Sentencia Penal 598/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 908/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Tal y como anticipó en su escrito de conclusiones provisionales, solicita la defensa la nulidad de todas las actuaciones al amparo de los artículos 11. 1 y 238 y ss. de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE, pues argumenta que al acusado no se le solicitó autorización para acceder al interior de su inmueble, haciéndolo los policías sin su consentimiento, por lo que no hubo autorización ni verbal por parte del acusado ni judicial.

En segundo lugar, igualmente insta la nulidad de actuaciones "por existir una investigación prospectiva con vulneración del art. 24 CE de presunción de inocencia, por cuanto no se justifica la apertura de un proceso penal de unos hechos meramente sospechosos, como es el caso, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, basada únicamente en una prueba nula."

Pues bien, de la prueba practicada se extraen conclusiones antagónicas a las que expone la defensa con legítimo afán auto exculpatorio.

En efecto, el artículo 545 LECrim en una redacción armónica con el artículo 18.2 de la CE establece que, "nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en las formas expresamente previstos en las leyes". La STS 440/2018 (con cita de otras) se hace eco de la doctrina constitucional al señalar que, ( STC 22/2003) "la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su "inviolabilidad" que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar -constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984; 10/2002).

Conforme establece nuestro alto tribunal, los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes:

a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.

d) Debe otorgarse expresamente.

e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001).

h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial.

La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable.

Aplicando los criterios jurisprudenciales al presente caso, el acusado era el único morador de la vivienda y consta que su consentimiento fue prestado de forma válida por reunir los requisitos antes expuestos, extendiéndose la oportuna acta titulada: "acta de entrada y entrega de efectos de forma voluntaria" (folio 34) en presencia de sus vecinos, Pedro Francisco y Alfredo, sin que se encontrase detenido ni en la posición procesal de investigado al tiempo de prestar su consentimiento, resultando detenido posteriormente como consecuencia de toda la droga incautada y así consta al folio 34 la hora de finalización de la entrega y levantamiento del acta y la posterior detención a las 00:45 horas del 20/11 tal y como igualmente se refleja en el atestado (folios 6 y 17 de las actuaciones).

Los dos testigos firman sin presentar oposición ni inconvenientes de ningún tipo y tampoco se reseña nada cuanto estampa el acusado su firma.

Aunque posteriormente volvamos a la declaración del acusado, lo cierto es que en instrucción dijo: "no tuve ningún problema en que entrasen los policías conmigo delante, aunque sacaron de una caja un montón de cosas que él no tenía ni idea que estuvieran ahí"; también dijo que, "esporádicamente consume mefedrona o GHB, vive solo y trabaja en un bar en la calle San Marcos 16, bar "Thick"; un conocido le dijo que si no le importaba que le dejara una cosa y volvería en un par de semanas, un tal Serafin del que no recuerda el apellido. Lo suyo estaba en un neceser, las básculas estaban en el armario, suyo solo era la bolsita de mefedrona y los dos botes de GHB, y el dinero no era suyo"; dicha declaración se incorporó al plenario sometiéndose a contradicción, por lo que fue confrontada al amparo del artículo 714 de la LECrim, negando en el plenario que en el juzgado dijera que permitiera entrar a los policías, pero su primera declaración consta grabada y también trascrita al folio 44 de las actuaciones, y, efectivamente, dijo lo que hemos señalado, sin que ahora se justifique su cambio de versión ni sea creíble la modificación que introduce manifestando que los policías le coaccionaron, amén de declarar en el juzgado que un desconocido introdujo el resto de sustancias (pues solo reconoce como suyo la bolsita de mefedrona y los botes de GHB), y ahora vuelve a cambiar la versión y todo lo achaca a sus fiestas de "chemsex" pues "se ha enganchado a ellas y para eso hacían recolectas, por lo que entre todos compraban drogas y él las guardaba para las fiestas"; frente a lo que manifestó en su primera declaración sobre un consumo esporádico, y nuevamente cambia la versión referente al dinero incautado pues en el juzgado declara que no era suyo y hoy nos cuenta que, "el dinero que había era su ahorro porque cobra en B".

Se compagina su primera declaración ("no tuve ningún problema en que entrasen los policías conmigo delante") con las testificales de los policías actuantes que igualmente analizaremos después.

A mayor abundamiento, el artículo 551 de la LECrim autoriza el consentimiento tácito que es presupuesto de exclusión de la necesidad de autorización judicial y se constata de modo inequívoco mediante actos propios, por cuanto no consta su no oposición que bien pudo haberla manifestado por ejemplo cuando firmó el acta, sino que también consta un acto compatible con su colaboración espontánea, y asimismo se infiere de los testimonios de los agentes. Establece el reseñado precepto: "Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado" (entendiéndose la referencia en la actualidad al art. 18.2 de la CE) . Dicho en palabras de nuestro alto tribunal: STS 951/2007 con mención de otras: "(...) El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental (...)"

También queremos traer a colación la sentencia dictada en esta misma sección: SAP de Madrid, Sec. 15ª, Sentencia 100/2023 de 20 de febrero de 2023, Rec. 188/2023, según la cual, y en supuesto equiparable: "(...) Es en el plenario cuando, por primera vez, de forma sorpresiva, cambia su estrategia de defensa y alega la nulidad del registro, pero su consentimiento fue prestado, no de forma coactiva como mantiene ahora el recurrente, sino de forma clara, haciéndose constar expresamente, como hemos visto.

Además, como él mismo declaró y también lo hicieron los agentes actuantes, el acceso a la vivienda fue facilitado por el propio acusado, no solo el acceso a una parte, sino también a todas las estancias de la misma, lo que pone de manifiesto que el consentimiento otorgado inicialmente persistía. No hubo presión policial (...)"

Descartada la nulidad de la entrada y registro, igualmente se desestima la segunda causa que invoca la defensa sin que exista investigación prospectiva (también conocida como causa o inquisición general, o en su vertiente anglosajona, fishing expedition).El ATS de 9 de julio de 2020 califica como prospectiva la investigación "cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos", pero en el supuesto enjuiciado hubo notitia criminissuficiente para que se pusiese en marcha la investigación judicial del delito, quedando perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación. En el mismo sentido, SSTS 228/2013, 521/2015, 810/2021 o STS 871/2023.

Consecuencia de todo lo expuesto debe otorgarse pleno valor probatorio a la diligencia de entrada y registro efectuada al no apreciarse vulneración de norma alguna.

SEGUNDO. -La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical, pericial y prueba documental.

Como ya hemos adelantado, el acusado cambia por completo su versión en el plenario y ahora achaca semejante acopio a que estaba enganchado a las fiestas "chemsex", pues, "es camarero de la noche y para las chemsex hacían recolectas compraba las drogas y él las guardaba para hacer fiestas", versión no creíble sobre la que hemos expuesto nuestra valoración en el anterior ordinal y que se desmiente por todos y cada uno de los testimonios de los policías actuantes.

Así, todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía: NUM002, NUM003 y NUM004 declaran de forma unísona, coincidente, de manera rotunda narran cómo se inician las actuaciones: "Iban de paisano, la zona es conocida como punto de ocio y venta de droga (menudeo), vieron a una persona en el portal en actitud vigilante, en actitud de espera e identifican a Jacobo quien les dice que va a comprar droga procedente de ese piso, que le va a vender mefedrona y esa persona vive en el DIRECCION001, por lo que suben". El agente NUM004, manifiesta que: "entran al portal con la puerta abierta", e igualmente los tres declaran que, "al subir se encuentran al acusado saliendo ya de su domicilio a quien le cachean por seguridad (cacheo preventivo) y le encuentran una bolsita con mefedrona, le preguntan si tiene más sustancia estupefaciente en su vivienda y les dice que sí, acceden a la vivienda con su consentimiento y con dos vecinos como testigos, él iba mostrando lo que quería sacar, de forma voluntaria, sin resistencia ni oposición, sin merodear por las dependencias de la casa porque les entregaba sustancia de forma voluntaria, sin que les dijera que quisiera hablar con ningún abogado y lo detuvieron después de incautarle toda la droga". Del mismo modo coinciden en que, "fue amable y educado, colaboró en todo momento" y fue algo muy natural, tal cual (policía NUM006). Se preguntó al agente NUM002 sobre la forma de actuar del acusado y manifestó que, "les ha pasado más veces, que suele ser gente sin antecedentes, no son conscientes de la gravedad de los hechos y colaboran".

Declaró la policía NUM006, Instructora encargada de coger la droga y mandarla para su análisis al INT, "cumpliéndose todos los protocolos en la cadena de custodia".

