Sentencia Penal 504/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1422/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede resulta probada, en uso de la libre apreciación efectuada en conciencia por el tribunal, de todos los medios consistentes en: interrogatorio de los acusados, las dos testificales practicadas y toda la prueba documental que se dio por reproducida, no siendo impugnada por ninguna de las partes.

En cuanto a la prueba practicada, tenemos en primer lugar la declaración del acusado Teodulfo. En el acto del juicio reconoció parte de los hechos declarados probados; en concreto, que él era el único administrador de la sociedad Tecnocriteria Solar, y en la misma tenía también participación la sociedad en la que su mujer tenía una cuota de participación del 95%. Estos hechos también resultan probados con la copia registral de la mercantil aportada por la Agencia Tributaria en el DVD obrante en autos. También reconoció el acusado que la sociedad Tecnocriteria empezó en el año 2011 a solicitar aplazamientos de pago del IVA, que los primeros aplazamientos fueron pagados pero que después dejó de pagarlos porque los clientes le fallaron, reconociendo que se inició la vía ejecutiva para el cobro de esas deudas; reconoció también que posteriormente la Agencia tributaria acordó el embargo de las cuentas y créditos de la sociedad, no interpuso recurso administrativo alguno, que no disolvió formalmente la sociedad y reconoce que en enero de 2013 otorgaron él y su esposa la escritura pública de separación de bienes y la donación de la vivienda familiar y su plaza de aparcamiento a favor de su esposa, si bien, esa donación la justifica en que era ella quien venía pagando la hipoteca de dicha vivienda. También reconoce que tenía otros bienes derivados de una herencia familiar, si bien los mismos los acabó vendiendo. Sobre su esposa, Guadalupe, señaló que ella no tenía poder decisorio en la sociedad, carecía de poderes y no accedía a las cuentas. Por tanto, este acusado ha reconocido que tenía conocimiento de las deudas de la sociedad y que se acordó el embargo de las cuentas y créditos de la mercantil a la que representaba y que una vez nacidas esas deudas, realiza la separación de bienes con su esposa y la donación objeto de esta litis.

También ha declarado la acusada Guadalupe, quien solo quiso contestar a las preguntas de su Letrado y del Tribunal, y vino a sostener que en la fecha de la donación y de la separación de bienes no existía ya el matrimonio, dormían en habitaciones separadas, era imposible la convivencia y además no tenía participación activa alguna en la sociedad deudora, y firmó la donación porque era ella quien estaba pagando la hipoteca de la vivienda familiar; su cónyuge tenía otros bienes de una herencia familiar y subrayó que ha pagado por la deuda de su exmarido como consecuencia de los embargos acordados contra ella la cantidad total de 86.000 €. Por tanto, esta acusada viene a manifestar en el plenario que desconocía las deudas de la sociedad y de su marido, desconocimiento que se analizará más adelante al abordar el elemento subjetivo del delito.

Por otra parte, ha declarado en el juicio D. Balbino, inspector de Hacienda, quien se vino a ratificar en la denuncia que por estos hechos remitió a la Fiscalía. De su declaración en el juicio podemos destacar que, señaló que la sociedad Tecnocriteria Solar empezó a dejar de pagar el IVA de los años 2011 y 2012, fecha en la que nace la deuda, por lo que empiezan los embargos de la sociedad de sus cuentas y después de los créditos comerciales hasta que se declara a la sociedad deudor fallido, y toda vez que el acusado no procedió al cierre formal de la sociedad, se derivó la deuda de la sociedad hacia él, por ser uno de los supuestos legales para poder derivar la responsabilidad por la deuda de la sociedad a su administrador, el acusado Teodulfo; aclaró que la obligación de pago o el nacimiento de la deuda es en el 2011 y 2012 y apreciaron un vaciamiento patrimonial con la donación que efectuó Teodulfo de la mitad de la vivienda a favor de su esposa, y ese mismo día también pactaron ante notario la separación de bienes; no encontraron bienes a Teodulfo, por lo que tuvieron que declararle también deudor fallido. Posteriormente se acordó derivar la responsabilidad por la deuda a la acusada Guadalupe por haber facilitado que su esposo sacara la vivienda de su patrimonio. Igualmente manifestó que la deuda era exigible a Teodulfo a partir de la fecha en que se deriva la responsabilidad hacia dicha persona, siendo ello posterior a la donación; si Guadalupe no hubiese intervenido en la donación como donataria, no se habría podido en el ámbito administrativo derivar la responsabilidad por la deuda hacia ella.

También declaró el técnico de Hacienda D. Tomás, quien igualmente se ratificó en la denuncia remitida a la Fiscalía y vino a narrar los mismos hitos administrativos que los declarados por el testigo el Sr. Balbino; en definitiva, explicó cómo se inició la deuda de la sociedad, se le embarga a la mercantil su patrimonio, siendo el acusado Teodulfo notificado en ese sentido, se declara insolvente a la sociedad, se deriva la responsabilidad a su administrador por no proceder a la disolución formal de la sociedad, supuesto de derivación contemplado legalmente, observan la escritura pública de donación así como la de separación de bienes entre los cónyuges, y debido a la donación, derivan a responsabilidad de la deuda a la esposa; también concretó que era previsible que las deudas de la sociedad derivasen al administrador de la misma; también declaró que, posteriormente, observaron que el acusado vendió unos bienes de una herencia. También aclaró que la acusada Guadalupe formuló varias impugnaciones contra su responsabilidad derivada, siendo todas ellas desestimadas, la sociedad deudora cesó de hecho en su actividad el 3 enero 2013, que es cuando se presentó el modelo 036 de cese de actividad, si bien el 31 diciembre 2012 es cuando se produjo el cese efectivo de la mercantil. También reconoció que, con el embargo acordado sobre la acusada Guadalupe, se ha logrado cobrar parte de la deuda, unos 70.000 €; la vivienda no pudieron embargarla porque ya no estaba a nombre de Teodulfo; si no se hubiera donado, se podría haber embargado la mitad de dicha vivienda. También apreciaron ánimo de ocultación cuando observan que, en la escritura de donación, los cónyuges solicitan al Notario que no se remita telemáticamente al Registro de la Propiedad copia de la escritura de donación, aunque ésta sí está inscrita.

Por tanto, y a modo de conclusión, con la documental obrante en autos relativa a la sociedad deudora y la aportada por la Agencia Tributaria relativa al procedimiento administrativo para el cobro de la deuda, no impugnada por las partes, y con las dos testificales-periciales expuestas y las declaraciones de los acusados, han quedado acreditados de forma suficiente todos los hitos administrativos expuestos en el factumde la sentencia sobre la deuda inicial de la sociedad, el embargo de la misma, la falta de disolución formal de la sociedad deudora por el administrador único, el acto de donación objeto de este procedimiento, la declaración de insolvencia de la sociedad, la derivación de responsabilidad al acusado Teodulfo, su declaración de insolvencia y la derivación de la responsabilidad por la deuda de Teodulfo a la acusada Guadalupe por haber facilitado la donación, el embargo sobre Guadalupe y el pago parcial de la deuda por dicha acusada como consecuencia del embargo sufrido. Así mismo, todas estas fases administrativas vienen a ser aceptadas por las Defensas de los acusados, por lo que se hace innecesario ahondar más en las mismas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito que actualmente se denomina frustración de la ejecución del art. 257.1 2º y 3º CP, tal y como exponen el Ministerio Fiscal y la Agencia Tributaria, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, que es la redacción operada con la LO 5/2010 de 22 junio.

El artículo 257.1 CP (actual delito de frustración de la ejecución), en su redacción vigente en la fecha de los hechos, que es la operada con la reforma de la LO 5/2010, de 22 junio, establecía que (la negrita es de esta Sala):

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciará una ejecución concursal.

Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

El delito de frustración de la ejecución es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

La STS 129/2003 establece que: "(...) El alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Este no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

Así mismo la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, establece que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.» Este resultado de riesgo se produce en el caso actual con la transmisión, aunque fuera ficticia, de la finca que con anterioridad figuraba en el patrimonio del recurrente al situarla formalmente fuera del alcance de sus acreedores, desde el momento en que se la hace aparecer a nombre de un tercero no obligado. Por ello, la existencia de otros bienes embargados, cuyo valor por otra parte no consta, no impide apreciar la existencia del delito, salvo que se acreditara su suficiencia para satisfacer la deuda (...) Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (...)"

La STS 1117/2004 : "(...) Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión «en perjuicio de sus acreedores», que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1.ª Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.ª La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo, una parte del dolo.

3.ª Se constituye así esta figura penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento...

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28 may.1979 , 29 oct. 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6 may.1989 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito...

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio (...)"

E igualmente traemos a colación la reciente STS 495/2023 : "El acusado, anticipándose a una posible declaración de responsabilidad individual en concurso, colocó su patrimonio personal en una sociedad. La tipicidad no exige que se impida la eficacia del procedimiento de ejecución: basta con que se dificulte su eficacia".

Otro supuesto equiparable es la STS 711/2022 ,que confirma la condena en la modalidad de impedir la eficacia de un procedimiento ejecutivo o embargo judicial de previsible iniciación del art. 257.1.2º CP, en un caso en el que los acusados, en previsión de tener que atender las indemnizaciones económicas de los trabajadores de la empresa que administran y que se encuentra en estado de pérdidas, urden el plan de poner a salvo su patrimonio personal sacando la participación de una empresa que es titular de una nave de evidente interés económico y otras participaciones. Así, se describe la actuación de los acusados, quienes, ante la situación de crisis por la que atravesaba su negocio y ante la probabilidad de que tuvieran que asumir un coste de indemnización laboral, respecto de unos trabajadores de cierta antigüedad en la empresa, decidieron poner a salvo sus bienes, sustrayéndolos de esta forma a los créditos que surgirían para la sociedad. Se dilató, dificultó o impidió la satisfacción del acreedor. El delito se comete, en las muchas variedades que puede ostentar, siempre que, de modo intencionado, se sustraigan u oculten bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación. El objeto de protección era su crédito y la norma que nos ocupa garantiza el proceso ejecutivo como cauce ineludible para conseguir realizarlo, cauce que quedó afectado y se ha prologando innecesariamente con las artimañas urdidas por el acusado.

Por otro lado, como así resalta la doctrina (DÍAZ TORREJÓN/VALVERDE MEGÍAS), con reseña de SSTS 63/15 u 867/13 , "aunque no faltan decisiones jurisprudenciales que han exigido el delito de alzamiento de bienes la producción de un perjuicio real para los acreedores, son mayoritarias las sentencias que ponen el acento o subrayan no el perjuicio patrimonial, sino el designio o propósito de hacer ineficaz la acción que los acreedores pudieran emprender para la efectividad de sus créditos; doctrina jurisprudencial que pone el momento consumativo en el simple acto de realizar una disposición sobre el propio patrimonio que coloque al deudor en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, siempre y cuando tal acto haya sido cometido con intención de perjudicar a los acreedores, intención que dota de tipicidad penal a su conducta".

En este caso, apreciamos la concurrencia de todos los requisitos anteriormente expuestos. En primer lugar, tenemos el derecho de crédito de la Hacienda Pública que iba a ser de forma inminente exigible contra el acusado Teodulfo. En segundo lugar, la conducta típicamente nuclear del delito, que es la escritura pública de donación, que constituye en sí, un acto de disposición patrimonial por el cual el acusado se desprende de su patrimonio de su bien más valioso, que era la vivienda familiar junto con su plaza de aparcamiento. En tercer lugar, apreciamos el resultado típico del delito, consistente en dificultar a la Hacienda Pública el cobro de su derecho de crédito, toda vez que no pudo embargarlo directamente al dejar de ser el acusado Teodulfo titular del 50% de dicho bien que tenía anteriormente, y finalmente concurre también el elemento subjetivo del delito, que se analizará a continuación y todo ello sumado a que la donación en sí no encontraba justificación económica alguna, tal y como se analizará más adelante.

TERCERO. -Con el resultado y valoración de la prueba practicada queda enervada la presunción de inocencia de ambos acusados, y en especial la intención de los acusados con la donación, de perjudicar a Hacienda, que es lo que principalmente vienen a discutir las defensas de los acusados.

En primer lugar, la Defensa de Guadalupe viene a subrayar que su cliente carecía de participación alguna en la sociedad de su marido, puesto que en la fecha de la donación ya estaban en crisis matrimonial, por lo que no tenía conocimiento de las deudas y además ella sabía que tenía su marido otras propiedades, no tuvo intención de ocultar la vivienda; se trataría además de una tentativa imposible; la donación es inocua dado que la Agencia Tributaria pudo cobrar gracias a esa donación; alega también el principio de intervención mínima, el de nos bis in idemy el de in dubio pro reo.

Por lo que se refiere al principio de intervención mínima, constituye éste un mandato dirigido al legislador, pero no a los Jueces y Tribunales, que se han de limitar a la aplicación de la Ley.

Por otra parte, lo que cuestiona la Defensa de Doña Guadalupe es que su cliente no tenía conocimiento de las deudas de la sociedad. Cualquier elemento subjetivo de un delito, salvo que haya un reconocimiento expreso del mismo por el acusado, ha de ser acreditado con la prueba indiciaria. Conforme a extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas -la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»

En el presente caso existen varios indicios declarados probados de los cuales se puede deducir razonablemente que la acusada sí tenía conocimiento de dichas deudas y de ahí que aceptara intervenir en la donación del bien principal que tenía su marido en su patrimonio con el fin de evitar el embargo de la vivienda familiar.

En primer lugar, dicha acusada era socia de la mercantil deudora, puesto que tenía una participación en la misma de un 48,4 % a través de otra mercantil en la cual tenía una participación del 95%, figurando además en la escritura de constitución de la sociedad mercantil Tecnocriteria Solar y Climatización, que el domicilio social de la empresa se hallaba en lo que es la vivienda familiar (véase copia de la certificación registral de la sociedad aportada por la Agencia Tributaria en el DVD obrante en autos). Por tanto, como socia de la mercantil deudora es difícil creer que fuera ajena a la marcha de la sociedad, cuyo representante era su marido.

En segundo lugar, en la fecha de la donación ambos acusados estaban casados, siendo la sentencia de divorcio bastante posterior, toda vez que ésta es de fecha 19 julio 2016. Por tanto, transcurrieron más de tres años desde la escritura pública de donación hasta la fecha del divorcio, siendo además el divorcio de mutuo acuerdo, por lo que mucha conflictividad no habría entre ellos, puesto que, de haberlo, la experiencia demuestra que el procedimiento sería contencioso. Guadalupe sostiene que ya en enero 2013 el matrimonio no existía de hecho, dormían en habitaciones separadas y era ella quien exclusivamente pagaba la hipoteca de la vivienda. Sin embargo, estas afirmaciones son meras alegaciones de parte sin prueba objetiva alguna que las corrobore. A dicha acusada le hubiera sido fácil aportar, por ejemplo, documental bancaria acreditativa de que la hipoteca estaba siendo pagada exclusivamente por ella o incluso testigos que corroborasen que ya había dicha crisis matrimonial tan importante como describió, o bien documental acreditativa de que llevaban vidas económicas separadas, pero, sin embargo, nada ha aportado en este sentido.

Otro indicio importante es que, pese a la donación y a la supuesta crisis matrimonial, sin embargo, Teodulfo sigue residiendo con su esposa en la vivienda donada. De hecho, conforme al documento aportado por Doña Guadalupe (folio 246 de las actuaciones), se acredita que su marido dejó de vivir en dicha vivienda el 11 enero 2016. Dicho documento es una solicitud que efectúa la acusada al Ayuntamiento para que su marido deje de estar empadronado en la vivienda familiar y aquella expone que dejó de residir allí el 11 enero 2016.

Igualmente la proximidad temporal entre las diligencias de embargos de la sociedad y la escritura pública de donación, es otro dato más para deducir la intención de perjudicar a Hacienda, por cuanto que, conforme a la documental aportada por la Agencia Tributaria, las primeras diligencias de embargo de las cuentas de la sociedad fueron el 4 diciembre de 2012 y el 7 enero de 2013 el embargo de los créditos comerciales de la mercantil, y tres días después, esto es, el 10 enero 2013 fue la escritura pública de donación y en el mismo día además la escritura pública de separación de bienes.

Otro dato relevante para deducir el conocimiento de la acusada de las deudas de la sociedad y no menos importante es que, en la escritura pública de donación aportada en el DVD obrante en autos, los cónyuges manifiestan al Notario su solicitud de no enviar telemáticamente al Registro de la Propiedad copia de la escritura pública de donación, por lo que permite inferir cierto ánimo de ocultación frente a terceros de dicho negocio jurídico que acababan de realizar, aun cuando la donación fue remitida finalmente al Registro de la Propiedad.

En definitiva, con base en todos estos indicios se puede deducir de forma lógica y razonable que la acusada tenía conocimiento de las deudas de la sociedad de la que era socia y de los embargos que sobre la misma había acordado la Agencia Tributaria y que por ello aceptó la donación para intentar salvar la vivienda familiar de la actuación inminente de la Agencia Tributaria.

Esa intención de perjudicar a Hacienda se puede también deducir del acusado Teodulfo, toda vez que la donación en el momento en que se realizó no tenía justificación alguna, y el acusado era consciente de que Hacienda iba a tratar de cobrar la deuda con sus bienes personales, puesto que era el administrador único y representante de la sociedad y se le habían notificado las diligencias de embargo de la sociedad. También con respecto a él, se pueden aplicar los indicios expuestos sobre la acusada Guadalupe; esto es, tras la donación siguió conviviendo con Guadalupe; la proximidad temporal entre las diligencias de embargo de la sociedad y la escritura pública de donación, y el solicitar al Notario que no se remitiera telemáticamente al Registro la escritura pública de donación y la falta de justificación económica de la donación.

En definitiva, esta Sala, conforme a las pruebas expuestas, llega a una convicción cierta y segura de los hechos declarados probados, quedando así desvirtuada de forma suficiente el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

CUARTO.-Creemos igualmente que la jurisprudencia expuesta da respuesta a todos y cada uno de los argumentos expuestos por las Defensas. En primer lugar, se ha insistido mucho por aquellas, que la escritura pública objeto de este procedimiento no era una donación propiamente dicha, sino que consistió realmente en una transmisión onerosa, por cuanto que la vivienda tenía una carga hipotecaria muy elevada que asumió además la acusada Guadalupe. Pues bien, por un lado, decir que en la escritura pública y resgistralemente lo que consta es una donación. El art. 643 del Código Civil: "Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagarlas deudas anteriores a ella."; y conforme al art. 1.297 del mismo texto legal: "Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.". De esta forma, en todos los supuestos de donación se invierte la carga de la prueba, no es la Administración Tributaria la que tiene que acreditar el ánimo defraudatorio, es al deudor al que cumplía acreditar que no existió dicho ánimo, pero lo cierto es que se ha limitado a negar su existencia, alegando que la Administración no lo ha acreditado, pero no ha aportado prueba alguna, no se ha acreditado pago alguno del precio por ninguno de los medios admitidos en Derecho, no hay flujo económico alguno, ni se ha justificado la causa de dicho contrato. El vínculo familiar, el nexo temporal y la irracionalidad de la operación realizada desde el punto de vista económico, datos e indicios que permiten, no sólo aplicar las presunciones legales antes mencionadas, sino declarar probado, en definitiva, el ánimo fraudulento. Pero, en todo caso, lo relevante es que, con esa transmisión del inmueble, ya fuera a título gratuito o ya fuera a título oneroso, los acusados obstaculizaban el que Hacienda pudiera embargar ese bien al acusado, porque pasó a ser de titularidad exclusiva de la acusada. El hecho de que posteriormente la Agencia Tributaria haya podido recuperar parte de la deuda con el embargo acordado hacia la donataria, es una circunstancia que afecta a la fase de agotamiento del delito, pero no a la ejecución del mismo; no excluye la tipicidad de la transmisión, puesto que lo relevante es, conforme a la jurisprudencia expuesta, que la situación de riesgo se produjo desde el momento en que el acusado sacó de su patrimonio la vivienda familiar, dificultando así a Hacienda el cobro de la deuda, independientemente de que finalmente la Agencia Tributaria pudiera cobrar parte de la deuda; hay que estar al momento de la comisión (enero 2013) y no a los avatares posteriores, pues tratándose además de Hacienda, es lógico y absolutamente previsible que no ceje en su empeño de conseguir el cobro.

Por otra parte, el hecho de que la vivienda tuviera una carga hipotecaria no permite excluir la tipicidad de la transmisión, toda vez que lo relevante es que con esa transmisión situó el inmueble formalmente fuera del alcance de su acreedor, independientemente del valor real del inmueble. Así mismo las Defensas ponen de relieve que el acusado Teodulfo tenía más bienes en propiedad, argumento irrelevante en este caso, puesto que el hecho de colocarse en una situación de insolvencia parcial es suficiente para entender consumado el delito, con el añadido, además, que en este caso, la vivienda familiar donada era el bien de más valor que tenía el acusado en su patrimonio, puesto que el resto de los bienes eran derivados de una herencia cuya titularidad compartía con otros herederos, y por tanto, su valor era insignificante en comparación con los bienes donados. Así consta que el acusado tenía la nuda propiedad de un 12,5% de un local sito en Madrid (f.270 actuaciones) e igualmente con el DVD aportado por la Agencia Tributaria, consta una nota simple informativa registral acreditativa de que el acusado tenía también en las Ventas de Retamosa un 0,38% de una parcela rústica. Es obvio que con estos otros bienes el acusado no podía hacer frente al pago de la deuda tributaria. Añadir, además, que por parte de las Defensas no se concretan esos otros bienes ni se acredita su valoración.

Conforme a la reseñada STS 1117/2004, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28 may.1979 , 29 oct. 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6 may.1989 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Así mismo, la Defensa de Guadalupe pone de relieve la sentencia de divorcio para alegar que, por la misma, no se puede hacer responsable a su cliente de las deudas de su exmarido. Pues bien, este argumento carece de relevancia en el proceso penal en el que nos encontramos, puesto que aquí, no se trata de dilucidar la derivación de responsabilidad por las deudas del acusado Teodulfo hacia su cónyuge Guadalupe, puesto que para ello ha habido un procedimiento administrativo con un resolución administrativa, y ha de ser en dicha vía administrativa donde se debiera alegar dicho extremo, pero no en este proceso penal, que no es ni siquiera por un delito fiscal sino por un delito de frustración de la ejecución. En todo caso, conforme a las declaraciones de los dos testigos-peritos practicadas en el juicio, todas las reclamaciones administrativas efectuadas por Guadalupe en el procedimiento administrativo han sido desestimadas.

También se expone por la Defensa de Teodulfo, que, en el momento de la transmisión, todavía no había surgido la deuda para dicho acusado. Es cierto que la donación fue anterior a la declaración de responsabilidad de Teodulfo por la deuda de la sociedad, pero hay que subrayar que el delito del art. 257 CP, también se refiere a realizar un acto de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado "o de previsible iniciación".En este caso, tras el embargo de las cuentas y créditos comerciales de la sociedad, que fue notificado al acusado como representante y administrador único de la sociedad, tenía que saber necesariamente que posteriormente, no habiendo procedido a la disolución formal de la sociedad que representaba, Hacienda iba a tratar de cobrar la deuda con sus bienes personales. Conforme a la STS 1117/2004 ya expuesta, ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.Así mismo, un supuesto similar a este es el contemplado en la STS 495/2023 al confirmar dicha resolución judicial la condena por alzamiento del acusado que se anticipó a una posible declaración de responsabilidad individual en concurso, y colocó su patrimonio personal en una sociedad. También podemos exponer la STS 711/2022 donde se condena a los acusados, quienes, en previsión de tener que atender las indemnizaciones económicas de los trabajadores de la empresa que administran y que se encuentra en estado de pérdidas, urden el plan de poner a salvo su patrimonio personal sacando la participación de una empresa que es titular de una nave de evidente interés económico y otras participaciones. Así, se describe la actuación de los acusados, quienes, ante la situación de crisis por la que atravesaba su negocio y ante la probabilidad de que tuvieran que asumir un coste de indemnización laboral, respecto de unos trabajadores de cierta antigüedad en la empresa, decidieron poner a salvo sus bienes, sustrayéndolos de esta forma a los créditos que surgirían para la sociedad. Se dilató, dificultó o impidió la satisfacción del acreedor.

Así también la STS 21 octubre 1998 afirma que el mencionado delito requiere la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del vencimiento de un crédito, se adelanten a su advenimiento, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y eludir su responsabilidad patrimonial.

Veamos también la STS 10 septiembre 1999 en la que sostiene que es criterio uniforme de la Sala el considerar que el delito en cuestión se produce todos aquellos supuestos en los que se ha producido el hecho generador de la deuda, aunque ésta aún no se haya ejercitado y el deudor provoca una situación perjudicial para los derechos económicos del acreedor. Se añade en dicha sentencia que: Ciertamente, así lo ha venido declarando esta Sala como son exponentes, entre otras, las siguientes sentencias:

a) Sentencia de 8 de octubre de 1996 en la que se expresa que: "el requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos "exigibles en su día", pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al vendedor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido....".

b) En la Sentencia de esta Sala, de 8 de octubre de 1993 , se dice que: "el delito de alzamiento de bienes requiere, para su apreciación y nacimiento a la vida jurídica, de los siguientes elementos: a) la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanta a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, con el fin de burlar los derechos de aquellos y eludir así su responsabilidad patrimonial...

c) En la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1993 , en un supuesto parecido al que ahora examinamos, se declara que "si bien es cierto que la escritura de capitulaciones matrimoniales fue anterior al señalamiento de la indemnización..... el recurrente, pues, ante la perspectiva de la resolución del contrato y señalamiento de la indemnización ya solicitada, el 21 mayo, otorga la escritura de capitulaciones matrimoniales el 3 junio anterior, en la cual, se adjudica a su esposa el único bien inmueble existente en la sociedad de gananciales, de tal forma, que aunque la fijación de la indemnización fue un mes después de aquel otorgamiento, dicha adjudicación provocó la imposibilidad de hacerla efectiva,y en consecuencia, se le declare insolvente por la Magistratura. La sentencia de esta Sala de 26-2-90 declaró que, aunque han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, puede ocurrir que cuando la ocultación se produce, no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y por ende, aún no exigibles, pero ello no impide que, ante la perspectiva de una deuda ya nacida, pero aún no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes...".

d) En la Sentencia de 11 de septiembre de 1992 se expresa que: "también constituye doctrina de esta Sala, harto reiterada en estos últimos años, la de que el delito de alzamiento de bienes existe y se consuma aunque la actividad ocultadora del agente se origina y produzca en momentos en que el crédito todavía no puede estimarse vencido, y, por ende, exigible; siendo frecuente que los defraudadores, avistando tal vencimiento futuro, se anticipen al mismo, tratando de frustrar las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores (cfr., entre muchas, SS 4-2-91 , 6-3-91 , 20-4-91 y 4-7-91 )".

e) Y en la sentencia de 24 de noviembre de 1989 se expresa que "esta figura delictiva, ha sido estudiada reiteradamente por este Tribunal (v.SS 27-9-73 , 11-1-74, 31-1 y 6-6-77, 15-4 y 30-12-78, 28-5-79, 17-10-81, 10-2 y 7-3-86, 23 4 y 4, 7, 8 y 27-11- 87 y 29-6-89), deduciéndose, de esa doctrina jurisprudencial y de las aportaciones de la doctrina científica que, los requisitos o elementos estructurales de la infracción analizada, son los siguientes: 1º Un punto de partida o presupuesto básico, integrado por la existencia de uno más créditos, generalmente, preexistentes, reales, y de ordinario vencidos líquidos y exigibles, empleándose las locuciones o adverbios "generalmente" o "de ordinario", pues es muy frecuente que, los defraudadores, ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, de su liquidez o de su irremisible, y ya citado, vencimiento, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se anticipe o adelante al nacimiento del crédito o créditos, o a su vencimiento liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores,mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar y eludir su responsabilidad patrimonial, la que, como ya se ha dicho, no por tener que materializarse en el futuro, dejará de llegar y constituir amenaza potencial para el deudor remiso en el cumplimiento de sus obligaciones..."

Existe, en definitiva, consolidada jurisprudencia del Alto Tribunal en el sentido de considerar que se consuma el delito de alzamiento de bienes, aun cuando la deuda todavía no sea vencida, ni líquida ni exigible, pero existe una perspectiva razonable de que la misma se va a producir.

En este supuesto, el acusado Teodulfo, cuando llevó a cabo la donación, tenía ya la obligación de pagar el IVA de los años 2011 y 2012 como representante de la empresa, y desde que surge dicha obligación de pago, existía ya la alta probabilidad de que dicha deuda de la sociedad se derivase hacia él como persona física, siendo consciente de ello, puesto que ya se le había notificado las diligencias de embargo y había procedido a cerrar la empresa de hecho, y no de manera formal.

También se invoca el principio non bis in ídem,alegando la Defensa de Teodulfo que se ha seguido otro procedimiento idéntico al actual proceso penal. Esta Sala discrepa de dicha afirmación. El procedimiento administrativo ha tenido un objeto diferente al actual proceso penal; el primero tiene como fin el cobrar una deuda y, sin embargo, el presente procedimiento trata de dilucidar si ha habido una conducta que trataba de obstaculizar el derecho de crédito de la Hacienda Pública. De hecho, la jurisprudencia del Alto Tribunal, como es en su Sentencia 1479/2016, de 21 junio viene a establecer dicha incompatibilidad de un procedimiento tributario y otro penal cuando éste último es referente a un delito fiscal, que no es el caso.

QUINTO.- Del delito del art. 257 CP, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 CP responde en concepto de autor, el acusado Teodulfo, dada su intervención principal al ser el deudor originario de la deuda y quien actuó como donante en la transmisión. La acusada Guadalupe ha de responder en concepto de cooperación necesaria puesto que, con su colaboración, prestó un auxilio necesario a su cónyuge que no cualquier persona estaría dispuesta a realizar.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: en la acusada Guadalupe concurre la atenuante de reparación del daño causado del art. 21. 5º CP al haber procedido a pagar una gran parte de la deuda. En el acusado Teodulfo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena. El delito del art. 257. 1.2º y 3 CP se castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. Para el caso de Guadalupe, concurriendo la atenuante de reparación del daño causado, se impone la pena de prisión de 1 año y la multa de 12 meses con una cuota diaria de 9 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago. Dicha cuota diaria se considera apta para dicha acusada, toda vez que ha manifestado tener trabajo.

Para el caso de Teodulfo, se impone la pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión, elevando la pena por encima del mínimo legal, toda vez que no ha procedido él personalmente al pago de cantidad alguna de la deuda derivada, imponiendo igualmente una multa de 12 meses con una cuota diaria de 9 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, considerando que dicha cuota es apta para una capacidad económica media y ello ante la falta de acreditación de sus ingresos.

OCTAVO.- Responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) .

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación, que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo, y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LeCrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

En la causa penal, la acción ejercitada es la civil derivada del delito cometido,y en esta tipología delictiva es sabido que procede restaurar el orden jurídico ilícitamente transgredido, debiendo reintegrar al patrimonio del deudor los bienes y derechos indebidamente extraídos del mismo para que respondan del crédito.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables ( art. 111 del CP vigente). (En este sentido SSS. 14-3-1985, 20-2-87, 15-6-90 y 12-7-96 y 2055/2000, de 29 de diciembre).

Por ello, se acuerda la nulidad absoluta de la escritura pública de donación objeto del presente procedimiento.

NOVENO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.