Sentencia Penal 300/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1280/2024 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.-De la abundante doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del artículo 24 CE es procedente destacar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que en la vista, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981, reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 o la STC 124/1990), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación, mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/1990), llegando a la convicción de que el relato fáctico que integra el tipo consta razonablemente demostrado, y de este modo desvirtuar la presunción de que el acusado es inocente en tanto no se demuestre lo contrario.

En primer lugar, declaró el acusado, que negó los hechos imputados explicando que el día 14 de diciembre de 2022 sí se encontraba en el bar Salamanca, pero no vendió a Alexander una bolsita con cocaína y él no le entregó dinero.

A preguntas de su defensa contestó que se encontraba en el bar con Alexander, que coincidieron porque había un partido de fútbol y como es del barrio y coincidió con él estuvieron hablando. Dijo que es consumidor, que es consumidor habitual, pero no pudo concretar una cantidad determinada de consumo diario porque depende de lo que tenga, consume cocaína.

Pese a tal negación de los hechos objeto de acusación, éstos han quedado acreditados con suficiencia por la declaración de los agentes policiales actuantes.

El primero de ellos, el Policía Municipal número NUM001, declaró que el día 14 de diciembre de 2022 estaban en las inmediaciones del bar Salamanca, sobre las 20.00 horas, estaban en un vehículo camuflado patrullando y vieron al acusado hablando con otra persona, desde el coche vio poco, pero se bajaron dos compañeros y éstos sí vieron el intercambio. Él se entrevistó luego con el acusado que dijo que estaba hablando con un amigo. Cuando se acercaron a la terraza vio como el otro tiró una bolsita verde al suelo. El acusado poseía un billete de 20 € y otro de 10.

En segundo lugar, declaró el Policía Municipal con número de carnet profesional NUM002 que, a preguntas del Ministerio Fiscal, expuso que estaban patrullando con un vehículo camuflado y vieron al acusado en la terraza, le conocían de otras intervenciones. Se apearon y el compañero observó como la persona que estaba con el acusado le entregó dinero y éste algo a cambio. El encausado tenía dinero en el bolsillo y también dinero en la cartera, le cacheó y le intervino dinero. En su momento no reconoció los hechos.

A preguntas de la defensa explicó que cuando le cacheó no encontró sustancias y que negó todos los hechos, explicó que eran amigos y poco más. Afirmó con rotundidad que el compañero vio el intercambio. No recuerda si llovía.

Posteriormente declaró el Policía Municipal número NUM003 que explicó su intervención de la siguiente forma: estaban patrullando en un coche camuflado en las cercanías del bar Salamanca y un compañero reconoció a uno de los que estaban allí, al acusado, y decidieron quedarse y ver que podían ver. Él se bajó del vehículo y se quedó enfrente del restaurante, dijo, contundentemente, que veía claramente la terraza, el acusado estaba primero hablando con la otra persona y éste le entregó lo que parecía dinero, el detenido, cuando recogió el dinero, se lo guardó en el bolsillo, esperaron y vio como el acusado le dio un envoltorio a la otra persona, se lo sacó del bolsillo. Entonces ya fue a interactuar con ellos, él fue con el comprador, los separaron, enseñaron la placa y se entrevistaron con ambos. Un compañero observó como cuando el comprador se separó tiró la sustancia el suelo y la encontró su compañero, él no lo vio. El comprador le dijo que era su amigo y que sólo hablaban.

A preguntas de la defensa manifestó que no recordaba si ese día llovía. La calle tenía dos carriles, uno en cada sentido, se encontraba como a 7 u 8 metros de la terraza. Él se situó entre dos coches, no le impedían la visión. Estaban en una mesa alta, de pie. No reconoció que la bolsita era suya.

El Policía Municipal nº NUM004 explicó a la Sala que el día de los hechos se encontraban en las inmediaciones del bar Salamanca y un agente reconoció al acusado de otras intervenciones, se bajaron dos compañeros enfrente del bar. Él siguió en el coche y ya le llamaron cuando la transacción había tenido lugar. Se entrevistó con el comprador. Su compañero vio como tiró la sustancia al suelo, el NUM001.

Él continuó y fue a estacionar el vehículo a escasos metros. Él no vio la transacción. Él iba en el coche, sus compañeros cruzaron la calle, estaban enfrente. Es una calle con dos carriles, uno en cada sentido. La terraza ocupa la zona de estacionamiento y ahí no hay vehículos, se puede ver todo. Estaban en una mesa alta pegada a la fachada. No recuerda si llovía.

El comprador, Alexander, depuso a instancias de la defensa. Afirmó ser conocido del acusado, del barrio.

Explicó que él estaba con un amigo tomando unas copas en el bar, salió a fumar a la calle y se encontró con el acusado fumando y de repente llegó la policía, el acusado no le entregó ninguna bolsita, en esa época sí consumía, es cierto que tiró una bolsita verde al suelo, sí la portaba, pero no se la dio el acusado, él no entregó dinero al acusado. Preguntado por el Ministerio Fiscal sobre los motivos de tirar la bolsita, manifestó que fue porque era la primera vez que se veía en una situación como la ocurrida. La droga se la había comprado a otra persona, a un amigo que se llama Jon, se la vendió por 15 euros.

Ahora ya no consume, pero en esa época consumía cocaína.

La percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo, ni siquiera la negación de la transacción por parte del comprador.

A este respecto, resulta muy ilustrativa la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2021 de 27 de mayo de2021, Rec. 2949/2019 que señala: "Y respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2 ;y 146/2012, de 6-3 ,hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11 -es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables".

Tampoco el hecho de que el acusado haya negado esa venta constituye un impedimento para dar verosimilitud a las manifestaciones de los agentes de policía actuantes, no sólo porque todos ellos han relatado lo sucedido sin ambigüedad alguna y con absoluta precisión y convicción, sino porque no existe razón para dudar de su testimonio.

Han explicado su presencia en el lugar, el motivo de su intervención y no consta circunstancia que permita poner en cuestión su rectitud, neutralidad y profesionalidad. La STS de 10 de mayo de 2005, afirmó que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo".

Sin embargo, no se trata de otorgar mayor credibilidad a la declaración de los agentes por el hecho de serlo, puesto que el artículo 717 de la LECRIM obliga a tener en cuenta las declaraciones de los agentes como la del resto de testigos y apreciarlas según las reglas del criterio racional, se trata de considerar que en este caso el testimonio de los agentes se han producido sin fisuras y la incautación posterior de droga y dinero permite concluir sin margen de duda razonable que su relato de los hechos es verídico.

A pesar de los intentos de la defensa por poner en tela de juicio esos testimonios debido a, según su criterio, la escasa visibilidad, ya fuera por vehículos interpuestos, por distancia del lugar o por la hora, lo cierto es que los agentes han sido claros y contundentes al afirmar lo que vieron, concretamente, el nº NUM003 así lo manifestó, señaló que veía perfectamente la terraza y describió con claridad todo lo sucedido, se encontraba a 7 u 8 metros y él se situó entre los coches para que no le impidiesen la visibilidad.

Las declaraciones de los agentes actuantes han sido completadas por los pertinentes informes periciales sobre composición de la droga y su tasación, que no han sido impugnados por las partes, dándose por reproducidos.

Por lo tanto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal en tanto que el acusado pretendió la venta a terceros de cocaína, venta que es una de las conductas típicas previstas en el precepto mencionado.

La cocaína, por último, es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1.971, como una de las que causan grave daño a la salud ( SSTS de 14 abril 1998, 18 marzo 2003 y 23 de marzo de 2006, y entre las últimas, las de 29 de junio y 7 de julio de 2.010).

SEGUNDO.-Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, pero no como muy cualificada, como pretende la defensa, sino como simple.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 278/2018 de 30 de mayo de 2019, señala: "Son muchas las resoluciones de esta Sala las que han ido perfilando los distintos efectos que el consumo de drogas tóxicas puede producir en un sujeto y las distintas consecuencias jurídico-penales a que puede dar lugar como consecuencia de la anulación o disminución de la imputabilidad del sujeto que comete una infracción penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida resolución lo siguiente: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que "siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica".

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las " actiones liberae in causa ").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa, sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP ".

Consta en autos, a los folios 49 y siguientes del Rollo de Sala, el informe Médico Forense realizado al acusado, de fecha 28 de febrero del año 2025. Las conclusiones son las siguientes:

? Primera: la exploración psicopatológica sobre Rosendo no pone de manifiesto anomalías ni alteraciones psíquicas en el momento actual.

? Segunda: con fecha 11 de diciembre se ha realizado, previo consentimiento firmado, determinación de drogas de abuso en orina y cabello, siendo remitidas las muestras a la Sección de Toxicología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid.

? Tercera: el resultado del análisis de orina ha sido positivo a cocaína, indicando consumo de dicha sustancia en días anteriores a la toma de la muestra.

? Cuarta: el resultado del análisis de cabello indica consumo repetido de cocaína, alcohol, cannabis y Ketamina, en, al menos, los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón que fue realizado el 11 de diciembre de 2024.

Consta igualmente en autos a los folios 58 y siguientes del Rollo de Sala el informe realizado al acusado por el SAJIAD. Sus conclusiones son las siguientes:

Tras el estudio de las técnicas aplicadas desde este servicio se descarta la presencia de un trastorno por dependencia de sustancias psicoactivas, sin que en el momento actual se cuente con la suficiente información objetiva que permita precisar o determinar con exactitud la existencia de una afectación derivada del consumo, aspecto fundamental para establecer un diagnóstico relacionado con el uso de drogas.

De la información aportada por el peritado se desprende una trayectoria de consumo de larga evolución, que, entre los años 2020 y 2022, a raíz de la incorporación de nuevas sustancias psicoactivas ha favorecido el desarrollo de dinámicas vitales de carácter disfuncional. Desde entonces, se refleja un patrón de uso de cannabis, alcohol y cocaína inscrito en entornos recreativos, sin que se aprecie afectación en las distintas áreas vitales ni malestar vinculado al cese del consumo.

Por todo lo anterior se considera que el mantenimiento del consumo descrito supone un riesgo de cara a desarrollar potenciales problemáticos en las distintas esferas de subida a medio y largo plazo.

A la vista de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta las conclusiones de los informes anteriores, así como la falta de acreditación de la gravedad de la dependencia, la atenuante del art. 21.2 solicitada como muy cualificada no puede ser estimada, aunque sí con el carácter de simple.

Lo cierto es que sí se estima acreditada la dependencia o consumo del acusado de cocaína y cannabis, pues existe y un análisis toxicológico de muestra de cabello que determina un consumo, como así concluyó el Médico Forense en el informe referido, en base a dicha prueba, y sí podría considerarse como un atenuante simple del art. 21.2 CP.

TERCERO.-En consideración a lo anteriormente expuesto, y concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP, procede imponer al acusado la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa en cuantía de 20, 83 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, debiéndose proceder a la destrucción de la droga en legal forma.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.