En lo que atañe a las declaraciones policiales ( STS 308/2020), tiene declarado nuestro alto tribunal que, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad conforma prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al tribunal de instancia; tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E .

Por otro lado, también se reseña en la STS 376/2017: "Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

A continuación, testificó el comprador, Jacobo, quien admite que, "en esa época era adicto y le dieron el contacto de ese chico, los policías le dijeron: sabemos que vas a pillar y él decidió colaborar", añadiendo que, "se sintió un poco intimidado y se puso nervioso". Testimonio esencial porque por más que también intente desacreditar la labor policial el dato relevante es que reconoce que fue a comprar "una pastilla" y que se la iba a vender el acusado porque le facilitaron sus datos (le dieron el contacto de ese chico), no siendo muchas las ocasiones en las que podemos valorar de forma directa el testimonio del comprador que, en el caso, resulta absolutamente franco en lo esencial, siendo también crucial que manifieste cómo llega hasta él, pues al relatar que por entonces era adicto también es notorio que los toxicómanos se trasmiten información relativa a quien comprar y dónde adquirir droga.

Declararon quienes firmaron como testigos el acta que extendieron los policías (folio 34), manifestando Alfredo que, sí firmó, "pero la policía a las malas les hizo bajar", y cuando se le interroga sobre si denunció tal hecho, manifestó que, "no denunció ninguna coacción". Por su parte, Pedro Francisco, manifiesta que, "firmó obligado, que le dijeron si no les llevaban detenidos" extremo que no corrobora el anterior, e igualmente se le interroga de forma más concreta sobre ese extremo y responde que, "no denunció a la policía", sin que ninguna reserva se hiciese constar cuando ambos firmaron el acta, habiendo tenido tres años para denunciar los hechos tal y como los cuentan, por lo que esa falta de reacción a posteriori no se compagina con sus manifestaciones, sin que en el mismo acto del juicio se les viese ni notase violentados sino más bien muy sobreactuados y con una finalidad compatible con intentar exculpar al acusado.

En cuanto a la prueba testifical propuesta por la defensa, no podemos concluir tan solo que nos merecen nula credibilidad los testimonios de Jesús María y Marino, es que afirmamos que han mentido abiertamente con las consecuencias que se dirán, porque ambos reconocen sin pudor ni rubor que han sido aleccionados, el primero admite que, "se ha reunido con su letrado", y el segundo ( Marino) reconoce que, "se ha reunido con el letrado para preparar la declaración".

En tal sentido, como esta Ilma. AP determina en Sentencia nº 109/2023 dictada por su Sec. 2ª, (juicio oral procedimiento abreviado 635/2022): "(...) El testigo, " Germán" previamente juramentado de decir verdad y apercibido con total claridad de que en caso de faltar a la misma podría incurrir en un delito de falso testimonio castigado en el Código Penal con pena privativa de libertad y multa, en un testimonio obsceno, plagado de inveracidades, con una falta absoluta de respeto hacia el Tribunal y a lo que éste representa y, en total incoherencia y frontal contradicción con la declaración del acusado, manifestó que (...) La testigo, " Germán", pareja del anterior, previamente juramentada de decir verdad y apercibida con total claridad de que en caso de faltar a la misma podría incurrir en un delito de falso testimonio castigado en el Código Penal con pena privativa de libertad y multa, en un testimonio igualmente de obsceno e irrespetuoso ... manifestó que (...) Por lo dicho anteriormente, los testimonios de los dos testigos anteriores demandan la incoación de un procedimiento penal para depurar sus responsabilidades por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal (...)"

A partir de semejantes declaraciones solo podemos inferir que todos han sido aleccionados previamente, testigos que no han declarado con anterioridad y que quieren contribuir a la exculpación del acusado para avalar su tesis relativa a que se juntaban a menudo en su casa y "hacían fiestas de sexo y sustancias estupefacientes", poniendo un dinero a la semana, aunque se veían más de un día a la semana. Olegario, quien dice que Marcial es uno de sus mejores amigos, manifiesta que, "quedaban todos los fines de semana con más gente, Marcial siempre tenía la sustancia y hacían fiestas de sexo y sustancias estupefacientes, cuando él llegaba la droga hay estaba allí, ellos ponían el dinero y consumían GBL, metanfetamina y mefedrona". Onesimo dicen que, "se reunían dos días a la semana y que eran fiestas muy largas pues comienzan a las 12 o 12:30 de la noche y termina a las tres o cuatro de la tarde", y el último testigo, Benjamín ya las alarga mucho más porque dice que, "esas fiestas duraban a veces tres días, eran cinco o seis y después invitaban a más gente".

En fin, quedan todos los testigos de descargo desacreditados por lo ya expuesto y porque hay que traer de nuevo a colación las contradicciones en las que incurre el acusado, debiendo reiterar que en su primera declaración dijo que un desconocido le metió el resto de sustancias (de quien no recuerda el apellido) y tres años después todos eran conocidos, pero para celebrar fiestas multitudinarias en las que se reunían para practicar sexo y consumir sustancias estupefacientes. Si su versión actual fuese la verdadera, teniendo tantos amigos incondicionales como quiere hacernos creer ahora, desde un principio habría relatado lo mismo, tratándose ya no de versiones algo distintas sino antagónicas.

Por último, declararon los peritos del INT autores del informe que obra a los folios 91 a 94, funcionarios NUM007 (jefa del servicio) y NUM008, quienes ratifican su dictamen (dictamen M21-13772) sobre once evidencias, incidiendo en que todas estas sustancias químicas son sustancias prácticamente puras y en cuanto al GBL, que en cuanto ingresa en el organismo se trasforma en GHB, teniendo una pureza del 95% y a partir de 12,5 ml., ya se considera susceptible de ser empleado para tráfico de drogas. Fue muy gráfica la jefa del servicio cuando se le preguntó por el Ministerio fiscal referente a lo que dice el acusado que consume a diario y respondió que, "si se tomase a diario 2 gramos de mefedrona y medio bote de GBL esa persona estaría muerta".

A preguntas de la defensa, declaran que garantizan cien por cien que la sustancia entregada es la analizada, sin margen de error. Sobre las sustancias declaran que son análogas y muy peligrosas y sobre el 3CMC y 3MMC manifiestan que se fiscaliza el 18/02/2023 pero es un análogo estructural de mefedrona y la mefedrona está sometida a fiscalización desde 2011, incide en que, "son isómeros súper similares, prácticamente iguales como si fuera de un gemelo de una persona" y en que "se han registrado muchísimas muertes por consumo de estas sustancias solas o en combinación con otras como GBL transformado en GHB, cocaína etc. etc." Reitera que, "los isómeros 3 son isómeros posicional del 4 y es un análogo estructural de mefedrona súper similar y cabiendo esperar el mismo efecto".

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a tenor del artículo 368.1 CP, según el cual: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud".

Delito de peligro abstracto en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva. No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva, teniendo presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, siendo suficiente la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior. Por lo tanto, la conducta típica se integraría con solo detectar un propósito serio de realizarlas porque con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

La jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, considerándose que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, ello permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, entre tantas).

Aplicado al supuesto enjuiciado y al hilo del informe que emite el SAJIAD, lo vamos a repetir, también la jurisprudencia en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, descartándose igualmente que su destino fuese el de consumo compartido, habiendo quedado totalmente desacreditados los testigos de descargo y siendo contradictorias las versiones del acusado.

En todo caso, conforme a jurisprudencia consolidada, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, se exigen los siguientes requisitos:

a/ Los consumidores que se agrupan han de ser adictos. Aplicado al supuesto enjuiciado, no basta con que declaren los amigos del acusado que todos se reúnen para celebrar ese tipo de fiestas en las que también consumen porque tienen que probar que tienen las mismas adicciones, aunque se trate de "consumidores de fin de semana", pero insistimos, no basta con la palabra de sus amigos, máxime cuando ha quedado anulada su credibilidad.

b/ El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, habiendo declarado por ejemplo el testigo Benjamín que eran cinco o seis y después invitaban a más gente; otro, Jesús María, quien ha reconocido haberse reunido con el letrado de la defensa, manifiesta que, "ha llegado a ver a ocho personas en una fiesta", sin que de haberse tratado de un testimonio fiable hubiese cabido esa inconcreción, no siendo compatible ello con el requisito exigible referente a que no debe tratarse de "añadidos" desconocidos.

c/ La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo, sin que podamos hablar tampoco de mínimas cantidades.

d/ La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. Requisito que tampoco se acredita.

e/ Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto, cuando aquí se describe por los amigos del acusado una vivienda que a modo de supermercado siempre tenía mercancía disponible.

De conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala del TS de 19.10.2001, en relación con el consumo medio diario de MDMA y en cuanto a la aplicación de la agravante de notoria importancia, establece la misma a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 atendiendo a las cantidades de sustancia base o tóxica. En dicho acuerdo para la metanfetamina se fija en 30 gramos la cantidad de notoria importancia, y si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario es de 0,06 gramos, por lo que, admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 0,30 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias mayores, siendo superior la que poseía el acusado, unido a la variedad de sustancias (GBL, mefedrona, cocaína y ketamina), unido a los útiles incautados aptos e idóneos para la dosificación, distribución y venta de la droga y unido al dinero fraccionado que igualmente poseía sin que justifique su destino lícito, declarando primero que no era suyo y después que son sus ahorros porque cobra en B.

En consecuencia, sobre la base de los referidos presupuestos, aplicando la doctrina expuesta a las concretas circunstancias del caso que enjuiciamos, se constata que la sustancia incautada la tenía almacenada el acusado preordenado al tráfico, contando además y como colofón, con el inestimable testimonio de un comprador quien le identifica y declara que le dieron su contacto y fue a esa casa a por droga.

Por último, se polemiza por la defensa sobre la conclusión de los peritos del INT sobre la sustancia 3-MMC, polémica que podría incluso obviarse porque descontando esa sustancia, tan solo con el testimonio del comprador, las demás sustancias estupefacientes incautadas y los útiles aptos para la distribución y venta ya se pueden calificar los hechos como constitutivos de delito definido.

No obstante, la Orden SND/136/2023, de 17 de febrero, publicada en el BOE en fecha 18 de febrero de 2023 modificó el anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, para la transposición de la Directiva Delegada (UE) 2022/1326 de la Comisión, de 18 de marzo de 2022, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.7 del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas, al objeto de incluir entre otras, la referida sustancia en el anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación. Tal Directiva delegada (UE) 2022/1326 de la Comisión, de 18 de marzo de 2022, en su apartado 8 recoge "la información disponible sugiere que si bien las sustancias 3-MMC y 3CMC suelen venderse y usarse como estimulantes por sí solas, al menos en parte parece que se fabrican, importan, distribuyen, venden y utilizan como sustituto "legal" de estimulantes controlados como la anfetamina, la cocaína, y el MDMA. Además, pueden intentar venderse haciéndolas pasar por otras drogas", pero en cuanto a la fecha de comisión, al ser anterior a la Orden SND/136/2023, lo que queda acreditado es que en consonancia con la conclusión del repetido dictamen pericial, la 3-metilmetcatinona (3-MMC) está relacionada con la 4-metilmetcatinona (4-MMC o mefedrona) fiscalizada ésta última en la lista II del Convenio de 1971 por lo que cabe esperar los mismos efectos tóxicos y grave daño a la salud", insistiendo la jefa del servicio en el plenario en que son sustancias prácticamente iguales.

Muy recientemente nuestro TSJ ha analizado de forma amplia la cuestión: STSJ de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 344/2024 de 11 Sep. 2024, siendo la cursiva de la Sala: "(...) La Sentencia apelada razona cumplidamente por qué está plenamente acreditado en la causa que el 3-CMC y el 3-MMC son drogas de abuso muy peligrosas, asimilables a la metanfetamina, que causan grave daño a la salud, pudiendo llegar a ocasionar la muerte, con lo cual la subsunción en el tipo aplicado es inobjetable.

En el plano del principio de legalidad, no cabe olvidar que resulta también plenamente acreditada por la pericial practicada que estas sustancias forman parte de las llamadas "nuevas sustancias psicoactivas (NSP)", que se caracterizan por su continuada aparición y se fabrican precisamente para eludir las medidas jurídicas de fiscalización... Se trata, en abierto fraude de ley -prevaliéndose del carácter de norma en blanco del tipo-, de adelantarse a la tarea legislativa de prohibición expresa de sustancias que, de novedosa creación, tienen la misma fórmula molecular que otras fiscalizadas, pero con leves alteraciones estructurales...De ahí que, demostrados los efectos gravemente nocivos para la salud de la NSP -lo que resulta en todo caso inexcusable-, así como, claro está, el elemento tendencial del delito, la Sala Segunda no entienda infringido el principio de legalidad penal al considerar típica la tenencia ilícita de tales isómeros, siempre, insistimos, que quede acreditada su peligrosidad para la salud y que la conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error.

(...) Por lo demás, es evidente de toda evidencia que no puede prosperar el mero alegato, huérfano de toda argumentación y prueba, de que no se le puede exigir al acusado la conciencia de la ilicitud de portar estas sustancias no fiscalizadas (3-CMC y 3-MMC.)

Cumple traer a colación lo que dice el reciente ATS de 13 de junio de 2024 (...) Es indiscutible que no puede prosperar el mero alegato de pensar que las dos sustancias no fiscalizadas no eran droga, sin el menor aditamento probatorio, y máxime -huelga mayor comentario-, cuando esas sustancias se llevan ocultas y acompañando a otras,MDMA y cocaína, de las que tal error no se pretende, con toda razón, ni siquiera en términos puramente defensivos.

(...) La Sala Segunda (v.gr., STS 1224/2004, de 15 de diciembre, FJ 1º, roj STS 8114/2004) ha concedido especial relevancia a los informes periciales y se ha basado en los cuatro criterios de los Protocolos Internacionales para considerar las nuevas sustancias como prohibidas: lesividad para la salud en sí misma; nivel de dependencia que crea en el consumidor; número de fallecimientos que provoca su intoxicación; y grado de tolerancia.

Cfr. asimismo, verbigracia, la puntualización que efectúa la Sala Segunda, como obiter dicta -no había sido objeto del recurso-, en el FJ 4º in fine de su Sentencia 197/2004, de 16 de febrero- roj STS 958/2004- reputando sustancia fiscalizada como psicotrópica el GHB desde marzo de 2001, pese a la fecha de la incautación enjuiciada en autos.

También cumple traer a colación, en este sentido, las siguientes palabras de la STS 29/2020, de 4 de febrero- roj STS 204/2020, FJ 4º-, sobre el ámbito de aplicación del art. 359 CP, mutatis mutandis predicables del art. 368 CP: "Los recurrentes argumentan que, más allá del metilfenidato, ninguna de las sustancias por cuyo comercio han sido condenados está incluida en las listas del Convenio de Viena, ni en el Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación. Por ello, y puesto que el informe pericial indica que son componentes que tratan de sustituir a las sustancias fiscalizadas, consideran que sancionar su comercio conforme al tipo penal del artículo 359.1 del Código Penal descansa en una aplicación analógica.

Los recurrentes no tienen razón en sus argumentos. El tipo penal previsto en el artículo 359 del Código Penal sanciona a quien, "sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos". La previsión normativa, de no ser por el principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal, abarcaría la punición de todas las conductas orientadas a la elaboración y comercialización de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas contempladas en el artículo 368 del Código Penal, dado su carácter nocivo para la salud humana (...)

En esta misma línea de pensamiento, recuerda la STS 855/2021, de 10 de noviembre- roj STS 4147/2021-, en su FJ 2º.1: "Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP".

Sobre la naturaleza de dichas sustancias fue ilustrativa la declaración en el plenario de la Perito-jefe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, firmante de los Informes, precisando -en el apartado calificación legal del mismo- cómo estas sustancias intervenidas al acusado, forman parte de las llamadas "nuevas sustancias psicoactivas (NSP)", que se caracterizan por su continuada aparición y se fabrican precisamente para eludir las medidas jurídicas de fiscalización. Dicha Perito informó concretamente cómo, en el caso de la 3CMC y la 3MMC, se trata de sustancias muy toxicas que causan grave daño a la salud pues son isómeros ... posicionales de Mefredona y clefredona, que sí están fiscalizados, asimilables a la metanfetamina, cabiendo esperar los mismos efectos tóxicos y de grave daño a la salud.

Esto es, que el hecho de no estar fiscalizadas al tiempo de los hechos -ahora sí lo están- no les resta su condición de "droga de abuso muy peligrosa" cuyo solo "consumo recreacional" puede provocar efectos tales como los que describió en el plenario-taquicardia, elevación de la tensión arterial, muchísima alteración, crisis psicóticas...-y otros efectos graves que pueden llegar "hasta la muerte" (...)"

CUARTO.-Individualización de la pena. Circunstancias modificativas de responsabilidad.

