Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 512/2025 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- La defensa del acusado Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia de 5 febrero 2025 del Juzgado de lo Penal 27 de Madrid, por la que se le condena como autor de un delito continuado de robo con fuerza en grado de tentativa con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de prisión de 3 años y 10 meses, y se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años,

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- En el recurso se invocan cuatro motivos. En el primero de ellos se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, viniéndose a exponer que no existen pruebas acreditativas de que fuera el acusado el autor de los robos, puesto que su detención se produjo en el patio de luces colindante a la clínica dental; las testificales en el juicio de Doña Esmeralda y Doña Silvia son contradictorias con su declaración judicial, puesto que en las ruedas de reconocimiento dudaron del reconocimiento del acusado, a diferencia de lo manifestado en el plenario, y además vieron al acusado en la calle cuando estaba siendo detenido, por lo que no es fiable el reconocimiento y en todo caso, Silvia no vio a la persona que entró en la vivienda suya, solo vio a la persona que se hallaba en el tejado del edificio, siendo posible que el autor fuera el amigo al que estaba esperando el acusado; la única persona que vio al acusado en la vivienda del DIRECCION001 fue Doña Esmeralda y ésta en sede judicial dudó del reconocimiento. Lo mismo ocurre con el intento de robo en la clínica dental y en el piso DIRECCION002. El Agente NUM001 manifestó en el acto de la vista que ambas inquilinas habrían reconocido al acusado como autor del hecho cuando lo vieron en el momento de la detención, y sin embargo dichas testigos no afirmaron dicho extremo. En cuanto al robo en la clínica, el acusado no fue sorprendido en el interior de la misma, sino en el patio de luces colindante, por lo que no hay prueba directa.

Expuestos los términos del primer motivo del recurso, subrayar que la alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, aunque en principio la valoración de la misma corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de ello ocurre en este caso. Tras ver y oír la grabación del juicio oral constatamos que las alegaciones del recurrente son infundadas y sólo encuentran explicación en el derecho de defensa, pero no en la realidad de lo acontecido en juicio, donde se ha tenido en cuenta para condenar al acusado, las testificales de Doña Esmeralda y Doña Silvia quienes reconocieron en instrucción al acusado como el autor de los hechos; Doña Silvia le reconoció como la persona que accedió al tejado del edificio que colinda con el inmueble donde viven las testigos, y doña Esmeralda le reconoció como la persona a la que vio en el interior de su vivienda. Ciertamente, las ruedas judiciales efectuadas por las víctimas no fueron al 100% de seguridad pero ello no permite dudar de la fiabilidad de los reconocimientos judiciales; es lógico que afirmen no poder asegurarlo al 100% dada la situación en la que se encuentran, pero ya en el juicio estaban seguras del reconocimiento; no hay que olvidar que ambas estuvieron instantes antes conversando con él cuando le vieron en el descansillo, pero, en todo caso, dichos reconocimientos no han sido la única prueba de la autoría del acusado, sino que también se cuenta con la incautación por la policía en poder del acusado de los efectos robados pertenecientes a Doña Esmeralda y Doña Silvia, cuando fue detenido en el momento de los hechos y hallándose agazapado, tal y como vino a describir en el juicio un agente de policía. La detención incautando los efectos puede decirse también que fue en el lugar de los hechos puesto que se trataba del patio de luces común a la clínica dental y al edificio de viviendas, lugares por los que accedió el acusado a los inmuebles en cuestión. Así mismo es importante la testifical de los Agentes que detuvieron al acusado y observaron que tenía polvo blanco entre sus ropas propio del humo que se desprendió cuando saltó la alarma de la clínica donde también se produjo otro intento de robo. También se tiene presente la testifical en el plenario de uno de los Agentes cuando declaró que estando en la calle con el detenido, las perjudicadas le vieron en ese momento y le dijeron que había sido él el autor; esto es, hubo un reconocimiento in situ del acusado por las víctimas en el momento y lugar de los hechos, y en el plenario, en contra de lo que se sostiene en el recurso, dichas víctimas no negaron dicho extremo, sino que simplemente no se les preguntó sobre el mismo.

En definitiva, las conclusiones valorativas a las que ha llegado la Magistrada a quo,con base en las testificales y la documental expuesta, resultan lógicas, razonables y razonadas, no existiendo ningún motivo para apartarse de esta valoración y sustituirla por la que interesadamente propone el recurrente.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia, éste se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, suficiente, lícita y válida. Evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Función que corresponde, en principio, al Juez de instancia, ante quien se ha desarrollado el juicio y la prueba ( artículo 741 LECrim) , razón por la cual su criterio valorativo ha de ser mantenido salvo que no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En este caso se ha practicado la prueba con todas las garantías legales, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, por lo que existe prueba lícita. Además, resulta de signo incriminatorio y ha sido adecuadamente valorada por la Juzgadora de la instancia, siendo sus concusiones fácticas razonables, fundadas en la prueba ante ella practicadas, alejadas de la arbitrariedad y estando adecuadamente razonadas, como hemos analizado antes. Por lo que son más que suficientes para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo.

TERCERO.- En un segundo motivo del recurso se alega error en la pena impuesta al haber bajado la pena tan solo en un grado y no en dos, pese a tratarse de una tentativa inacabada, por cuanto que el acusado habría sido sorprendido por los agentes en el interior del edificio y por lo tanto, no se habría dado por finalizada la acción, al quedar interrumpida por la fuerza pública.

Para el análisis de este motivo del recurso se han de respetar los hechos declarados probados. En los mismos se hace constar que el acusado entró en la vivienda de Doña Esmeralda y Doña Silvia descendiendo desde el tejado por un canalón, se apoderó de sus efectos y salió huyendo de la vivienda con los mismos. Acto seguido accedió a la clínica sita en el número NUM000 de la misma calle, forzó la cerradura de la puerta de la DIRECCION002, sin lograr apoderarse de ningún efecto al sonar la alarma del local, y posteriormente fue detenido en el inmueble del número DIRECCION000 el cual conecta con la clínica.

Dispone el artículo 62 CP que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

La doctrina del Tribunal Supremo considera que aunque a primera vista pudiera parecer que el legislador de 1995 parecía mantener la clásica diferencia entre tentativa acabada e inacabada, que en verdad se muestra artificiosa y en ocasiones como en el desistimiento, puede producir confusión e inconvenientes, ha optado por superar la dicotomía entre tentativa y frustración, reduciendo las formas imperfectas solo a una categoría, la tentativa, en la que se engloban los supuestos la clásica realización de «...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP) , remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP) , sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...» ( STS 731/2017, de 15 de noviembre). En otras palabras y como ha dicho este Tribunal en su Sentencia 309/2017, de 25 de mayo, el Código Penal para la punición de la tentativa no acude a los tipos de tentativa, motivo por el cual el Tribunal Supremo ha tenido que establecer un criterio jurisprudencial que determine qué criterios han de seguirse para rebajar la pena en uno o dos grados, que va a girar en torno al peligro inherente al intento. En este sentido podemos citar la STS 693/2015, de 7 de Noviembre, que dice que "lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada. Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado".

Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece como criterio determinante del peligro inherente, la "energía criminal" desplegada por el acusado. Así, véase en este sentido la STS 1296/2002, de 12 julio o la SSTS 1413/2001, de 16 julio, la cual se remite a su vez a las SSTS, entre otras, 755/2000, de 4 mayo; 1437/2000, de 25-9, etc.

En este caso es procedente la pena inferior en un solo grado puesto que el acusado había logrado entrar ya en la vivienda de Doña Esmeralda y de doña Silvia, y se había apoderado de los efectos, saliendo incluso de la vivienda para dirigirse acto seguido a la clínica colindante, en la que realizó los daños en la cerradura. Por tanto, vemos que, para el caso del robo en la vivienda, el grado de ejecución alcanzado fue muy elevado, casi completo, y es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo (véase por ejemplo la STS 316/2021, recurso 4643/2019, de 15 abril 2021) que subraya que en los supuestos de delitos de robo y de continuidad delictiva, si hay una disponibilidad parcial de los efectos sustraídos, basta con la disponibilidad de una parte de lo sustraído para que el delito quede consumado en su totalidad. En términos similares se pronuncian las SSTS 534/1997, de 22 abril; STS 490/2007, de 7 de junio; STS de 7 de mayo de 1992 (rec 5234/1989).

Pues bien, entendemos que este criterio es aplicable también en este supuesto de diferentes grados de ejecución de la tentativa en los diferentes robos, al tratarse además de un delito continuado.

Por otra parte, es evidente que en el caso de la vivienda, el hecho de que el acusado hubiera logrado el apoderamiento e incluso emprendió la huida, implica casi una ejecución completa del delito que justifica el bajar la pena tan solo en un grado. Así se desprende por ejemplo en la STS de 1 junio 2020 (rec. 4542/1998). Dicha sentencia subraya que art. 62 del C. Penal concede a la autoridad judicial una facultad de elección a la hora de rebajar la pena en uno o dos grados. En dicha resolución judicial, el hecho probado consistió en que "el acusado tras violentar dos candados de una puerta, accedió al interior de la nave de la empresa y cogió una máquina cortafiambres, pero no pudo culminar su acción, al ser sorprendido por el titular de la entidad, por lo que dejó la citada máquina en el suelo y se dio a la fuga rápidamente abandonando el lugar de los hechos". El Alto Tribunal añade que: "Más, en el presente caso resulta adecuada la reducción de un solo grado, dado que, tal como señala la Sentencia de 17 de octubre de 1.998 , analizando un supuesto similar al ahora examinado, "... es claro que la atenuación a un grado es correcta, pues una atenuación en dos grados de la pena de la tentativa inacabada debe quedar reservada para los supuestos en los que se comprueba una baja energía criminal en los autores. La interrupción del hecho que juzgamos, por el contrario, no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal de los autores, sino de la intervención de un tercero que descubrió el comienzo de la ejecución del delito".

Otro supuesto en el que el Tribunal Supremo ratificó el bajar un solo grado es el contemplado en la STS 999/2002, de 30 mayo, en que el acusado llegó a penetrar en la vivienda y a tener en su manos diversos objetos, que se disponía a sustraer, cuando fue sorprendido por la policía.

En este caso, el acusado realizó todos los actos que objetivamente le permitían consumar el apoderamiento de los efectos que había en el interior de la vivienda y si no lo consiguió fue porque fue sorprendido por una de las perjudicadas, emprendiendo así la huida llevándose los efectos. Pues bien, al tratarse de una tentativa acabada y además idónea es claro que el grado de peligro fue elevado, pues el acusado había logrado entrar en la casa, con empleo de escalamiento, siendo por tanto el medio empleado idóneos, en cuanto que suficiente para lograr el resultado final de apoderamiento de los efectos que hubiese en el interior de la vivienda, demostrando además con su conducta una especial energía criminal, toda vez que primero accedió por el tejado, se desplazó a través de un canalón desde el cual accedió por la ventana al interior de la vivienda, siendo sorprendida por una de sus moradoras quien emprendió la huida, y él aprovechó en ese momento para apoderarse de diversos efectos que había en dos habitaciones diferentes, y después emprendió la huida. Por todo ello, dado el grado de ejecución alcanzado, casi completo, y la energía criminal demostrada, la rebaja de la pena en un solo grado resulta adecuada.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Un tercer motivo del recurso es referente a la inaplicación de la atenuante de drogodependencia. Sostiene el recurrente que nos encontramos ante un error en la valoración de la prueba toda vez que en el informe emitido por el SAJIAD obrante en autos de fecha 29 de diciembre de 2024 (folios 96 a 98), se observa que los resultados de la prueba de laboratorio de detección de drogas, efectuada el día 29 de octubre de 2024 (es decir, dos días después de la detención de mi mandante), arrojan resultados positivos en cocaína y cannabis, por lo que consta acreditado que el día de los hechos (27 de octubre de 2024) el acusado había consumido cocaína, lo que necesariamente tuvo que repercutir en sus facultades volitivas, lo cual por otra parte fue manifestado de forma reiterada por el acusado, tanto en su primera declaración en sede judicial como en el acto de la vista. Junto al anterior, la sentencia también desoye las conclusiones emitidas por el SAJIAD en su informe obrante en los folios 96 a 98, en donde se refiere que este servicio ha intervenido con peritado desde hace varios años, observando un empeoramiento de su situación a todos los niveles. Entre los que se incluye el consumo de sustancias psicoactivas. De hecho se señala que si bien el SAJIAD no cuenta con datos objetivos suficientes aparte de tener un trastorno por consumo, consideran conveniente que se realice un proceso terapéutico integral, en el que se aborde el logro de la abstinencia y la modificación de hábitos de vida. En el presente caso, la naturaleza de los hechos atribuidos al acusado, pero escasísimo valor de los bienes sustraernos, y la forma en que habría sido cometido el robo, pone en evidencia que el autor de los hechos habría actuado impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo con el ánimo de procurarse las sustancias necesarias para su propia ingesta.

Expuestos los términos de este motivo del recurso, hay que efectuar antes unas consideraciones conceptuales. La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) . Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP " .

Por otra parte, no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 27 -9-99, 5 mayo 98, 9 febrero 96, 31 mayo 95), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuante; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad penal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

En este caso, la sentencia de instancia analiza la documental referida por la defensa, llegando a la conclusión que la misma no acredita de forma clara que el acusado en la fecha de los hechos tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas por un trastorno por consumo de sustancia psicoactivas.

Examinando el informe del SAJIAD (folios 96 y ss) en el mismo se concluye que "los datos aportados por el peritado no han podido ser contrastados ni ampliados por nadie de su entorno cercano, al no contar con red de apoyo familiar cercano. Asimismo, no constan atenciones en centros de tratamiento para el uso de drogas. Este Servicio ha intervenido con el peritado desde hace varios años, observando un empeoramiento de su situación a todos los niveles. Aún así, no contamos con datos objetivos suficientes para determinar un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas".Por tanto, este informe pericial no acredita, ni que el acusado sea drogodependiente y menos una adicción grave y por tanto tampoco la relación de esa drogodependencia con el delito cometido, y menos una afectación de sus facultades psíquicas. Es cierto que en dicho informe se considera conveniente que el peritado realice un proceso terapéutico integral (bio-psico-social) "donde se aborde el logro de la abstinencia y la modificación de hábitos de vida, alejados de ambientes disfuncionales", pero no se aporta ningún dato objetivo acerca de la adicción o drogodependencia del peritado y su posible influencia en las facultades psíquicas o volitivas.

Se incorpora con dicho informe pericial, un parte médico del hospital Ramón y Cajal del año 2021 en el que consta que fue atendido de urgencias por "intoxicación etílica leve". Por tanto, este parte médico no acredita drogodependencia alguna y además es del año 2019. Igualmente se incorpora un informe de fecha 19 agosto 2021 de la Fundación SAMU quien le asignó un centro residencial desde el día 23 octubre 2019 donde estuvo residiendo hasta el año 2021. Por tanto, vemos que no es un informe descriptivo de su supuesta adicción o drogodependencia en la fecha de los hechos.

El SAJIAD sí incorpora el resultado de la analítica efectuada al ahora recurrente dos días después de los hechos, dando resultado positivo a la cocaína y figurando como "Tiempo de detección en orina" de 2 a 3 días, por lo que cabe concluir que el día de los hechos o el día anterior había consumido cocaína; éste es el único dato objetivo con el que se cuenta próximo o coincidente con la fecha de los hechos, pero el acreditar que consumió ese día o el día anterior dicha sustancia, es insuficiente para dar por probada una adicción grave y menos su relación con los hechos enjuiciados o su afectación a las facultades intelectivas y/o volitivas. Se incorpora otra analítica donde dio positivo al cannabis y a las benzodiacepinas, pero es del año 2021 y por tanto no guarda relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-En el último motivo del recurso se alega incorrecta sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada aplicado con base en el art. 89 Cp. Entiende el recurrente que dicha expulsión es desproporcionada puesto que el informe emitido por la Fundación Raíces viene a evidenciar de forma clara y rotunda que el acusado dispone de un adecuado arraigo en nuestro país. Añade que el informe emitido por la trabajadora social que viene atendiendo al acusado, señala que mientras el señor Carlos fue menor de edad estuvo tutelado en el centro de menores CACYS Manzanares, y al cumplir la mayoría de edad quedó en situación de calle por no tener plaza en un piso de autonomía. Ahora bien, durante estos años ha intercalado esta situación con residencia de manera estable en centros para personas sin hogar, alquilándose una habitación cuando ha dispuesto de suficientes ingresos propios para ello. Se expone también que en el año 2023 el acusado se puso en contacto con la citada Fundación Raíces, dándose comienzo a un proceso de acompañamiento, gracias al cual ha recibido diversas formaciones educativas entre los años 2020 y 2022. En el año 2022 trabajó como peón de albañil para la empresa Symac Servicios de Comunidades S.L. En el mes de junio del presente año mi representado acudió a la provincia de Málaga a trabajar en una empresa de construcción, y tras finalizar ese empleo ha permanecido varios meses trabajando en un restaurante, sin que pudiera obtener el correspondiente contrato de trabajo al carecer de autorización de residencia. Autorización que se encuentra en la actualidad en proceso de tramitación.

El art. 89 del C. Penal tras su reforma operada por la LO 1/2015, de 30 marzo señala que 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

La novedad de la LO 1/2015 de 30 marzo en lo que se refiere al art. 89 Cp, radica, por un lado, en la cualidad del extranjero; anteriormente se exigía que tuviera residencia ilegal en España y sin embargo actualmente es posible la expulsión aun cuando tenga residencia legal en nuestro país. Por otro lado, en el apartado 4º se recoge también expresamente una cláusula que permite suavizar el automatismo de la expulsión cuando la medida sea desproporcionada, poniendo como ejemplo, por tener el acusado arraigo en España. Esta excepción a la expulsión ya venía siendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TC con anterioridad a la reforma del 2015. Y así, en la STS 949/2009, de 28 de Septiembre, la cual se remite a su vez a las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo, se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por el TS en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11; 35/2007, de 25-1; 108/2007, de 13-2; 140/2007, de 26-2I; 166/2007, de 14-2I; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2; y 498/2009, de 30-4, entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 242/2004, de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentó que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE) , que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión " .

En el caso presente, examinando los documentos aportados por el recurrente con su escrito de defensa, este motivo del recurso ha de ser estimado y por ello, se acuerda dejar sin efecto la expulsión acordada y la prohibición de entrada en territorio español. En primer lugar, tenemos el informe de la Fundación Raíces de fecha 3 diciembre 2024. En el mismo se describe que el acusado llegó a España solo contando con tan solo 14 años, por lo que lleva en nuestro país unos siete/ocho años. Al cumplir la mayoría de edad, estuvo en situación de calle unos meses hasta que consiguió llegar a Madrid; pasó por varias ciudades de Andalucía previamente y al llegar a Madrid fue tutelado en un Centro de Menores y al alcanzar la mayoría de edad ha estado de manera intermitente en situación de calle y viviendo de manera estable en centros para personas sin hogar y cuando ha tenido ingresos económicos propios se ha pagado el alquiler de una habitación. En septiembre 2023 se pone en contacto con la Fundación y se inicia un proceso de acompañamiento por ser un joven vulnerable y estar en situación de sinhogarismo. Ha realizado las siguientes formaciones entre los años 2020 y 2022: en el sector como fontanería, pintura, PRL albañilería, Climatización, operario de almacén y carretillas etc...

Durante este tiempo Carlos ha tenido varios trabajos en el sector de la construcción y mantenimiento de comunidades. Incluso se ha ido a Málaga en el mes de junio a trabajar con una empresa de construcción que finalmente después de varios meses trabajando, no le formalizaron ni contrato ni alta en seguridad social. También lo intentó en un restaurante donde no le hicieron contrato porque su Autorización de Residencia y Trabajo está en trámite y las empresas desconocen que pueden formalizar el alta. Durante el tiempo en Málaga, fue ingresado en el hospital de Fuengirola y operado por una apendicitis. Volvió a Madrid en octubre de 2024 y está en busca activa de trabajo en Programa Transito y en Programa Incorpora de la Caixa-La Rueca.

