Sentencia Penal 403/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Penal 403/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 612/2024 de 08 de julio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 08 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 15

Ponente: MARIA ESTHER ARRANZ CUESTA

Nº de sentencia: 403/2024

Núm. Cendoj: 28079370152024100370

Núm. Ecli: ES:APM:2024:10818

Núm. Roj: SAP M 10818:2024


Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO MMM

37051530

N.I.G.:28.106.00.1-2023/0022560

Procedimiento Abreviado 612/2024

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 865/2023

SENTENCIA: 403/2024

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veinticuatro.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Doña Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Presidenta)

Doña Mª ESTHER ARRANZ CUESTA ( Ponente)

Doña JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 8 de julio de 2024.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 612/2024 seguido por un presunto delito de exhibicionismo ante menor de edad y un delito de agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa contra Inti, con NIE NUM000, natural de República Dominicana, nacido el NUM001-1978, hijo de Christian y Leyla, con antecedentes penales cancelados y en libertad por la presente causa, representado por la procuradora Sra. Sánchez Fernández y defendido por el letrado Sr. Córdoba Illescas. Autos en los que ha intervenido el Ministerio fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, incoada en virtud de atestado realizado por la Policía nacional, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

SEGUNDO-El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito de exhibicionismo ante menor de edad previsto en el artículo 186 del C. Penal.

B) un delito de agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa previsto en el artículo 181.1 del C. Penal en relación con los artículos 16 y 62 del C. Penal.

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer las siguientes penas:

Por el delito del apartado A) 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 libertad vigilada por tiempo de dos años para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De conformidad con el artículo 192.3 del C. Penal, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de tres años superior al de la pena de prisión.

Se impondrá, también, como pena accesoria prevista en el artículo 57 del C. Penal la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 300 metros a Natalia, a su domicilio y lugar de estudio, aunque en ellos no se hallare y prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 2 años.

Por el delito del apartado B) 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 libertad vigilada por tiempo de seis años para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De conformidad con el artículo 192.3 del C. Penal, procede imponer inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de cuatro años superior al de la pena de prisión.

Se impondrá, también, como pena accesoria prevista en el artículo 57 del C. Penal la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 300 metros a Natalia, a su domicilio y lugar de estudio, aunque en ellos no se hallare y prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 2 años.

Costas.

De conformidad con el art.89 .1 del C. Penal interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años, solicitando por OTROSI DICE V, que en caso de dictarse sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

TERCERO-La defensa en conclusiones provisionales interesó la libre absolución de su patrocinado, mostrando disconformidad con la acusación.

CUARTO-Señalada la vista oral para el día 1 de julio de 2024 se celebró el juicio con asistencia todas las partes.

El Ministerio fiscal en conclusiones definitivas modifico su conclusión quinta en el sentido de incluir en relación a las penas por el delito A) la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela guarda o acogimiento por tiempo de tres años.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

Sobre las 22,30 horas del día 3 de diciembre de 2023 el acusado, Inti ,mayor de edad y con antecedentes penales cancelados , se encontraba en las inmediaciones del bar DIRECCION000 , sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, cuando llamó la atención de la menor Natalia, de 13 años en el momento de los hechos( nacida el NUM002-2010) y, tras acercarse esta, le dijo que le iba a enseñar una fotografía de su hija, y en su lugar le enseñó en su teléfono móvil una fotografía de unos genitales masculinos.

Posteriormente, para satisfacer sus deseos libidinosos, le agarró de la mano y se acercó a la menor para besarla en la boca, sin conseguirlo al zafase aquella e irse del lugar.

El acusado ha aportado en el juicio tarjeta de régimen comunitario con fecha de validez de 13-2-2016.

Fundamentos

PRIMERO-La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la lucran, conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

Si bien el acusado en el plenario reconoció el encuentro con la menor en la calle, sostiene que simplemente mantuvo una breve conversación con ella preguntándole si conocía a una chica del barrio , y que si bien le dijo que le iba a enseñar una fotografía de su hija, negó que le exhibiera una fotografía de unos genitales masculinos, negando, asimismo, que se acercara a ella e intentara darle un beso en la boca , hechos estos, imputados al acusado, que la menor relató a su madre quien puso la denuncia, narrando la menor en la prueba preconstituida visionada en el plenario, los hechos objeto de acusación.