Según el informe del SAJIAD, único informe pericial obrante en autos en lo relativo a la valoración de su afectación como persigue la defensa, no se acredita ninguna disminución de su capacidad, siquiera sea levemente, sin que en absoluto resulte concluyente. En efecto, ni siquiera estamos frente a un consumidor inveterado. Se reseña por el Sajiad que se inicia a una edad adulta, pues cuenta con cuarenta y cinco años de edad y comienza cuando se traslada a Madrid en 2015: "en contextos de ocio nocturno y vinculado a la práctica de chemsex... asegura iniciarse en el uso de mefedrona a los tres meses de instalarse en Madrid (año 2015) ... Según el peritado, a esa misma edad se inicia en el uso de GHB por vía oral... En 2019 refiere consumir por primera vez metanfetamina por vía pulmonar y mantener un consumo de dos veces al mes y en baja cantidad, hasta la actualidad, según refiere... Desde hace tres años, y en los mismos entornos mencionados en un inicio mantiene un consumo de entre tres y cuatro gramos de mefedrona semanales pudiendo aumentar este durante los fines de semana; un frasco (20ml) de GHB a lo largo de tres días, normalmente fines de semana; y metanfetamina dos veces al mes en una cantidad no inferior a un gramo... se evidencia falta de percepción del riesgo asociado al consumo de sustancias psicoactivas referido", y finaliza: "Desde este Servicio y tras el estudio de las diferentes técnicas aplicadas, se desprende un uso de sustancias psicoactivas desde su edad adulta que ha empezado c afectar a determinadas áreas vitales, sin que contemos con datos suficientes que nos permitan determinar e' alcance del consumo descrito". Insistimos, nada concluyente.

Recordemos que, conforme a consolidada jurisprudencia es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas.Es sabido que las circunstancias modificativas deben ser acreditadas con tanta intensidad como los hechos, por lo que debe constar cómo se hallaba el acusado en el momento de la comisión, cómo influyó esa dependencia en su obrar etc., siendo insuficiente para la aplicación el simple hábito de consumo de drogas, relativamente reciente en cuanto al aumento de las cantidades. La adicción gravees el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, tal y como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En cuanto a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial viene aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes, es la siguiente: a) eximente completa del art. 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta del art. 21.1º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto aplicar en este caso la atenuante analógica ni tampoco como muy cualificada.

En conclusión, no se acredita que padeciera una profunda perturbación hasta una disminución con la entidad pretendida, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta que es lo que exigiría la eximente incompleta, incompatible ello además con su modo de actuar que según sus tesis incluye una planificación organizada, ni tampoco se acredita la existencia de una grave adicción, siendo exigible para aplicar el art. 21. 2.ª CP que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Tampoco apreciamos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que existan lapsus irrazonables en la tramitación. Así, se incoan las diligencias el 21/11/2021, y el 19/12/2022 se dicta auto de acomodación de la tramitación como procedimiento abreviado, dictándose auto de apertura de juicio oral (AJO) el 26 de junio de 2023, debiendo añadir además que el propio acusado se sustrajo de la acción de la justicia dictándose auto de rebeldía el 15/12/2023 hasta que fue hallado y se dejó sin efecto en virtud de auto de 13 de mayo de 2024, teniéndose por designado letrado particular por DIOR de 20 de mayo de 2024 y por presentado por la defensa escrito de conclusiones provisionales el 20 de junio de 2024, remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento que se reciben el 21 de junio, dictándose auto de admisión de pruebas el 22 de julio y señalándose el juicio sin más dilación para su celebración el 31 de octubre de 2024.

Por el contrario, sí apreciamos la existencia de la atenuante de confesión como analógica ex artículo 21.4 CP en relación con el 21.7, pues se realizaron actos con el fin de colaboración con la justicia habiéndose ya iniciado la investigación de los hechos. Su aplicación debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer sus efectos a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Como ha puesto de relieve la Jurisprudencia, la razón de dicha circunstancia no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial por lo que tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, por lo que solo puede verse favorecido con una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87).

Para poder ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, se requiere: a) que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal.

Así pues, en cuanto a la concreción de la pena, partimos del tipo básico previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con pena que abarca una horquilla de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, debiendo imponer la mínima absoluta por los motivos expuestos sin que existan causas para exacerbarla más allá, en relación también con el art. 66. 1. 1ª CP.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito, por lo que partiendo del prudente arbitrio ex art. 53. 2 del CP, en relación con el artículo 377 del mismo texto legal, se considera ajustada la multa que insta la acusación.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 56 del CP, imponiéndose pena de prisión inferior a diez años, igualmente se le sanciona con la solicitada por el Ministerio fiscal.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el tribunal decide: