambio del mismo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, ara su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.