En la última semana de noviembre hizo una prueba para una empresa de jardinería, y su situación residencial era bastante estable. Pero su padre está muy enfermo y su familia le demanda dinero para pagar los médicos en Marruecos y esta situación le ha ido desbordando estos últimos meses y aumentado el nivel de consumo. En la última semana de noviembre hizo una prueba para una empresa de jardinería, y su situación residencial era bastante estable. Pero su padre está muy enfermo y su familia le demanda dinero para pagar los médicos en Marruecos y esta situación le ha ido desbordando estos últimos meses y aumentado el nivel de consumo.

Carlos refiere en algunas ocasiones que está cansado de estar en esta situación tan precaria y que tiene consumos de alcohol y pastillas para asumir su situación. El joven esta derivado a un Centro de Personas sin hogar "Vivero", pero es muy complicado obtener una plaza, mientras ha estado alojado en un hotel, cuya estancia finalizaba a finales de noviembre. Como conclusiones, dicho informe resalta que "Actualmente su Autorización de residencia y trabajo está en trámite desde el 5 de julio de 2024, si fuera resuelta favorable, Carlos tendrá una mejor situación de empleabilidad y acceso al mundo laboral. Carlos reside en España desde hace más de 6 años y tiene una trayectoria que demuestra su arraigo social. Consideramos que Carlos podrá afrontar en el futuro sus responsabilidades penales y si su situación social mejora podrá insertarse laboralmente y consolidar su proyecto migratorio".

Junto con este informe, obra la resolución de 12 diciembre de 2017 de la CCAA de Madrid de tutela del acusado cuando era menor. Así mismo, se acompaña un informe de la Consejería de Políticas Sociales y familia de la Comunidad de Madrid de "inserción socio laboral de fecha 21 junio 2022 donde se hace constar que la valoración desde nuestro Programa (denominado Programa Tránsito), de la evolución del joven es muy positiva, tanto por los conocimientos específicos adquiridos como la maduración personal y social. No obstante, es necesario que continúe con la implicación mostrada hasta este momento, para que pueda continuar creciendo hacia un mayor nivel de autonomía personal, social y laboral. Desde Programa Tránsito, apostamos por las posibilidades de éxito del proceso de inserción y emancipación de Carlos.

Así mismo, se aporta un informe de 6 noviembre 2024 de la Coordinadora del Centro de Empleo de LA Rueca en el que se certifica que el ahora acusado está realizando el Itinerario de empleo del Proyecto Incorpora Joven desde el 10 septiembre 2024 y se añade que "Además, se ha iniciado con él un proceso de preselección para ser candidato al puesto de empleo de operario de unidades distritales de colaboración";

Existe otro Informe de la Fundación ISOS de la Comunidad de Madrid de fecha 5 octubre 2024 en el que se certifica que el ahora acusado participa en el programa de Inserción socio laboral para jóvenes ex tutelados dependiente de la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad, con una serie de actividades que enumera y añade que Carlos está desarrollando su proceso de emancipación, con informe favorable en su asistencia y compromiso con nuestro programa de inserción. Se incorporan igualmente una serie de certificados y diplomas formativos y laborales obtenidos por el ahora recurrente en los años 2020, 2021, 2022 y un contrato de trabajo a tiempo completo de 1 abril 2022 como peón de obra y finalmente un certificado de estar tramitando la "autorización de residencia temporal segunda renovación"

Por tanto, toda esta documental expuesta no deja duda alguna de que el recurrente tiene arraigo en España, habiendo entrado en nuestro país siendo menor de edad, momento en que fue tutelado por la Comunidad de Madrid, y posteriormente ha ido participando en diferentes proyectos y cursos formativos.

Por todo lo expuesto, se deja sin efecto la expulsión por resultar una medida desproporcionada en este caso.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.