Sentencia Penal 98/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 254/2025 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado se sustenta en cinco motivos.

En el primer motivo alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Expone que la base probatoria de la condena resulta manifiestamente insuficiente al existir una zona de incertidumbre sobre la concreta participación en los hechos de su patrocinada. Para determinar la participación de su patrocinada solo se dispone de los pantallazos de wasap y del resguardo de entrega de la agenda de transporte. En cuanto a los pantallazos que obran en los folios 19 a 67 son fotocopias aportadas a la denuncia, no cotejadas a presencia del LAJ e impugnados en el escrito de defensa. En cuanto al resguardo de entrega de la agencia de transportes, folios 207 a 217, no impugnados, consta que el DNI de la persona que recibió el paquete es el NUM000 que no es el DNI de su patrocinada, que como consta en la sentencia es NUM001. De las pruebas practicadas no resulta acreditado que la acusada participara ni en la compra del teléfono anunciado en wallapop ni en la recepción del mismo. El teléfono que contactó con la denunciantes no se identifica en los pantallazos de wasap, sino que lo localizó la Guardia civil mediante gestiones con wallapop identificando dicho número con el NUM002( folio 9 del atestado) y el agente de la Guardia civil que depuso en juicio afirmó que hicieron gestiones con la compañía e identificaron que el titular de la línea era Carlos Francisco, pero descartaron su participación ya que había sido dado de alta el 19-5-2021 habiendo ocurrido los hechos antes, sin llegar a hacer gestión para identificar al anterior titular. En el folio 8 del atestados se hace constar como teléfono de contacto de su patrocinada el NUM003, por lo que de dichos documentos la conclusión probatoria de la sentencia "desde el número de teléfono de Loreto se mantienen dichas conversaciones "es insuficiente pues de dichos documentos no se puede realizar dicha afirmación.

En cuanto a la recepción del paquete según la documentación de la agencia MRW (folios 207 a 217) resulta que el DNI de la persona que recogió el mismo es el NUM000 que no coincide con el de su patrocinada y se recoge que el teléfono real del cliente que hace la recogida es el NUM004 que tampoco coincide con el de su patrocinada. Concluye el recurrente que no existe prueba directa ni indiciaria de la que se pueda concluir que su patrocinada tuviera participación alguna en la compra del teléfono que se anunciaba en wallapop ni que recibiera dicho teléfono en su domicilio.

En el segundo motivo se expone infracción de ley por indebida aplicación del art.248 del C.penal. Alega el recurrente que en la sentencia se recoge "la acusada no abonó cantidad alguna por el teléfono a la vendedora" con posterioridad a la remisión del teléfono anunciado en wallapop, no previamente, por lo que no puede afirmase que nos encontremos ante un engaño precedente, sino "subsequens" el cual nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Además, continúa el recurrente, se requiere que el engaño sea bastante y por todos es conocida la operativa de comprar por wallapop en donde el comprador tiene que ingresar el dinero en la plataforma y una vez que la vendedora recibe la notificación de ingreso es cuando se envía el producto. Según los hechos probados de la sentencia, el pago debía hacerse con posterioridad a la entrega del producto, por lo que puede afirmarse que nos encontramos, en todo caso, ante un "engaño burdo" que hubiera podido ser evitado por la víctima con una mínima reacción de autoprotección.

En el tercer motivo alega error en la valoración de la prueba por el hecho relativo a que la acusada se hizo pasar por Raquel y contacto con las denunciantes. En este motivo el recurrente vuelve a reiterar argumentos que expone en el motivo primero de recurso, añadiendo que en la denuncia presentada por Raquel, a la que se refiere los hechos probados, y que consta en la causa, no hay dato alguno del que se puede deducir la participación de su patrocinada, argumentando que la afirmación relativa a que la acusada se hizo pasar por Raquel y que se puso en contacto con las denunciantes es arbitraria e injustificada con el resultado de las pruebas del juicio.

En el motivo cuarto alega error en la apreciación de la prueba por el hecho relativo a que la acusada recibió el teléfono. Argumenta que en la sentencia recurrida se ha considerado probado que "enviaron el teléfono al domicilio de la acusada, sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, Valencia... la acusada recibió el teléfono y lejos de abonarlo manifestó que las vendedoras debían enviarle 500 euros...". Sostiene el recurrente que en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en el que se valora la prueba, no hay ningún razonamiento del que se pueda construir la deducción que ha llevado a la juzgadora a quo a considerar que el teléfono vendido fue recibido por la acusada. El paquete fue enviado a la la DIRECCION000 de DIRECCION001, siendo el teléfono de contacto de la persona que lo recibe el NUM002 y se entrega a una persona que se identifica con el DNI NUM000, teléfono móvil y DNI que no coincide con el de su patrocinada. El domicilio de su patrocinada si bien está en dicha calle y localidad no es el DIRECCION000 sino el nº NUM005, según las propias notificaciones del juzgado.

Por todo lo expuesto el recurrente solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a su patrocinada.

SEGUNDO.Estando interrelacionados los motivos expuestos se van a resolver conjuntamente.

Conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 149/2022, de 21 de febrero ) (Ponente: del Moral García), en la que podemos leer: "En todo caso, recordemos ( STS 1199/2006, de 11 de diciembre ) ), si bien en relación con el principio de presunción de inocencia), que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 ) y 52/2008 de 5.2 ) ) ya que, la función del Tribunal ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ) )."

Este Tribunal debe determinar si la valoración alcanzada por el órgano de instancia es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, controlando los razonamientos en los que se apoya la decisión.

Los realidad de los hechos hechos no son discutidos por el recurrente, lo que viene a discutir es la participación de su patrocinada en los mismos, y, en su caso, que dichos hechos pudieran ser tipificados como un delito de estafa.

Efectivamente, no hay prueba directa de que la acusada se interesara por la compra de un teléfono anunciado en la plataforma de wallapop y haciéndose pasar por Raquel contactara con las personas que habían anunciado su venta, ni tampoco prueba directa de que la acusada recibiera el teléfono en su domicilio y que recogiera ella el paquete, pero sí hay prueba indiciaria al respecto. Es cierto que la juez a quo yerra cuando expone que en el folio 8 queda acreditado que el teléfono desde que se mandaron los wassap (conversaciones entre comprador y vendedor) fuera titularidad de la acusada. Tiene razón el recurrente en lo que expone, al respecto en sus motivos de recurso, pero no obsta a que sea razonable la inferencia que se realiza en la sentencia en cuanto a autoría de la acusada en los hechos.

La documentación remitida por la empresa que realizó la entrega da veracidad al testimonio de las denunciantes y a los pantallazos de wassap que aportaron a la denuncia, que, por otro lado el recurrente, pese a sostener que los impugnó, los da validez en lo que le beneficia. Como expone la juez a quo, y así comprobamos una vez visualizada la grabación del juicio, y la documentación obrante en autos de la empresa de mensajería que realizó la entrega del móvil, este se entregó en la DIRECCION000. En el plenario la acusada reconoció que en dicho domicilio residen sus padres y a preguntas del Ministerio fiscal, sobre si cuando ocurrieron los hechos (abril de 2021) residía en dicho nº DIRECCION000 en lugar del nº NUM005 donde reside en la actualidad, contestó " no, no se, no me acuerdo", figurando en el folio 73 de la causa certificado del padrón en que figura que en el referido DIRECCION000 a fecha 25 de junio de 2021 figuraba empadronada la acusada. Si bien es cierto, como expone el recurrente, que en la documentación de entrega el DNI de la persona que recibe la entrega y el teléfono no son coincidentes con los de la acusada,( datos que suelen ser dados verbalmente por el receptor) si figura, folio 211, como expone la juez a quo, que la persona que recoge el paquete es " Loreto". Frente a tales datos que le fueron expuestos a la acusada, como se observa en la grabación, se limitó a manifestar que ella no recibió el teléfono y que " puso una denuncia porque a mí me suplantaron la identidad. .."( denuncia que no porta ni obra en la causa)

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Esta Tribunal, no valora si se pudo practicar más o menos prueba o si la inferencia que vincula los indicios o hechos-base con la conclusión pudo ser más o menos contundente, sino aquella solidez desde el canon de su suficiencia o carácter concluyente, que esta Sala constata.

A este respecto, para que surja la duda razonable, que provoca que, ex. art. 24.2 CE, se deba absolver a la persona acusada no basta con la presentación de cualquier hipótesis, sino de una que, atendidas las circunstancias de caso y según máximas de experiencia, pueda ser mínimamente plausible, y en este caso, frente a los datos que vinculan a la acusada con los hechos, no se nos ofrece ninguna otra concreta hipótesis alternativas ni explicaciones coherentes y probadas lo que puede ser utilizado para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad, estimando por ello que los hechos acreditados son consecuencia de la de la inferencia llevada a cabo en la sentencia del material probatorio con el que contó la magistrado de instancia es lógica.

TERCERO.Los referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa.

El engaño precedente reside en el caso de autos en la simulación por parte del autor de un propósito serio de contratar cuando del contexto en el que se producen los hechos se desprende de manera clara que trató de aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó la otra parte, cuando el acusado tenía la intención desde el inicio de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

La maniobra mendaz en este caso transciende de lo que es un mero incumplimiento contractual en atención a la trascendencia del engaño.

La acusada no tenía desde el inicio intención de cumplir con su parte del contrato, como era la entrega del dinero porque, como expone la juez a quo se hizo pasar por otra persona que, según se ha acreditado, nada tiene que ver con la acusada, comprobando la policía que también es una víctima.

No podemos compartir la alegación del recurrente de que se trata de un engaño burdo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 recoge : " Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo 3 y núm. 243/2012, de 30 de marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo, " un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Sólo el engaño burdo, es decir, aquél que puede apreciar cualquiera o la incuria extraordinaria y absurda, impiden la concurrencia del delito de estafa, porque, en esos casos, el engaño no es bastante, previa evaluación de los parámetros objetivos y subjetivos antes expuestos. Ello supone, incluso, que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003 de 2 de septiembre) ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Caso contrario, los timos más conocidos: la " estampita ", el " tocomocho " etc. quedarían extramuros del Derecho Penal y no podrían ser objeto de condena, como es obvio que no es así, pues, como ha quedado dicho, no se puede pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales ( SSTS 301/2018 de 19 de junio ) ; 573/2018 de 21 de noviembre o 713/2018 de 16 de enero de 2019 ; entre otras).

Los hechos probados evidencian que no estamos ante un engaño burdo o ante una absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia por parte del denunciante. El engaño ha sido suficiente y bastante, y no puede sostenerse una actuación descuidada por parte de la perjudicada, pues la acusada ofreció confianza, le proporcionó su número de móvil, manteniendo conversaciones por WhatsApp de modo que generó una confianza en la perjudicada, dando apariencia de veracidad a su actuación.

CUARTO.En el quinto motivo el recurrente alega infracción de ley por indebida aplicación del art.66.1.6º del C.penal en relación con el art.248 del C.penal debiendo reducirse la pena impuesta.

Alega el recurrente que en la sentencia se señala que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes siendo el importe de lo defraudado 500 euros, no contando que haya causado ningún perjuicio económico a la víctima. La pena impuesta de 2 años es desproporcionada para los hechos objeto de enjuiciamiento debiendo reducirse en todo caso a seis meses dado que el importe está próximo al mínimo, no consta que se haya causado ningún quebranto económico al perjudicado y se trata de un teléfono de segunda mano que se vendía a través de wallapop, ni consta ninguna circunstancia que permita valorar la gravedad de la infracción.

Respecto a la motivación de la individualización de la pena, se dice en ATS 655/2019 de 20-6, que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena : en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-11-2006 (rec. 10422/2006); 809/2008, de 26 de noviembre, STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26- 11-2008 (rec. 10416/2008); 854/2013, de 30 de octubre STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-10-2013 (rec. 85/2013); 800/2015, de 17 de diciembre STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2015 (rec. 505/2015); 215/2016, de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; o 249/2017, de 5 de abril STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-04-2017 (rec. 1121/2016)). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

El delito de estafa tiene un marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión. La juez a quo recoge que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es decir, no concurre atenuantes ni agravantes, por lo que, como expone el recurrente es de aplicación la regla penológica del artículo 66,1, 6º del C.penal " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ......".

La juez de instancia impone la pena en su mitad superior- 2 años de prisión - y en el fundamento de derecho único, para imponer dicha pena alega "atendiendo al modus operandi que haciéndose pasar por otra persona comete el delito y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Entendemos que tales argumentaciones, no son razones fundadas de la pena exasperada que impone. La no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal no permite, por ello, ningún fundamento de agravación y el hecho de que se hiciera pasar por otra persona, precisamente es relevante para la tipificación de los hechos como delito de estafa, su intención de no cumplir desde un momento con su parte del contrato y del engaño al respecto. Ello conlleva a que se estime el motivo por entender que la motivación de la pena en su mitad superior no está motivada en razones fundadas, y teniendo en cuenta que si bien sí se produjo quebranto económico para la víctima el importe está cerca del mínimo para la consideración de los hechos como delito menos grave de estafa - 400 euros- y que la acusada carece de antecedentes penales, se estima procedente imponer la pena mínima de 6 meses de prisión.

QUINTO.No se aprecian razones para imponer, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.