La prueba de cargo se ha centrado en la declaración testifical de la víctima, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa, por cuanto, como nos dice la STS 758/18 de 9 de abril (Pte. Ferrer García), son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( STS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

Se trata en definitiva de prueba testifical que puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios" ( STS 217/2018, de 8 de mayo)).

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y, persistencia en la incriminación. Notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 310/19, de 13 de junio ).

Para explicar estos parámetros la STS 76/2019, de 12 de febrero ), nos dice que " Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015 , "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Como expone la STS de fecha 9-12-2016 estos parámetros consisten, como anteriormente hemos expuesto, en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Aplicando lo expuesto al caso presente, el primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva).

La menor tenía 13 años en el momento de los hechos y en la exploración judicial practicada como prueba preconstituida y visionada esta prueba en el plenario se aprecia un grado de madurez suficiente como para conocer la relevancia y consecuencia de sus afirmaciones y no se encuentra afectada por limitaciones cognitivas. La menor y el acusado, como reconocen en el plenario, no se conocían, debiendo descartarse que la denuncia de los hechos obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar al acusado,

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La prueba testifical de la madre de la menor es de referencia en cuanto a lo narrado por la menor, siendo más explícita está en los detalles de los hechos que ofreció en la prueba preconstituida, pero sí es un testimonio directo del estado de la menor en el momento del relato. La madre relató en el juicio que cuando volvió a casa (habiendo bajado a la calle para comprar un kebab para la cena) su hija llegó asustada y la conducta tras los hechos de la menor, relatando a su madre lo ocurrido al llegar a casa, poniendo la madre de forma inmediata la denuncia (23,58 minutos del día 3 de diciembre de 2023), da consistencia a su relato y coherencia en cuanto a los hechos sucedidos.

Es cierto, en lo que se refiere a la fotografía mostrada no disponemos de la misma, pero, como en un caso similar el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sentencia de fecha 3-6-2020( confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de marzo de 2021) ,expone: "Consideramos, por el contrario, perfectamente justificado que el tribunal de instancia se apartase en este caso del criterio restrictivo general y plenamente respetuosa con el canon probatorio de la duda razonable su decisión de considerar suficientemente acreditado este hecho.

En efecto, es evidente, en primer lugar, que no sería correcto someter a un canon probatorio del mismo rigor unos elementos que, por implicar una comunicación bidireccional (las conversaciones por mensajería instantánea o las imágenes remitidas o intercambiadas entre los móviles), podrían haber sido conservados por cualquiera de los interlocutores y otros que, en cambio, por ser unidireccionales (la mera exhibición de imágenes desde un aparato reproductor) solo quedaban en poder del emisor, en este caso el acusado, del que no es de esperar que los conservase indefinidamente para autoincriminarse."

Además, la menor en la exploración judicial visionada en el plenario, detalló cómo realizó tal acto el acusado, - abrió una carpeta en el móvil, tenía fotos pequeñas, amplió una de ellas viendo que eran unos genitales masculinos (miembro) apartando ella la vista al verlo.

Otro dato corroborador es que la identificación del acusado se realizó porque la menor tenía en su móvil el número de teléfono del acusado. La menor narró que el acuso le dio su número de móvil y le hizo que ella realizara una llamada pedida al número de teléfono del acusado para que tuviera su contacto. En la causa, en sede judicial figura en el folio 37, propuesto como documental por el Ministerio fiscal, la comparecencia de la menor con su móvil en el juzgado de instrucción, y analizado el mismo constaba en el teléfono d ella menor una llamada realizada el 3 de diciembre de 2023 al número de teléfono del acusado - NUM003, y llamada de este al móvil de la menor, rechazada por ella el mismo día a las 22,43 horas. No existe explicación alguna por el acusado del motivo por el que la menor pudiera tener su número de teléfono , y este dato, junto con los anteriormente expuestos, conlleva al presente Tribunal a que el testimonio de la menor ofrezca verosimilitud sirviendo como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO-Acreditado el relato fáctico de la presente resolución, el Ministerio fiscal califica el hecho de la exhibición de la fotografía de los genitales masculinos la menor como un delito de exhibicionismo del artículo 186 del C. Penal, debiendo analizarse si concurren los elementos del tipo penal imputado.

La STS nº 370/2023 de 18 de mayo), nº recurso 10607/2022, fundamento. jurídico. 2º señala: "... En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 ) , decíamos en STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017 (EDJ 2017/262682) , que son los siguientes: "a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico ; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente. b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos. c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico , esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad".

La defensa discute la concurrencia de los elementos del tipo penal al estimar que la conducta del acusado no fue intencionada y que, en todo caso, no puede ser considerada la fotografía como material pornográfico.

En cuanto a que exhibición de la fotografía no fue intencionada, el testimonio de la menor conlleva a que no exista duda de que sí fue realizado de modo intencional por el acusado. Es cierto que la menor manifestó que el acusado estaba ebrio, pero ello lo justifica porque olía a alcohol de cerca y porque el acusado le dijo que había estado bebiendo todo el día, pero, sostuvo que guardaba el equilibrio. Al relatar cómo ocurrieron los hechos expone que "el acusado le dijo que iba a enseñarle la fotografía de su hija y lo que ella vio era que en una carpeta tenía cuatro fotos, tocó una de estas fotos, la foto se agrandó la mantuvo abierta un rato , y luego el cerro y luego fue cuando se metió en el WhatsApp en un chat y busco la fotografía de su hija . De este relato se desprende que el acusado era consciente de la fotografía que mostró a la menor y el contenido de la misma, conociendo, como reconoció en el plenario el acusado, que la menor tenía más o menos, 13 años, edad que la menor le refirió al acusado.

En cuanto a si concurre el elemento objetivo del tipo penal (exhibición de material pornográfico) , como recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía antes citada implica la existencia de un soporte de cualquier tipo (papel, cinta magnética, película cinematográfica, archivo informático...) en el que se ha fijado previamente lo exhibido y que eso que se exhibe constituye una representación, sea literaria, gráfica o audiovisual, pues esa idea de representación (de un contenido sexual explícito, claro está) va implícita en el propio concepto de pornografía, que el Diccionario de la Real Academia define como " presentaciónabierta y cruda del sexo que pretende producir excitación" y con más claridad aún, en la segunda acepción, como " espectáculo, texto o producto audiovisualque utiliza la pornografía". Continuando la referida sentencia" "Estas matizaciones sobre el objeto material del delito suelen pasarse por alto, por la evidencia de su concurrencia en el supuesto enjuiciado en cada caso; pero no son puramente semánticas, pues solo acudiendo a ellas cabe distinguir el delito del artículo 186 del exhibicionismo del artículo anterior y de conductas que pueden ser obscenas y reprobables, pero que no son típicas ni siquiera en relación con menores de edad, como habrá ocasión de comprobar en uno de los casos que hemos de analizar aquí"

La STS nº 142/2023 de 1 de marzo, nº de recurso: 2002/2021, fundamento. jurídico. 4º señala: "... es posible definir en términos objetivos el concepto normativo de pornografía -excluida la infantil, ya definida en el Código- a los efectos típicos del artículo 186 del C. Penal , sin excesivas implicaciones morales como afirma el recurrente -vid. definición de pornografía de la RAE "presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación"-. A este respecto, tómese en cuenta que la normativa sobre exhibición y distribución de contenidos audiovisuales establece la obligación de calificar si un determinado material es o no pornográfico. Y ello para activar las limitaciones de exhibición previstas en la norma fundadas en fines de protección de intereses de terceros constitucionalmente relevantes -vid. al respecto, Ley 7/2010, de 31 de marzo), General de la Comunicación Audiovisual ; Ley 55/2007, del Cine ) ; Resolución de 16 de febrero de 2010, del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por la que se establecen criterios para la calificación por grupos de edad de las películas cinematográficas y otras obras audiovisuales, así como pictogramas informativos -.

Pues bien, para identificar el alcance del concepto normativo de "material pornográfico " debe partirse de que el tipo del artículo 186 C. Penal, no exige que revista un carácter particularmente degradante o vejatorio o incorpore especiales tasas de obscenidad, supuestos estos en los que, en efecto, puede acrecentarse la dificultad de apreciación pues entran en juego otros elementos valorativos más marcados por la perspectiva socio-cultural del intérprete... Para el tipo del artículo 186 del C. Penal basta que lo mostrado de forma directa a los sujetos pasivos pueda ser calificado en un sentido objetivo como "material pornográfico " que resulte idóneo para comprometer el bien jurídico protegido: el adecuado proceso madurativo-sexual de los menores de edad y de las personas con discapacidad merecedoras de especial protección. Y ello, insistimos, sin perjuicio de que si el material pornográfico exhibido fuera especialmente obsceno la conducta pueda ser considerada más grave, por su mayor potencial lesivo, y, en consecuencia, castigada con más pena ...Partiendo de lo anterior, y a los efectos típicos del artículo 186 del C.Penal , será considerado pornográfico aquel material visual cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito, de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud y crudeza resulten potencialmente idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva, deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de maduración sexual de los niños y niñas..."

Atendiendo lo expuesto al caso presente , si bien queda acreditado por el testimonio de la menor que el acusado le enseñó una fotografía (que tenía en su móvil) de unos genitales masculinos, ocurre que no ha quedado acreditado que aquellas contuvieran pornografía en el sentido anteriormente visto , pues no se dio más detalles en cuanto al contenido de dicha fotografía , solo sabemos,( ya hemos dicho anteriormente que carecemos de la fotografía) que eran, sin mayores connotaciones, unos genitales masculinos . La Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 15 de abril de 2019 absolvió al acusado que envió una fotografía a una menor mostrando sus genitales exponiendo: " La recepción de fotografías en los que se pudieran ver los órganos sexuales del acusado, enviadas a un menor de 15 años, estimamos que pueden resultar desagradables y no deseadas, pero a los efectos de lo que se debe entender por pornografía en el citado precepto, que no se define, y desde la perspectiva del bien protegido, la sexualidad de desarrollo incompleta de un menor o un discapacitado, hemos de estimar que el alcance de ese concepto de pornografía no será igual si el sujeto pasivo que recibe ese mensaje es un niño de 8 años, o un adolescente de 15, como es el caso que nos ocupa, en el que hemos de estimar que la repercusión o perturbación debe ser muy inferior.

Es por ello que, respecto de estos hechos hemos de dictar un pronunciamiento absolutorio.".

Este tribunal va absolver, al acusado de este delito -se carece de mayores detalles en cuanto la fotografía, la menor manifestó que el acusado no le dijo nada en relación a la fotografía - . Desde luego mostrar una fotografía de unos genitales masculinos a una menor de trece años es de mal gusto, desagradable e inadecuada, pero, por los motivos expuestos, y lo antes definido en relación al concepto de material pornográfico no podemos considerar que concurra el elemento objetivo del tipo penal.

TERCERO-La acción posterior realizada por el acusado sobre la menor - intentó darle un beso en la boca- sí constituye el delito imputado por el Ministerio fiscal. - delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto en el art. 181.1 (en su redacción dada por la LO 4/23 de 27 de abril, en vigor desde 29 de abril) y 16, ambos del C. Penal.

El artículo 181.1 (CP) castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

El elemento objetivo del tipo viene integrado por una conducta con un inequívoco contenido sexual, no consentida o consentida de modo viciado, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. Consolidada jurisprudencia ha venido a establecer que "Cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art 181 del CP ); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena" (ej. SSTS 26 de julio de 2018 (rec. 2194/2017) (EDJ 2018/563206) y 18 de diciembre de 2019 (rec. 10333/2019) (EDJ 2019/787274). En los casos de un solo tocamiento "si es no consentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo" (ej. SSTS 396/2018, de 17 de julio (rec. 2194/2017) y 18 de diciembre de 2019 (rec. 10333/2019) (); también, entre otros muchos, AATS 17 de septiembre de 2019 ), 19 de noviembre de 2020 () ) y 28 de octubre de 2021 ).

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el Tribunal Supremo ha apuntado que el ánimo lascivo no es un elemento del tipo, si bien puede ser útil en determinados casos, inicialmente dudosos, para establecer la significación sexual del acto, que es necesaria para que pueda considerarse como atentatorio a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. (ej. STS nº 392/2022, de 21 de abril) citando la STS nº 165/2022, de 24 de febrero), STS 967/2022 de 15/12/2022 (rec. 10273/2022)).

Agarrar a la menor de la mano para facilitar y garantizar el acercamiento, diciéndole, como manifestó la menor, "un beso para que vayas a dormir "unida a la acción física de aproximarse para darle un beso en la boca, ("se dirigió hacia su boca") presenta un inequívoco significado sexual, teniendo cuenta que entre ellos no existía relación previa. Dicho gesto no pudo sino responder a la exteriorización de un deseo sexual hacia la menor . La menor, teniendo en cuenta el contexto en que produjo, lo vivió con desagrado ya que se sintió violentada, siendo una muestra de ello la reacción que tuvo ya que dio un tirón y se fue, marchándose a su casa con un estado de afectación, asustada, como relató la madre, manifestando, incluso, la menor, que esa noche no durmió.

Procede aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 181.3 del C. Penal, (interesado en fase de informe por la defensa) atendiendo a la menor entidad del hecho, ya que se trató de un acto puntual y fugaz, y que, pese a haber agarrado a la menor por la mano para conseguir el acercamiento y consumar el beso, la menor consiguió soltarse e irse a su casa

CUARTO -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-En cuanto a la pena a imponer, el artículo 181.1 del C. Penal, prevé una pena de prisión dos a seis años que, rebajada en un grado, al aplicarse el subtipo atenuado del apartado 3 del artículo 181 referido, iría de uno a dos años. Conforme al artículo 62 del C.Penal siendo la tentativa acabada , dado el grado ejecución alcanzado al aproximarse a la menor dirigiéndose hacia su boca , siendo la rápida reacción de la menor lo que evitó la consumación, se rebaja la pena en un grado, quedando acotada de seis meses a un año, procediendo su imposición en seis meses, al no existir circunstancias que lo desaconsejen, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El Ministerio fiscal interesa la sustitución de la pena de prisión por expulsión que no procede. La pena impuesta es inferior a un año de prisión ( art.89.1 del C. Penal) y, en todo caso, no queda acreditada dicha situación irregular del acusado en España, habiendo aportado en el juicio el acusado tarjeta de régimen comunitario con fecha de validez de 13-2-2016 y ello sin perjuicio de que firme la presente resolución se comunique la misma a la autoridad gubernativa correspondiente.

De conformidad a lo señalado en el artículo 192.1 del C. Penal se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, duración mínima atendiendo al carácter de delito grave cometido, cuyo contenido se determinará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Conforme lo señalado en el artículo 192.3 del C. Penal se impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, que es la duración mínima, no pudiendo obviar, en relación al contorno de esta pena accesoria, que, si bien el acusado manifestó que tenía una hija, se desconoce su edad y vive en República Dominicana, viviendo él solo en España

Igualmente, y según lo señalado en dicho artículo 192.3 del C. Penal se impondrá la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 5 años y 6 meses años que, igualmente, es la mínima legal.

Según lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C. Penal , tal y como interesa el Ministerio fiscal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 300 metros a Natalia en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de estudio, aunque en ellos no se hallare, y prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 2 años, atendiendo a la necesidad de especial protección a la víctima.

La imposición de la referida pena conlleva el mantenimiento de las medidas cautelares penales acordadas por Auto de fecha 6 de diciembre de 2023 que deberán mantenerse, una vez firme la presente resolución, hasta la ejecución de la sentencia donde deberá ser requerido para que cumpla las referidas prohibiciones como penas abonándose para dicho cumplimiento el tiempo que dichas prohibiciones han venido siendo sufridas cautelarmente.

SEXTO-No habiéndose reclamado indemnización civil alguna por la Acusación Pública (única acusación que es parte en el procedimiento) no resulta procedente hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil derivada del delito.

SEPTIMO-Las costas se imponen al acusado, conforme lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal. Siendo acusado de dos delitos y absuelto de uno de ellos, se imponen al condenado la mitad de costas, declarando la otra mitad de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS A Inti , como autor de un delito de una agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa previsto en el artículo 181.1.3 del CPenal en relación con los artículos 16 y 62 del C. Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , más mitad de costas del juicio.

De conformidad a lo señalado en el artículo 192.1 del C. Penal se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

De acuerdo con el artículo 192.3 del C. Penal, debe imponerse la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de cinco años y seis meses .

Conforme lo señalado en el artículo 192.3 del C. Penal se impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

Se impone al condenado la prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 300 metros a Natalia en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de estudio, aunque en ellos no se hallare, y prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 2 años.

Se mantienen las medidas cautelares penales acordadas por Auto de fecha 6 de diciembre de 2023 que deberán mantenerse, una vez firme la presente resolución, hasta la ejecución de la sentencia donde deberá ser requerido para que cumpla las referidas prohibiciones como penas abonándose para dicho cumplimiento el tiempo que dichas prohibiciones han venido siendo sufridas cautelarmente.

ABSOLVEMOS A Inti del delito de exhibicionismo ante menor de edad previsto en el artículo 186 del CPenal, del que venía siendo acusado, declarando la mitad de costas restantes de oficio.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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