Sentencia Penal 543/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1385/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO. -Antes de nada, en el recurso se solicita como prueba una pericial consistente en aportar un informe "sobre la valoración de bien inmueble aportado por la acusada a sociedad mercantil en ampliación de capital". Así mismo, se invoca en primer lugar "quebrantamiento de las normas procesales por denegación indebida de prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española". En este motivo se queja la recurrente de la inadmisión de la prueba pericial que intentó aportar dicha parte al inicio del juicio. El responder a estas dos cuestiones se hace innecesario por lo que se expondrá a continuación.

SEGUNDO.-Lo que se interesa en el recurso es la revocación de la sentencia dictada en primera instancia con condena a las acusadas o subsidiariamente la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado, acordando devolver la causa al Juzgado de lo Penal para nuevo enjuiciamiento. A juicio de la recurrente, el Juzgador ha cometido un error en la valoración de la prueba y una infracción de Ley al deducir que las dos ampliaciones de capital objeto de esta litisno se han realizado en perjuicio de los acreedores. Expone en este sentido, que la prueba documental obrante en autos permite deducir ese elemento subjetivo y la sentencia de instancia no la ha tenido en cuenta, siendo insuficiente la "estructura racional del discurso valorativo hecho por el Magistrado".

Se subraya en el recurso que la sentencia de instancia reconoce el derecho de crédito de la denunciante y la disposición patrimonial efectuada por las hermanas consistente en ampliar cada una de ellas el capital de dos empresas, aportando sus respectivas viviendas familiares a cambio de un número de participaciones sociales, y añade que "no cabe duda que esta disposición patrimonial logra excluir los bienes inmuebles de las posibilidades de ejecución". Los documentos obrantes en autos acreditan que: las acusadas se personaron el 4 noviembre 2011 en el proceso de ejecución habido para cobrar la deuda (doc. 3.g aportado con el escrito de acusación particular), y por tanto, tenían pleno conocimiento del mismo y de sus consecuencias, existiendo un decreto de fecha 14 octubre 2011 por el que se acordó el embargo de la vivienda de Valle objeto de este procedimiento (doc. 3.c del escrito de acusación particular). Existe también un decreto de 13 septiembre 2013 por el cual se acordó el embargo de las cuentas de Valle, logrando así cobrar unos 11.000 €, la única cantidad que se ha logrado cobrar; posteriormente los acusados constituyen dos sociedades, el Grupo empresarial Astigi, S.L, la cual nunca tuvo actividad y se encuentra participada por los acusados, y la sociedad Blue Naturral Invesments, S.L, participada por la acusada Flora y su marido. Con posterioridad, el día 20 noviembre 2013, la acusada Valle transmite su vivienda habitual sita en las Rozas, la cual había sido previamente embargada, a la empresa Astigi, S.L. a cambio de 1.000 participaciones sociales. Por su parte, la otra acusada, Flora, enajenó la mitad indivisa de su vivienda habitual por importe de 10.000 € a la otra entidad Blue Natural Investments, S.L. El 15 septiembre 2014 se decreta el embargo de los saldos en cuenta corrientes y de las cantidades pendientes de devolución por la AEAT de Valle y de Flora. El "11 diciembre 2024" la vivienda de Valle es adquirida por el grupo empresarial Luhaga S.L., sociedad en la que tienen participación los tres acusados (informe de la Guardia Civil). Los posteriores intentos por ejecutar el crédito resultaron frustrados. Las acusadas han recuperado la propiedad de sus viviendas. El informe de la Guardia Civil obrante en autos apunta a como los acusados crean sociedades sin actividad alguna, participadas a su vez por otras sociedades que a su vez están participadas por más sociedades y que no obedecen a una finalidad legítima de negocio, sino como instrumento para la ocultación de bienes y/u otros objetivos fraudulentos. Además, los importes por los que se ejecutan las viviendas son evidentemente muy inferiores a su valor real. Esto tiene una incidencia importante, puesto que supone una disminución de su patrimonio, toda vez que, en el caso de Valle, es claro que su vivienda no tiene un valor de 10.000 euros, que es el valor que tendrían sus participaciones en la sociedad de haber sido embargadas. Con respecto al acusado Moises, se expone que según el informe de la Guardia Civil, las acusadas junto con su padre, forman un entramado societario formado por más de treinta empresas con participación en ellas de los acusados y de terceros, y que crean sociedades sin actividad alguna participadas a su vez por otras sociedades que a su vez están participadas por más sociedades y que no obedecen a una finalidad legítima de negocio, sino como instrumento para la ocultación de bienes y/u otros objetivos fraudulentos. Así, se añade en el recurso, que si únicamente nos centramos en las sociedades creadas para la obtención de los inmuebles, vemos como en el año 2014 se crea la sociedad GRUPO LUCIBLU S.L. participada por Dña. Valle, Dña. Flora, Blue Natural Investiments S.L. y Grupo Empresarial Luhaga S.L.

La empresa Blue Natual Investimens S.L. a su vez estaba participada por Dña. Flora y su marido D. Carlos.

El Grupo Empresarial Luhaga S.L. que a finales de 2014 adquirió (según el informe de la Guardia Civil) el inmueble de Las Rozas de Dña. Valle, estaba participada por Dña. Valle, por Grupo Empresarial Astigi S.L. y por Explotaciones Madrigal S.L.

A su vez, Grupo Empresarial Astigi S.L. estaba participada por D. Moises, por Explotaciones Madrigal S.L. y por Explotaciones Rurales Astigi.

Por su parte, Explotaciones Madrigal estaba participada por Dña. Flora, Dña. Valle y Care Pharma S.L; por su parte, Explotaciones Rurales Astigi S.L. estaba participada por Dña. Flora, Dña. Valle, D. Moises y por Dakota Investimens and trading S.L.

Care Pharma S.L. estaba participada por Dña. Valle, Dña. Flora y los también hermanos Aquilino y Lorenzo. La sociedad Dakota Investimens and trading S.L. participa gran parte de las sociedades del entramado, si bien la Guardia Civil no recoge en su estudio información sobre la misma.

Así las cosas, se añade en el recurso, parece evidente que la intención no es otra que la de entorpecer una labor investigadora y la de ocultar el control real de las sociedades en las que, de una forma u otra participa el Sr. Moises.

TERCERO. -Como es sabido, la anulación de la sentencia absolutoria, procede cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. En este sentido el art. 792.2 de la LECR en la redacción dada por la Ley 41/2015, permite al Tribunal de la alzada anular la sentencia absolutoria y prevé el reenvío de la causa al órgano que la dictó, con inclusión de un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, si debe extenderse al Juicio Oral, así como acerca de la existencia de una posible pérdida de imparcialidad o apariencia de tal, que determine la necesidad de una composición distinta del órgano judicial de primera instancia para el nuevo enjuiciamiento. El referido precepto establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

CUARTO.-En el presente caso, el Magistrado a quo ha llegado al fallo absolutorio con el siguiente argumento: Por tanto las acusadas Valle, incorpora su piso al patrimonio de la Entidad Grupo Empresarial Astigi SL, pero en este momento como acredita está a su nombre y no está inscrito el embargo sobre el mismo de la cantidad adeudada a Doña Frida, teniendo la titularidad de participaciones sociales suficientes para abonar la cantidad que se le reclama; Flora, incorpora su piso al patrimonio de la Entidad Blue Natural Investments SL, pero en este momento como acredita está a su nombre y no está inscrito el embargo sobre el mismo de la cantidad adeudada a Doña Frida, teniendo la titularidad de participaciones sociales suficientes para abonar la cantidad que se le reclama y el acusado Moises, no se acredita que tuviese participación en la actuación de las acusadas.

Esta Sala aprecia que estos argumentos que se exponen en la sentencia de instancia y que justifican a su juicio, el pronunciamiento absolutorio, son manifiestamente erróneos. El artículo 257.1 CP (actual delito de frustración de la ejecución), en su redacción vigente en la fecha de los hechos, que es la operada con la reforma de la LO 5/2010, de 22 junio, establecía que (la negrita es de esta Sala):

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

El delito de frustración de la ejecución es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

La STS 129/2003 establece que: "(...) El alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Este no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

Así mismo la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, establece que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.» Este resultado de riesgo se produce en el caso actual con la transmisión, aunque fuera ficticia, de la finca que con anterioridad figuraba en el patrimonio del recurrente al situarla formalmente fuera del alcance de sus acreedores, desde el momento en que se la hace aparecer a nombre de un tercero no obligado. Por ello, la existencia de otros bienes embargados, cuyo valor por otra parte no consta, no impide apreciar la existencia del delito, salvo que se acreditara su suficiencia para satisfacer la deuda (...) Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (...)"

La STS 1117/2004: "(...) Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión «en perjuicio de sus acreedores», que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1.ª Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.ª La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo, una parte del dolo.

3.ª Se constituye así esta figura penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento...

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28 may.1979 , 29 oct. 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6 may.1989 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito...

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio (...)"

E igualmente traemos a colación la reciente STS 495/2023: "El acusado, anticipándose a una posible declaración de responsabilidad individual en concurso, colocó su patrimonio personal en una sociedad. La tipicidad no exige que se impida la eficacia del procedimiento de ejecución: basta con que se dificulte su eficacia".

Otro supuesto equiparable es la STS 711/2022, que confirma la condena en la modalidad de impedir la eficacia de un procedimiento ejecutivo o embargo judicial de previsible iniciación del art. 257.1.2º CP, en un caso en el que los acusados, en previsión de tener que atender las indemnizaciones económicas de los trabajadores de la empresa que administran y que se encuentra en estado de pérdidas, urden el plan de poner a salvo su patrimonio personal sacando la participación de una empresa que es titular de una nave de evidente interés económico y otras participaciones. Así, se describe la actuación de los acusados, quienes, ante la situación de crisis por la que atravesaba su negocio y ante la probabilidad de que tuvieran que asumir un coste de indemnización laboral, respecto de unos trabajadores de cierta antigüedad en la empresa, decidieron poner a salvo sus bienes, sustrayéndolos de esta forma a los créditos que surgirían para la sociedad. Se dilató, dificultó o impidió la satisfacción del acreedor. El delito se comete, en las muchas variedades que puede ostentar, siempre que, de modo intencionado, se sustraigan u oculten bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación. El objeto de protección era su crédito y la norma que nos ocupa garantiza el proceso ejecutivo como cauce ineludible para conseguir realizarlo, cauce que quedó afectado y se ha prologando innecesariamente con las artimañas urdidas por el acusado.

Por otro lado, como así resalta la doctrina (DÍAZ TORREJÓN/VALVERDE MEGÍAS), con reseña de SSTS 63/15 u 867/13, "aunque no faltan decisiones jurisprudenciales que han exigido el delito de alzamiento de bienes la producción de un perjuicio real para los acreedores, son mayoritarias las sentencias que ponen el acento o subrayan no el perjuicio patrimonial, sino el designio o propósito de hacer ineficaz la acción que los acreedores pudieran emprender para la efectividad de sus créditos; doctrina jurisprudencial que pone el momento consumativo en el simple acto de realizar una disposición sobre el propio patrimonio que coloque al deudor en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, siempre y cuando tal acto haya sido cometido con intención de perjudicar a los acreedores, intención que dota de tipicidad penal a su conducta".

Por tanto, conforme a las consideraciones jurisprudenciales expuestas, el argumento referente a que no estaba inscrito el embargo de las viviendas, no impide apreciar el delito de alzamiento de bienes, toda vez que lo relevante en este caso es que las acusadas sí tenían conocimiento del proceso de ejecución que había en trámite para el cobro de la deuda, y dicho conocimiento se acredita con el doc. 3.G) acompañado con el escrito de acusación particular, relativo al escrito de oposición a la ejecución provisional presentado por las acusadas.

Otro argumento que emplea el Juez a quo es el relativo a que las acusadas tenían la titularidad de participaciones sociales suficientes para abonar la cantidad que se le reclama. Este argumento, conforme a la jurisprudencia expuesta, tampoco permite excluir la tipicidad de la conducta, toda vez que no se exige para su apreciación una insolvencia total, y en todo caso, el hecho de que esas dos viviendas pertenezcan a una sociedad, aunque la misma esté participada por las propias acusadas, es un hecho que de por sí dificulta la posibilidad de realización o embargo de dichos bienes, y otro dato relevante sobre esas participaciones sociales, es que, conforme a los hechos probados, las mismas tienen un valor de 1.000 €, en un caso, y en el otro, 10.000 €, valores éstos manifiestamente inferiores al valor de las dos viviendas objeto de esta Litis.Por otro lado, el hecho de que las acusadas hayan recuperado la titularidad de los bienes afecta a la fase de agotamiento del delito, sin excluir la consumación de la conducta ya realizada.

Por lo que se refiere al acusado Moises, la sentencia de instancia basa su pronunciamiento absolutorio en la no constancia de su participación en la actuación de las acusadas. Sin embargo, nada se argumenta sobre la documental obrante en autos acreditativa del entramado de empresas y en especial la acreditativa de que el Grupo empresarial Astigi, al que fue a parar una de las viviendas, pertenece en un 16,94% a otra empresa administrada por el acusado.

Para terminar, tampoco en la sentencia de instancia valora la prueba documental obrante autos, remitiéndose únicamente a la misma para concluir la acreditación de los hechos declarados probados, pero no establece, insistimos, análisis alguno de la misma.

Por todo lo expuesto, la motivación de la sentencia recurrida es claramente insuficiente y errónea, y por todo ello, procede la estimación del recurso y declarar la nulidad de la sentencia, que ha de extenderse al acto del juicio para que éste pueda celebrarse permitiendo a las partes realizar las preguntas oportunas sobre los temas controvertidos, permitiendo la aportación de la prueba pericial instada por la recurrente, lo que conlleva que debe ser celebrado por otro Magistrado que garantice el principio de imparcialidad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada ( art. 240 Lecrim) .