Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos, si bien conforme a lo razonado en la página 6 de la sentencia, se sustituye en el párrafo tercero del Factum, la frase "con pleno conocimiento del carácter fraudulento de la transferencia...", por la de "pudiendo haber conocido la procedencia delictiva del dinero, aplicando la más elemental cautela...".
PRIMERO. -La modificación que se realiza de los Hechos Probados está en correspondencia con la valoración que efectúa la Juez ad quo en el f.6 de la sentencia donde valora la conducta imprudente del acusado.
En el recurso interpuesto por la defensa del acusado, se invoca la aplicación el principio in dubio pro reo, por el hecho de haberse formulado una calificación jurídica alternativa para la subsunción de los hechos declarados probados, considerando que ello evidencia una duda razonable y determina el dictado de una sentencia absolutoria, pues añade que la calificación alternativa por la que es condenado, de blanqueo de capitales por imprudencia grave, es un delito doloso y no cabe la comisión imprudente por la que resulta condenado. Finalmente entiende que no ha quedado acreditado que la cuenta corriente en la que se recibe la transferencia haya sido efectivamente abierta por el acusado. Por último, denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que expresamente fue solicitada por la defensa.
Recurso que es impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia, al haberse practicado prueba de cargo suficiente que ha enervado la presunción de inocencia, de la que se deduce sin duda alguna que desde la cuenta del perjudicado se realizaron unas trasferencias inconsentidas, utilizando el método conocido como PHISHING, que la sentencia explica, yendo una de esas transferencias inconsentidas, por importe de 4.900,00 €, a la cuenta del acusado, sin que éste haya dado explicación alguna, y que necesariamente pudo conocer que tenía un origen ilícito y haberlo comunicado a las autoridades, evitando el desplazamiento patrimonial producido. Incide por ello, en que este tipo delictivo de blanqueo de capitales, por el que ha sido condenado, no exige que el sujeto conozca la procedencia de los bienes que entran en su cuenta, sino que esté en condiciones de conocerlas con solo observar el mínimo deber de diligencia exigible.
SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.
En primer lugar, el recurrente confunde el principio <>con el de la "aplicación" o "calificación" o "subsunción" jurídica de los hechos declarados probados de conformidad con el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, por cumplir con todos los elementos integrantes en el concreto tipo penal por el que se ha formulado la pretensión acusatoria, siendo una de las labores que corresponden al Juez a quo, precisamente la operación de calificar en derecho un hecho probado, decidiendo sobre la significación penal de la conducta declarada probada; y cuando (como es el caso), el polo normativo no es único, lo primero que debe realizar el juzgador, es la ardua labor de interpretación de los textos legales, y previa selección del más pertinente al caso concreto, en el que se tendrá en cuenta el contexto cultural y social, los precedentes jurisprudenciales, elaboraciones doctrinales y la dogmática jurídica.
La Sala no aprecia (ni se ha alegado por el recurrente) que se haya producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, porque se ha practicado prueba de cargo en el acto del juicio de forma válida y motivada con criterios racionales en la sentencia apelada. Y tampoco se aprecia vulneración del principio "in dubio pro reo",puesto que no ha tenido cabida el mismo desde el momento en que la Juzgadora de instancia no ha expresado duda alguna a la hora de formar su convicción, duda que tampoco llega a albergar este Tribunal después de examinar el análisis probatorio contenido en la sentencia apelada.
Y en todo caso, la motivación de la fundamentación jurídica, optando entre las posibilidades planteadas por la Acusación, como hemos expuesto, no puede confundirse con las dudas subjetiva sobre la culpabilidad del acusado.
Conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo (por todas STS 459/2018, de 10 de octubre), el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y actuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, una vez superado por la acusación el umbral de la presunción de inocencia del acusado, aplicándose a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado,de forma que si el tribunal mantiene sus dudas y su "falta de convicción", debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso. Obviamente, no es esto lo que denuncia el recurrente, ni estamos ante un supuesto de dudas manifestadas por la Juez a quo a la hora de formular el pronunciamiento condenatorio.
Por otro lado, la cuestión sobre la calificación jurídica de los denominados "muleros" en el tipo penal conocido como Phishing, ha sido recientemente analizada por esta sala, en SENTENCIA 176/2024 de 2 de abril, (RAA) coincidiendo plenamente con el realizado por la Juez a quo en la sentencia apelada, y que ha sido avalada también por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso. Decíamos:
<< TERCERO. - Recoge el relato de hechos probados "en la fecha 20 de mayo de 2019, Fidela, interpuso denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrejón de Ardoz, por cuanto había recibido un correo electrónico con un link donde se le requería que, para evitar ver caducada sus claves con las que operar en su entidad bancaria CAIXABANK, tenía que introducir sus claves de seguridad. Ésta ante el temor de la caducidad, y debido a que el correo contenía el logotipo de su entidad bancaria, introdujo dichas claves en el link que había recibido y tiempo después se percató de que personas desconocidas habían suscrito préstamos a su nombre y efectuado hasta cuatro transferencias no autorizadas en la fecha 17 de mayo de 2020, por un importe total de 2.000 euros (500 euros cada una de ellas), desde su cuenta bancaria NUM002 a la cuenta bancaria NUM003 de la que era titular la hoy acusada Leocadia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, mediante el sistema de envío a móvil (bizum), siendo que la acusada disponía en la fecha de hechos del número de teléfono NUM004 ".
La sentencia de instancia califica estos hechos como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del C. Penal , y en efecto, esta calificación se corresponde con el relato de hechos. No puede identificarse el engaño con la aportación de una cuenta bancaria en donde se ha de realizar el ingreso, pues, el engaño consiste en el artificio que provoca el error en el disponente, en este caso, consistente en las manipulaciones de interceptación de los correos electrónicos.
La STS 25 de octubre de 2012 , precisamente citada por la juez a quo, recoge, como se ha expuesto, "En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".
La STS de 2-12-2014 (aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que "para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva", algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012 ) y, la STS de 27-7-2015, la Sala 2 ª del Alto Tribunal ha modificado su jurisprudencia, incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que "como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de abril , el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el artículo 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito.
En el presente caso, la juez a quo no recoge en los hechos probados que la acusada hubiera realizado la manipulación informática y expone que fueron terceras personas desconocidas las que hicieron las transferencias a la cuenta de la acusada, y tampoco recoge que la acusada tuviera pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, ni que obrara en connivencia con el estafador, ni se nos dice que aceptaran recibir el dinero con conocimiento de la anterior comisión de un ilícito penal, y precisamente la juez a quo en el fundamento derecho segundo expone que los hechos no son constitutivos de un delito de receptación pues este último precisa de la acreditación del delito antecedente y en el fundamento de derecho cuarto, que la acusada es autora al facilitar su número de cuenta bancaria para recibir la transferencia y retirar el dinero con un evidente ánimo de enriquecimiento, al no querer saber el origen del dinero que recibió en cantidad tan relevante .... . Lo único que se dice en el relato de hecho es que recibió en su cuenta corriente el dinero en su cuenta corrientes sabiendo que el ordenante no era un familiar de su entonces pareja sentimental. Tampoco motiva en la sentencia porque estima la participación de la acusada en la manipulación informática, simplemente en su fundamentación jurídica viene a estimar dicha participación porque ha recepcionado en su cuenta bancaria el dinero, y a la vista de la prueba que recoge la Magistrada, practicada en el juicio, visualizada por la Sala en el DVD de la grabación, lo cierto es simplemente queda acreditado que los 2000,00 euros fueron transferidos a su cuenta por una tercera persona.
En consecuencia, en el caso a examen en autos no se ha acreditado la partición dolosa de la acusada en un delito cuya secuencia inicial desconocemos quien la ha iniciado, y que tampoco podemos imputar a la acusada, lo que determina que no dispongamos de los elementos necesarios para considerar agotado el tipo de estafa o para la posible imputación en alguna de las formas de coparticipación. Por otro lado, aunque la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, lo cierto es que no corresponde a aquél la carga de la prueba de su versión de inocencia ( STC 24/97 de 11.12 ). Es la acusación la que debe acreditar la versión de culpabilidad: probar, no solo la realidad del fraude, sino también, fuera de toda duda razonable, la intervención o participación en él de la acusada, el dato de la titularidad de la cuenta receptora del dinero estafado no es suficiente para la probanza de la autoría de la acusada en el fraude.
CUARTO. - La no probanza de la autoría o coautoría con relación al delito de estafa, no impedirá, sin embargo, como se verá, la condena de la recurrente, por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.
Este Tribunal de apelación está autorizado a sustituir la condena por estafa, por otra por blanqueo de capitales, aunque dicha sustitución no haya sido lo solicitado en el único recurso formulado, cuyo único petitum es la absolución de la acusada.
Es posible la condena por blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, porque también fue objeto de acusación en primera instancia: en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo tal calificación como alternativa. Calificación que puede aceptarse en esta alzada sin que ello suponga vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius ( artículo 792.2 párrafo 1º LECrim ), ya que el delito de blanqueo por imprudencia (artículo 301.3) es más leve que el delito de estafa (artículo 249), atendida la menor duración de su pena de prisión.
En Sentencia 183/2005 de 4.7, al estudiar el principio acusatorio y la prohibición de la reforma peyorativa, el Tribunal Constitucional recordó que: Ante la revisión de sentencias condenatorias, el pronunciamiento del órgano ad quem no queda sometido a las pretensiones absolutorias de las partes, ni en los casos en los que sólo el condenado en la instancia es el recurrente ( STC 283/1993 de 27.09 ). Y concluyó que, con ocasión de un recurso, es dable alterar de oficio el sentido del fallo recaído y optar por condenar en virtud de una acusación formulada en primera instancia desatendida por el órgano a quo. El único límite, cuando apela sólo el condenado, impuesto por la interdicción de la reformatio in peius, es la prohibición de agravamiento de la sentencia recurrida ( STC 203/2007 de 24.09 y STC 84/1985 de 8 de julio ). La condena que recaiga en segunda instancia no puede empeorar la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo ( STC 283/1993 de 27.09 ).
Dicho lo anterior, se darán las razones de la condena por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, contemplado en el apartado 3º del artículo 301 CP .
La STS 997/2013 de 19 Dic . (Pte Varela Castro) precisa que "1.-En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. 2.- A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. 3.- En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. 4.- Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan".
Finalmente hemos de recordar que este delito no es un delito especial y "no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo pueden cometer particulares, como aquí ocurre, y que deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. El art. 301.3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial" ( STS 363/21 de 19 de abril Pte. Polo García).
En este caso por tanto lo que se afirma, en términos que hemos confirmado, es que la acusada recibió en su cuenta dinero procedente de la defraudación. Lo que se desprende de este modo de proceder es que aceptó la operación omitiendo el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero. La juez a quo viene a estimar poco verosímil la versión ofrecida por la acusada y su entonces compañero sentimental, no existiendo dato corroborador alguno de dicha versión, manifestando que Jenaro no tenía papeles, recibiendo la acusada transferencias a nombre de una tercera persona aun habiendo asumido la acusada lo que le dijo Juan Carlos habrían efectivamente obrado omitiendo cualquier diligencia para adverar el origen del dinero y lo que se extrae de la objetiva prestación de su cuenta corriente para recibir el dinero es un comportamiento gravemente imprudente de blanqueo de capitales.>>
Y en la parte dispositiva, disponíamos que < sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 10 de noviembre de 2023 , ABSOLVEMOS A Leocadia del delito de estafa por el que venía siendo condenado y CONDENAMOS a Leocadia como autora de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2000 euros de multa proporcional que, caso de impago, dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago.
En vía de responsabilidad civil Leocadia deberá indemnizar a Caixabank con la suma de 2.000 euros que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .>>
Por tanto, el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia analiza los requisitos del tipo penal del blanqueo de capitales en su modalidad de imprudencia grave del art. 301.3 del CP (apartado que prevé expresamente la comisión por imprudencia grave), y la subsunción del factum en dicho tipo penal por el que, alternativamente, había formulado acusación el Ministerio Fiscal, al no haber quedado acreditado que <>Lo que sí se ha acreditado es que el acusado aparece como un mero intermediario que, con su conducta gravemente imprudente, impide seguir el rastro del dinero, de ahí que la subsunción del hecho corresponda con el delito de blanqueo de capitales imprudente del art. 301.1 y 3 del Código Penal, conforme a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, explicando además, como la doctrina y la jurisprudencia reservan el tipo básico del art. 301.1, eminentemente doloso, <>
Y por lo que respecta a la alegación de que no habría quedado acreditado que el recurrente sea el titular de la cuenta y receptor de la trasferencia, basta comprobar la documental aportada, pues este hecho aparece acreditado documentalmente a los f. 1766 y siguientes, sin que se haya aportado contraprueba alguna que lo desvirtúe. Como es sabido, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo ( STS de 21 de octubre de 1992), y en este sentido la STC 29/08 de 20 de febrero enseña a su vez que la carga de la prueba de descargo compete a quien pretende favorecerse de la misma.
Por último, y en relación a la solicitud de suspensión de la pena, la parte no ha tenido en cuenta que, para ello, tal y como señala el art. 82 del CP, se requiere que la sentencia haya "adquirido firmeza", que no es el caso, lo que, por otra parte, se prevé para las sentencias firmes dictadas por conformidad "siempre que ello resulte posible".
TERCERO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación
