Sentencia Penal 460/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 381/2023 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO. Valoración de la prueba.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de los dos acusados, la testifical de diversos agentes de policía que intervinieron en las vigilancias y en la entrada y registro en el domicilio de los acusados, la testifical de dos compradores de droga, las pruebas periciales relativas a la naturaleza, cantidad y valoración de la droga y demás prueba documental no impugnada por las partes.

EMPEZAMOS ANALIZANDO LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACREDITATIVA DE LA TENENCIA Y VENTA DE DROGA POR PARTE DEL ACUSADO Carlos Alberto.

Son dos los hechos declarados probados en lo referente a sustancias estupefacientes: la tenencia de droga en el domicilio preordenada al tráfico, y las cinco operaciones de venta de drogas.

En cuanto al resultado de la entrada y registro, el acusado y su letrado no cuestionan los efectos hallados en el domicilio, lo cual queda acreditado con el acta de entrada y registro obrante en autos y firmada por la LAJ y su ratificación en el juicio por los Agentes de Policía intervinientes. También ha venido el acusado a reconocer que vivía en dicho domicilio, si bien sostiene que era "provisionalmente". Por ello, refiere el acusado, que lo hallado en el domicilio no le pertenece; en el juicio relató que él residía en la vivienda objeto del registro provisionalmente; que llevaba solo tres meses allí, que allí vivían más personas, entre otras, una amiga suya " Bibiana" quien fue quien le dejó vivir allí y que la droga y demás efectos intervenidos no eran suyos y que él no realizaba operaciones de venta de droga. Esta versión de los hechos ha sido en parte corroborada por los dos testigos D. Armando y D. Eliseo, personas a las que la policía les intervino droga tras salir inmediatamente después de domicilio donde vivía el acusado y quienes negaron haber comprado la droga al acusado. Estos testigos negaron haber comprado la droga intervenida al acusado.

Sin embargo, esta Sala no da credibilidad a estas manifestaciones, al haber sido desvirtuadas claramente por los Agentes de Policía que efectuaron las vigilancias y hallaron en poder de cinco personas diferentes, diversas sustancias estupefacientes nada más salir del domicilio del acusado. Hay que tener en cuenta además que el acusado manifiesta que en dicha vivienda vivían más personas, pero no aporta la más mínima prueba que corrobore esta versión de los hechos; ni proporciona los datos de identidad de esas otras personas. Es más, en el informe registral obrante en autos (folio 22) consta que el propietario de la vivienda es Adolfo, y en el justificante padronal (folio 20) se acredita que se encuentra ahí empadronado Germán; nombres que no coinciden con la supuesta propietaria referida por el acusado, quien dijo llamarse " Bibiana". Por otra parte, el señalar que en dicho domicilio viven más personas es una alegación que efectúa el acusado por primera vez en el juicio, no lo refirió ni en sede policial ni en instrucción, impidiendo así el esclarecimiento de dicha manifestación. En el atestado policial se subraya que en las vigilancias policiales no han observado la presencia de ninguna de estas dos personas (la propietaria y la empadronada), y así lo ratificó en el juicio el Agente de Policía Nacional nº NUM008.

En lo que se refiere a las cinco operaciones de venta de droga, el acusado ha negado en el juicio haber efectuado esas entregas de droga incautadas a los testigos; versión de los hechos corroborada, tal y como ya se ha expuesto por los dos compradores de droga que testificaron en el plenario.

No obstante, sobre el testimonio de los compradores de droga, como dice la SAP Madrid, sección 17, de 5 febrero 2025: no podemos olvidar que de forma habitual, la valoración de la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que " Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

Frente al testimonio del acusado y de los compradores de la droga, contamos con las declaraciones de los Agentes de Policía intervinientes en las vigilancias y que dieron como resultado la incautación de droga a los diferentes compradores instantes después de acceder al domicilio del acusado, y sin haberles perdido de vista desde que salían del piso hasta que les interceptaban con la droga. En este sentido declararon los Policías Nacionales NUM009, NUM010, NUM011, NUM008, NUM012 y NUM013. Todos ellos se ratificaron en las correspondientes actas de vigilancia obrantes en el atestado policial, en las cuales se viene a describir que observan un trasiego constante de personas que entran y salen del piso DIRECCION001 en la localidad de Parla; llaman al portero automático personas de aspecto toxicómano, les abren la puerta de forma remota, acceden al interior del edificio y salen minutos más tarde y sin perderles de vista, les interceptan teniendo en su poder sustancia estupefaciente. Así consta que interceptaron con droga a Claudio el día 11 mayo 2021, el 14 mayo a Higinio, el 18 mayo a Armando, el 25 mayo a Lorenzo y el 10 junio 2021 a Luis Andrés. Obran en actuaciones las cinco actas de vigilancia en los folios 26 al 55.

La Defensa en el acto del juicio vino a poner de relieve la falta de prueba suficiente del piso al que llamaban los distintos compradores de la droga, así como que, ningún agente vio lo que ocurría en el interior del domicilio. Sin embargo, esta Sala, como analizará a continuación, considera que hay prueba suficiente de que se trataba del DIRECCION001 donde vivía el acusado y que era allí donde los compradores adquirían la droga.

Hay que aclarar en este sentido, que las vigilancias fueron un día del mes de abril en el que vieron al acusado entrar y salir varias veces de su domicilio con sus propia llaves, procediendo así a su identificación, y posteriormente en el mes de mayo y junio de 2021 es cuando interceptaron la droga a diferentes compradores, y que los Agentes declararon en juicio más de cuatro años después, por lo que es razonable que no recordaran exactamente detalles concretos de la vigilancia, en especial, el piso y letra del domicilio al que llamaban los compradores y si veían o no cómo llamaban a ese piso. Sin embargo, ello no impide dar por probado que los compradores acudían al DIRECCION001, toda vez que en las diferentes actas de vigilancia así consta que lo veían, bien porque alguno de los agentes lograba meterse en el portal, o bien porque lo veían desde fuera, sin que existan motivos para dudar de estas afirmaciones. Hay que tener en cuenta que, conforme a lo que relataron los agentes, en cada vigilancia eran varios policías los que actuaban; unos se encontraban dentro o cerca del portal y otros fuera controlando a la gente que entraba, y eran éstos últimos quienes se encargaban de avisar a los agentes que estaban dentro o cerca del edificio. Y, de hecho, este detalle concreto fue así puesto de manifiesto en el acto del juicio por el PN NUM009, quien intervino en las vigilancias de los días 12 y 18 mayo 2021 y señaló que él no veía el portal, que era su compañero quien sí lo veía y les avisaba. El PN NUM010 fue también muy claro en este sentido. Relató que él intervino en cuatro vigilancias; en la tercera él se metió en el portal y se fue a la planta de arriba, sus compañeros le avisan de que entran dos personas, uno, al que llaman " Quico" (rumano) quien acompaña a otro que era el comprador; el " Quico" accede con él al portal y ve como esa persona entra en el piso y el " Quico" se va. El PN NUM008 también de forma espontánea comenzó señalando que era la persona que vivía en el interior de ese domicilio porque estaban dentro del bloque. El PN NUM012 también manifestó que él no veía el acceso al piso porque él estaba fuera, pero algún compañero sí lo veía al estar dentro.

Así consta el acta de vigilancia de fecha 11 mayo 2021 ratificada en el juicio por los PN NUM008, NUM009. En dicha acta se hace constar expresamente que observan a personas de aspecto toxicómano acercarse al portal, llaman al portero automático ("apercibiéndose los agentes en varias ocasiones de que pulsan el botón correspondiente al DIRECCION001"), -la cursiva es de esta Sala- abriéndoles la puerta y saliendo instantes después y que a las 12.39 horas ven como una persona toca el DIRECCION001 del portero automático, le abren, accede al interior y sale instantes después, le interceptan con un envoltorio de plástico que resultó ser cocaína; dicha persona era Claudio. En el acto del juicio, sobre esta acta de vigilancia el PN NUM014 vino a describir estos hechos añadiendo que se confirmó que en ese piso se vendía droga porque "estábamos dentro del bloque. Era la persona que vivía allí". Así mismo, el PN NUM009 también vino a describir esta vigilancia en este sentido, añadiendo que el portal él no lo veía, sino que era otro compañero quien lo veía y les avisaba.

En el acta de vigilancia de fecha 14 mayo 2021 intervinieron los PN NUM010, NUM015 Y NUM008. Como resultado de la misma, interceptan a Higinio con hachís. En dicha acta se describe la misma dinámica comisiva anteriormente expuesta, y también se hace constar que ven al que resultó ser Higinio "tocar el botón del portero automático correspondiente al DIRECCION001 ...". En el acto del juicio, el PN NUM008, tal y como ya se ha expuesto, vino a manifestar que sí sabían que se trataba del DIRECCION001, estaban dentro del edificio. El PN NUM010 declaró también en el juicio describiendo las cuatro vigilancias en las que él intervino, señalando que en la tercera intervención que hizo, él se metió en el portal y se fue a la puerta de arriba y sus compañeros le avisan de que entran dos personas en el portal, el " Quico" con otra persona; el " Quico" se va y ve como la otra persona entra en el piso.

Tenemos también el acta de vigilancia de fecha 18 mayo 2021 en el que intervienen los PN NUM013, NUM012 y NUM008, así como el NUM009 y NUM011. En el juicio declararon el NUM009, el NUM013, el NUM008 y el NUM012. En dicha acta consta que el PN NUM008 logra introducirse en el interior del portal; sus compañeros le dan la indicación de que va a subir un comprador, le describen físicamente y observa como dicha persona descrita por sus compañeros "se ubica frente a la puerta del DIRECCION001, llama con los nudillos y pasados unos segundos la puerta se abre desde el interior, accediendo el varón a la vivienda, para volver a salir escasos dos minutos", instantes después le interceptan sus compañeros, resultando ser Armando, incautándole dos envoltorios de plástico que resultó contener cocaína y hachís. En el acto del juicio el PN NUM009 manifestó no recordar los detalles de las vigilancias, si bien manifestó que él el portal no lo veía, pero sí su compañero y les avisaba y que se ratificaba en el atestado. El PN NUM011 manifestó que él personalmente no veía el piso al que accedían los compradores, solo veía el portal y que ratificaba el atestado. El PN NUM008, tal y como ya se ha expuesto, sí que resaltó que estaban dentro del bloque, si bien posteriormente a preguntas de la Defensa señala que no vio acceder a la vivienda.

En definitiva, los testimonios de los Agentes de policía expuestos han sido uniformes y claros al describir como los diferentes compradores accedían al interior de la vivienda en cuestión, salían instantes después y les interceptaban la droga. Es cierto que ninguno de los policías veían lo que ocurría en el interior del domicilio, pero obviamente, ese trasiego constante de personas que veían los agentes, el hecho de que accedieran al piso tras abrirles otra persona, el estar allí escasos minutos y la incautación de droga en su poder sin haberles perdido de vista cuando salían del inmueble, y el hallazgo en dicho domicilio de droga, así como útiles, efectos e instrumentos del delito, permite deducir de forma razonable, lógica y conforme a las máximas de la experiencia, que la droga la habían adquirido en dicho piso.

La naturaleza, cantidad y valoración de la droga resulta de los informes periciales obrantes en autos no impugnados por las partes, documental dada por reproducida (folios 293 al 300 el dictamen analítico, y folios 348 al 357 el informe de tasación).

Por todo lo expuesto, esta Sala llega a una convicción cierta y segura con respecto al acusado Carlos Alberto de los hechos declarados probados.

CON RESPECTO A LA ACUSADA Estefanía también consideramos probado que residía en la vivienda junto con el otro acusado, y que se dedicaba con él a la venta de droga. A continuación, exponemos las pruebas por las que consideramos probado que residía en dicho inmueble. La acusada en el acto del juicio manifestó que ella no residía en ese piso; que estaba separada de Carlos Alberto desde hacía siete años, que tienen cuatro hijos en común, que vive en la DIRECCION000 de Parla, que la detuvieron en la calle cuando se dirigía a un café sito en la DIRECCION001, donde había quedado allí con unas amigas; ella no se dirigía ese día al piso y desconocía a qué se dedicaba su expareja. A preguntas de su letrado contestó que, en esa época, su expareja y ella estaban "regañados", y que el dinero hallado en el piso procedía de un préstamo que ella pidió y que se lo entregó a su expareja para montar un negocio.

Sin embargo, esta Sala no da credibilidad a estas manifestaciones al haber sido desvirtuadas por pruebas en contra, algunas de ellas, y otras, por ser incoherentes e ilógicas. Por el contrario, y como se adelantó, consideramos probado que vivía en la DIRECCION001 junto con el otro acusado, por los siguientes motivos. En primer lugar, la acusada fue detenida, no en la calle como ella sostiene, sino cuando "intenta acceder a la vivienda" mientras se estaba efectuando el registro. Esta circunstancia queda probada con la transcripción policial del resultado de la entrada y registro, no impugnada por las partes, en el que consta expresamente que "una vez iniciado el registro, intenta acceder a la vivienda la presentada como detenida Estefanía, pareja sentimental de Carlos Alberto, momento en el cual los actuantes le comunican su situación de detenida". De hecho, en el acto del juicio varios policías declararon que ella se encontraba en el domicilio que estaban registrando. Así el PN NUM016 manifestó que, en la entrada y registro, la acusada iba a acceder al piso y entonces la detuvieron. El PN NUM008 cuando le preguntaron si vivían allí más personas, respondió que cuando efectuaron la entrada y registro solo estaban los dos acusados y añadió "y así nos lo manifestaron". El PN NUM012 también manifestó que creía recordar que la acusada estaba en el domicilio cuando efectuaron la entrada y registro. En definitiva, varios agentes de policía declararon en el plenario que la acusada se hallaba durante la entrada y registro, incluso uno de ellos llegó a manifestar que trató de acceder al mismo durante dicha diligencia, no existiendo motivos para dudar de lo reflejado en la transcripción de dicha diligencia y de esta manifestación por parte de los Agentes de la Autoridad. Por otra parte, no tiene sentido la afirmación de la acusada de que fue detenida en la calle, toda vez que hasta entonces los policías no conocían a la acusada, puesto que hay que recordar que las vigilancias se centraban en su pareja y hasta ese día no tenían motivos para sospechar de la acusada, puesto que ni la conocían. De hecho, su detención vino motivada, -sino no se entendería-, porque trataba de entrar en el piso. Es más, en la transcripción del resultado de la entrada y registro, no impugnada por las partes, en el folio 155 que es el reportaje fotográfico policial de los efectos y objetos hallados en el domicilio, consta expresamente que el dormitorio nº 2 pertenece a Carlos Alberto y Estefanía.

En segundo lugar, en las declaraciones judiciales realizadas por ambos acusados en fase de instrucción, ambos designan el mismo domicilio, DIRECCION000. La acusada (folio 191) dice expresamente que vive en DIRECCION000 de Parla, y el acusado también señala que vive en DIRECCION000. Es obvio que de ser cierta la afirmación de que llevaba separada de él desde hace 7 años y que no sabía a qué se dedicaba, no estarían residiendo en el mismo domicilio, tal y como declararon ente el órgano judicial de instrucción.

Otra prueba de que la acusada vivía allí es que en el préstamo que solicitó a la entidad bancaria BBVA en el año 2020 (folio 449 vuelto), se hace constar como domicilio fiscal DIRECCION002 vis de Parla. El registro fue en DIRECCION001, pero el acusado manifestó que tenía un negocio en DIRECCION002. Si la acusada no tuviera relación alguna con el acusado y llevase separada de él 7 años, tal y como declaró, no designaría dicho domicilio que está relacionado con su expareja.

Otra prueba relevante es que en el folio 78 del rollo de esta Sala, consta que el acusado fue citado al acto del juicio en la DIRECCION000, y dicha cédula de citación se le entrega a Estefanía.

Por tanto, todas estas pruebas acreditan que los acusados vivían juntos. A mayor abundamiento, la acusada manifestó que tenían firmado un convenio regulador. Pues bien, este convenio pudo haberlo aportado para acreditar su separación y sin embargo no consta en actuaciones, siendo una prueba bastante fácil de aportar. También se ha de tener presente de que es en el acto del juicio y no antes, cuando los acusados manifiestan por primera vez que se encuentran separados y que no conviven juntos, impidiendo así en fase de instrucción el esclarecimiento de este hecho.

Por tanto, acreditado que la acusada vivía con su pareja en DIRECCION001 de Parla, también declaramos probado que se dedicaba con él a la venta de droga, y ello con base en varios indicios, que son: primero, había una relación sentimental con el otro acusado que se dedicaba en ese domicilio a vender la droga, tal y como hemos declarado probado, además convivían juntos ellos solos en dicha casa. Por otra parte, a la acusada no le consta o no acredita fuente lícita alguna de ingresos; en cuarto lugar, las sustancias estupefacientes y los numerosos efectos e instrumentos del delito estaban por toda la casa, en las tres habitaciones y en el salón y algunos de ellos se encontraban a la vista. Así en el reportaje fotográfico policial con los objetos hallados en la vivienda (folios 152 al 166), no impugnado por las partes, consta que en el salón, en un lateral del sofá, de fácil y rápido acceso, había una caja de caudales azul con diversos efectos (folio 163), como son un blíster con 7 pastillas de sidenafil, otro blíster con otras 3 pastillas de la misma sustancia, y una caja metálica gris más pequeña con 6 papelinas de cocaína, 7 recortes para envolver las papelinas, 39 monedas de 1 €, 9 monedas de 2 €, 6 monedas de 50 céntimos, 9 de 20 céntimos, 6 monedas de 10 céntimos. En una mesa del salón una balanza de precisión marca "Pocket Scale" con restos de cocaína en la mesa del salón (f. 162) y en otra mesa también del salón la otra balanza de precisión "Kelex" junto a un recorte de plástico que resultó contener cocaína, y 23 recortes de plástico verde (folios 164 y 165). En el dormitorio de los acusados, consta que había por el suelo y en una repisa abundante dinero en efectivo, como es, 5 billetes de 50 €, 22 billetes de 20 €, 20 billetes de 10 €, 13 billetes de 5 €, 14 monedas de 1 € y dos monedas de 2 €. También se hallaba en el primer cajón de la repisa una caja de caudales de metal con 15 cartuchos de munición y con 2 reactivos de comprobación de oro, dos relojes, uno de Guess y otro de Viceroy y dos machetes. En el dormitorio 1 había también una maleta con cinco navegadores y una radio de un coche y una bolsa con 37 cartuchos de munición, y en el dormitorio 3, en un estante, una caja de cartón con 8 blíster de sildenafilo citrato, conteniendo cada blíster 8 pastillas, otro blíster con la misma sustancia con 7 pastillas y un blíster también con sidenafilo con 3 pastillas; en un armario había una caja de caudales donde había 20 billetes de 50, 55 billetes de 20 € y 86 billetes de 10 €. Por tanto, se encontraron numerosos efectos derivados del delito en todos los dormitorios y en el comedor, a la vista, algunos de ellos, y otros de fácil acceso.

Por todo lo expuesto, esta Sala no alberga dudas de que la acusada se dedicaba también junto con su pareja sentimental a la venta de drogas en el domicilio objeto de la entrada y registro.

También ha resultado probado que todos los efectos intervenidos proceden de la actividad ilícita a la que se venían dedicando los acusados, y ello, dada la habitualidad de la misma y toda vez que no han acreditado ninguna fuente regular lícita de ingresos, y el dinero intervenido se encontraba fraccionado y guardado en diversas estancias de la casa. Es cierto que la acusada Estefanía acredita haber solicitado un préstamo de 9.269,86 €, pero el mismo fue solicitado el 30 octubre de 2020, esto es, bastante anterior a la fecha de los hechos, sin acreditar además que su importe fuera guardado en el domicilio y de la forma tan fraccionada como se encontró el dinero intervenido.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a tenor del artículo 368.1 CP , según el cual: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

En este caso, los acusados poseían droga para traficar con ella y además efectuaron operaciones de venta. Con respecto a la posesión de la droga intervenida en el domicilio, siete bolsas de plástico termoselladas que contenían un total de 0, 951 grs de cocaína, se trata de un delito de peligro abstracto en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva. No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva, teniendo presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, siendo suficiente la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior. Por lo tanto, la conducta típica se integraría con solo detectar un propósito serio de realizarlas, porque con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

La jurisprudencia viene deduciendo el fin de traficar con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, considerándose que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, ello permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, entre tantas).

En este caso, con respecto a esa tenencia de droga hallada en el domicilio, podemos inferir razonablemente que estaba preordenada al tráfico por el hecho de que efectivamente los acusados efectuaron operaciones de venta de cocaína y hachís, que se producían en el interior del domicilio, tal y como se ha declarado probado; en segundo lugar, por estar dicha droga repartida en siete bolsas de plástico termoselladas, esto es, preparada ya para su venta inmediata; otro dato importante es que en la vivienda se encontraron dos balanzas de precisión con restos de cocaína y veintitrés recortes de plástico para envolver la droga, instrumentos necesario para preparar la venta de la droga, y abundante dinero fraccionado en efectivo, así como otros objetos relacionados con la venta de la droga, como fueron dos reactivos para la comprobación de oro, un reloj, marca "Guess", con serie n° NUM007, otro reloj "Viceroy, dos machetes, treinta y siete cartuchos metálico y un revólver de gas comprimido, sin que conste que los acusados tengan un medio lícito de obtención de ingresos ni hayan acreditado su obtención por ningún medio lícito; es más, en cuanto al revólver, consta informe policial acreditativo de que el acusado no ha cumplido con la normativa administrativa necesaria para poder poseer dicha arma. Otro dato revelador de la finalidad de traficar con las sustancias intervenidas en el domicilio es que en el mismo se hallaron recortes de plástico idénticos a los intervenidos a algunos de los compradores, tal y como consta en el atestado policial (folio 108) y expuso así además en el juicio el agente de policía nº NUM016. Finalmente, los acusados no han aportado prueba alguna acreditativa de que son consumidores de cocaína ni de hachís. Todo ello permite inferir razonablemente que la droga hallada en el domicilio era para traficar con ella.

Sin embargo, y por lo que se refiere a la tenencia de comprimidos de sildenafilo, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito del art. 361 del Código Penal. Este tipo penal, en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo) sanciona al "que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general,o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia,y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas". (La negrita es de esta Sala).

Este tipo penal es una norma penal en blanco que hay que complementar con el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. El art. 8 de dicha Ley dispone que será la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios resolver sobre la atribución de la condición de medicamento. El art. 9 de esta Ley señala que todo medicamento elaborado industrialmente precisa, para poder ser puesto en el mercado, la previa autorización de Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios e inscripción en el Registro de Medicamentos. Los artículos siguientes establece una serie de garantías exigibles para la autorización de medicamentos; garantías de calidad, seguridad, eficacia, identificación e información. El art. 19 reseña que un medicamento requiere prescripción médica cuando se encuentro en alguno de los supuestos que dicho precepto describe: a) Puedan presentar un peligro, directa o indirectamente, incluso en condiciones normales de uso, si se utilizan sin control médico. b) Se utilicen frecuentemente, y de forma muy considerable, en condiciones anormales de utilización, y ello pueda suponer, directa o indirectamente, un peligro para la salud. c) Contengan sustancias o preparados a base de dichas sustancias, cuya actividad y/o reacciones adversas sea necesario estudiar más detalladamente. d) Se administren por vía parenteral, salvo casos excepcionales, por prescripción médica.

El art. 111 recoge una serie de infracciones en materia de medicamentos y las califica en leves, graves y muy graves atendiendo a los criterios de riesgos para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia. Entre otras, contempla como "graves", distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización(la negrita es de esta Sala) y como muy graves: 1.ª Poner en el mercado medicamentos de cualquier naturaleza sin haber obtenido la preceptiva autorización sanitaria para ello.2.ª Fabricar, importar, exportar, intermediar, distribuir, dispensar y vender medicamentos falsificados. Esta infracción también se aplicará en el caso de que esta venta se efectúe a distancia."

El art. 361 Cp. , contempla entre otras, como conducta típica, el almacenar para distribuir, medicamentos que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general,o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia,y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas".

Vemos que el art. 361 Cp. contempla una modalidad comisiva con un tenor literal muy similar a la infracción administrativa, que es el almacenar medicamentos para comerciar con ellos careciendo de la necesaria autorización exigida por la ley. El problema estriba en determinar qué tipo de autorización establece la Ley y cuya omisión colma el tipo penal. Para ello tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, el cual reseña en su art. 9 que todo medicamento ha de estar autorizado por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios.

Por tanto, atendiendo a una interpretación gramatical de dicho precepto y armonizándola con las infracciones administrativas recogidas en el Real Decreto 1/2015, de 24 julio, vemos que el tipo penal se centra en los medicamentos y no en el sujeto activo del delito, -el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso aquella autorizada para distribuir medicamentos- para describir la conducta típicamente nuclear; esto es, se refiere a medicamentos no autorizados por la Ley, o productos sanitarios que no cumplan con la normativa legal o que no reúnan unos requisitos técnicos. Este tipo penal, por tanto, atendiendo a su tenor literal, se centra en el medicamento en sí y no en el sujeto activo, que puede ser cualquiera, y por ello, entiende esta Sala, que no se ha de aplicar a los supuestos en que un medicamento concreto contiene la correspondiente autorización sanitaria para ser distribuido, pero no por la persona que efectúa esa distribución, y esta interpretación es más acorde con el art. 111 que acabamos de exponer del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por cuanto que dicha conducta la califica dicha norma como infracción grave pero no como muy grave. De hecho, ese art. 111 califica como "grave" el distribuir un medicamento sin estar autorizado para ello, y como muy grave el distribuir un medicamento sin que el mismo contenga la autorización sanitaria correspondiente.

Hay que tener en cuenta que el Derecho Penal ha de quedar reservado para aquellas conductas que implican una mayor gravedad para el bien jurídico protegido. Está claro que el distribuir un medicamento legal u original (autorizado por la Agencia española de los Medicamentos y Productos Sanitarios) sin estar autorizada la persona para ello, implica un evidente peligro para la salud pública, -y para ello está la sanción administrativa-, pero ese peligro o riesgo es menor que el que conlleva el distribuir productos médicos o sustancias que no han sido sometidos a los rigurosos controles sanitarios.

En este caso, se echa en falta un informe pericial que nos acredite que esos comprimidos intervenidos no contaban con la autorización de la Agencia española de Medicamentos y Productos sanitarios. El único informe pericial obrante en autos es el del Instituto Nacional de Toxicología que solo acredita que esos medicamentos contienen el principio activo de sildenafilo, pero falta un informe pericial forense acreditativo de si esos comprimidos en concreto tenían o no la autorización sanitaria correspondiente, y ante la falta de prueba del mismo, en virtud del principio in dubio pro reo,se ha de absolver a los acusados por dicho delito.

Un caso similar a este supuesto, en el que no hay prueba pericial alguna acreditativa de si los medicamentos intervenidos tenían o no la autorización sanitaria correspondiente, lo encontramos en la SAP Madrid, sección 6ª (Ponente D. Julián Abad Crespo), de fecha 15 marzo 2021, la cual establece que: Para la interpretación del citado art. 361 del Código Penal , complementándose su carácter de norma penal en blanco, debe acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

En dicha Ley, en su art. 9, se exige la previa autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para que un medicamento pueda ser puesto en el mercado o la previa autorización de la Agencia Europea de Medicamentos. Y en el art. 111 se tipifican las infracciones administrativas en materia de medicamentos; tipificándose en el apartado 2.b.16ª, como infracción grave, la dispensa de medicamentos sin receta, cuando ésta resulte obligada; y tipificándose en el apartado 2.c.1ª, como infracción muy grave, la puesta en el mercado medicamentos de cualquier naturaleza sin haber obtenido la preceptiva autorización sanitaria para ello.

Este Tribunal considera que una interpretación gramatical, lógica y sistemática de los preceptos antes citados, inspirándose dicha interpretación en los principios de interpretación restrictiva de los tipos penales y de intervención mínima del Derecho Penal, debe llevar a concluir que la necesaria autorización cuya ausencia se exige como requisito del delito en el art. 361 del Código Penal es la prevista en el art. 9 del Real Decreto Legislativo 1/2015 . No siendo subsumible por ello en el delito del art. 361 del Código Penal el que el medicamento se adquiera o se expenda sin receta médica, aun en aquellos supuestos donde sea exigible. Siendo absurdo entender que el Legislador, a la hora de tipificar las infracciones administrativas, califique simplemente como infracción grave la dispensa de medicamentos sin receta, cuando ésta resulte obligada, y califique como infracción muy grave la puesta en el mercado medicamentos de cualquier naturaleza sin haber obtenido la preceptiva autorización sanitaria para ello, y, sin embargo, califique como delito, la más grave de las infracciones, la dispensa del medicamento sin receta, como se pretende por el Ministerio Fiscal.

Y, por otra parte, en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no se describe ninguna situación de riesgo para la vida o la salud de las personas. Por lo que el principio acusatorio, que impide la condena penal por hechos no alegados por la acusación, impide que los hechos de la acusación se subsuman en el art. 361 del Código Penal .

Y a mayor abundamiento, no es notorio para este Tribunal que el consumo de sildenafilo genere riesgo para la vida o la salud, y no consta en la causa prueba ninguna que acredite la producción de tal riesgo por su consumo. Echándose de menos especialmente una prueba pericial que así lo hubiera podido acreditar. Por lo que la falta de prueba de cargo sobre uno de los requisitos del delito implica que no se haya desvirtuado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado en relación con el delito del art. 361 del Código Penal .

TERCERO.-Individualización de la pena. Circunstancias modificativas de responsabilidad.

No se han alegado ni acreditado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por ello, partimos del tipo básico previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con pena que abarca una horquilla de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, debiendo imponer la pena de cuatro años, al haberse declarado cinco actos de venta de drogas, y atendiendo también a los numerosos efectos y la cantidad de dinero intervenida en el domicilio.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Conforme a los hechos probados, el valor total de la droga es de 6014,64 €, sin embargo, el Ministerio Fiscal insta 700 € de multa, por lo que, en virtud del principio acusatorio, se acuerda dicha cantidad. De conformidad con el art. 53.2 Cp. , en caso de impago se acuerda una responsabilidad personal subsidiaria 10 días.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 56 del CP ,imponiéndose pena de prisión inferior a diez años, igualmente se la sanciona con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 374 el Código Penal se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, del dinero y demás efectos intervenidos, toda vez que se ha declarado probado que provienen del delito por el cual los acusados han sido condenados.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito y por tanto se condena a los acusados al pago de las mismas.