Sentencia Penal 29/2026 Audiencia Provincial Penal nº 15 de Madrid, Rec. 32/2026 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Graciela, personada en la causa como acusación particular interpone recurso contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-juez de instancia, articulado en tres motivos.

En el primer motivo alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales, alegando que la infracción cometida se refiere a la falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión. La falta de motivación en una resolución judicial puede constituir una infracción procesal que afecta al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo expone la existencia de error en la apreciación de la prueba. Tras recoger en el recurso, el hecho probado segundo, párrafo segundo, tercero y cuatro de la sentencia entiende que no se ha valorado de manera correcta la práctica de la prueba sobre el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto el estado psicofísico de la víctima a la hora de ser centro de diana de conductas que conlleven la estafa y su pérdida patrimonial tal y como se acredita en el informe pericial aportado del psiquiatra Sr. Eulogio, cuyas conclusiones recoge en el recurso.

Sostiene que la sentencia no ha realizado una correcta valoración de la documental practicada, declarando no acreditado el engaño bastante ni el conocimiento por la acusada de la especial vulnerabilidad de la perjudicada pese a que la acusada, aprovechándose del estado vulnerable de la denunciante, indujo a esta a que realizara tres transferencias por 2.550 euros en el que se prometía resultados imposibles (2 canalizaciones, escudos) y además de la devolución inmediata del dinero en caso de no funcionar estas supuestas técnicas exotéricas.

Además, continúa la recurrente, se evidencia un ejercicio de coacción emocional con amenazas de "desgracias" sino le pagaba el cierre de los ritos, cortando la denunciada toda comunicación tras recibir el dinero.

Prosigue la recurrente alegando que en el fundamento jurídico primero de la sentencia sí recoge que los hechos sucedidos si concurren el tipo penal de estafa, en concreto, establece lo siguiente "...en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe engaño relevante y concluyente ejercitado por quien manipula deliberadamente las debilidades de la víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades, con el fin de inducir a error a la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio ".

Prosigue el apelante alegando que la juez a que continúa en su fundamento segundo, una vez practicado el interrogatorio y testifical, en su valoración de la prueba no aprecia engaño ni vulnerabilidad de su patrocinada," al no haber acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios por el tipo penal y por la jurisprudencia consolidada ", cuando, sostiene el apelante, sí se ha tenido en cuenta por el juzgador la cualificación profesional de su patrocinada a la hora de determinar la ausencia de engaño bastante por parte de la denunciada, como si esto fuera una suerte de escudo que protege las conductas desaprensivas.

La apelante entiende que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la que sí concurre el elemento objetivo, pues queda acreditado que su patrocinada realiza transferencias el 23 de agosto de 2019 por el importe solicitado por la denunciada bajo la falsa promesa de piedras milagrosas y servicio de canalizaciones.

El tercer motivo de recurso se sustenta en infracción de normas del ordenamiento jurídico: artículos 248.1 y 249, párrafo primero del C.P.

Entiende que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos; el engaño ha se ser bastante para inducir a error y no debe atenderse a la perspicacia de la víctima a la hora dotar la conducta culpable engañosa, y el elemento subjetivo de la estafa requiere el dolo defraudatorio.

Tras ello, solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que estime las pretensiones de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó que se estimara el recurso remitiéndose al recurso interpuesto por la acusación particular habiendo solicitado en su escrito de conclusiones definitivas la condena de la acusada al entender que los hechos eran constitutivos de estafa.

La representación procesal de la acusada impugnó el recurso. Alega que en relación al primer motivo de recurso, falta de motivación adecuada en la valoración de las pruebas, basta una lectura de la sentencia para comprobar que se explica y razona cada una de las pruebas practicadas valorando y ponderando las mismas declarando no probados los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria.

En cuanto al motivo segundo, por la vía del error en la valoración de la prueba muestra su disconformidad con la sentencia de instancia. Se pretende revocar una sentencia absolutoria sin pedir su anulación, art.790.2 de la LECrim. En todo caso, las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de las pruebas realizadas de forma correcta y adecuada por la juez a quo, exteriorizando las razones que le ha llevado a fijar los hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo, exige partir del respeto de los hechos probados y solo cabe cuestionar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal, lo que plantea un problema para la viabilidad del motivo pues se trata de una sentencia absolutoria en la que se declara " no probados" los hechos objeto de acusación por lo que difícilmente pueden ser subsumidos hechos no probados en el tipo de estafa por el que se acusa , en cualquier caso el error iuris es usado para volver a discutir la valoración de la prueba lo que es inviable en este motivo , razonando la sentencia sobre los requisitos del tipo de estafa , la necesidad del engaño bastante y la necesidad de examinar tanto su vertiente objetiva como la subjetiva concluyendo que no concurren los requisitos del tipo penal .

SEGUNDO. -La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias viene reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 346/2019 de 4 julio y 288/2019, de 30 de mayo, en las que declara lo siguiente:

"a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicandoprevisto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".

A su vez, en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 762/2022, de 15 de septiembre, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada con la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, indica que, en lo atinente a la nulidad de una sentencia por irracionalidad en la valoración de la prueba, si bien la efectuada por el órgano judicial de instancia no resulta absolutamente impune al control por el tribunal superior, su alcance se somete a un estándar fuertemente limitativo.

En esta línea argumental, sobre la cuestión de la irracionalidad valorativa, afirma literalmente que "debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia - cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.".

Por dichas razones, concluye que "Lo que se proyecta con toda claridad en el modelo regulativo de la segunda instancia en el que se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito".

Aplicando dichos criterios al presente caso, se ha de adelantar que analizado el contenido de la sentencia recurrida, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

TERCERO.-En relación al primer motivo de recurso "falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión ", , la parte apelante no menciona en qué consiste dicha falta de motivación adecuada , lo que ya conlleva ala desestimación del motivo, máxime cuando leyendo la sentencia se aprecia que la juez ha valorado todas las pruebas practicadas, razonando en su caso, por qué no da valor probatorio a los informes aportados en su día por la acusación particular , realizando un análisis de los elementos del tipo penal , de los hechos objeto de enjuiciamiento y explica los motivos por los que entiende que no existe engaño bastante atendiendo a la prueba que expone apreciándose que quizás, este motivo va más bien orientado al error en la valoración de la prueba que , asimismo, invoca.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba utilizada por la parte recurrente y a tenor de la pretensión que se especifica, tampoco puede prosperar el recurso habida cuenta de lo establecido en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Partiendo de dichas premisas, la petición de condena en esta instancia por referida vía procesal carece de viabilidad, no habiéndose por otra parte solicitado la nulidad de la sentencia recurrida y procediendo indicar en todo caso que, como se desprende de lo argumentado en los Autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 352/2023, de 14 de abril, y 957/2022, de 27 octubre, este último con cita de la STS 374/2015, de 28 de mayo, en lo atinente al recurso de apelación respecto a sentencias absolutorias , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que establece el artículo 790.2.3 del citado Texto Legal que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", siendo la solicitud de nulidad presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

Por otra parte, de los argumentos expuestos en el recurso lo que se manifiesta es la legítima discrepancia con aquélla, lo que resulta insuficiente para la prosperabilidad del recurso planteado.

La recurrente alega que no se ha valorado de forma correcta el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto, el estado psicofísico de la víctima, en concreto, estado piscofísico de la víctima aludiendo a las conclusiones del informe que presentó del médico psiquiatra en su denuncia.

.... "concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra, la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa".

La Juez a quo realiza un análisis del elemento del tipo " engaño bastante" en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento , y así en el fundamento de derecho primero de la sentencia expone: " En este sentido, como punto de partida, es importante destacar que la existencia de negocios orientados a la prestación de servicios relacionados de magia, rituales, conjuros y productos similares - aunque puedan generar escepticismo en buena parte de la sociedad - constituye una actividad socialmente aceptada y, por tanto, en sí misma no implica responsabilidad penal ni necesariamente se configura un delito de estafa.

Para determinar si en un caso concreto concurren los elementos del tipo penal, es imprescindible realizar un análisis individualizado. Un aspecto especialmente relevante en este análisis es la existencia de un posible error en la persona que contra dichos servicios y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001; STS 2-2-2007 ) "si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece la magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y "creencias ajenas a la conducta del acusado" ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007).

De este modo, debe establecerse una distinción fundamental: una cosa es quien se limita a ofrecer servicios basados en la magia, misticismo o el ocultismo, cobrando por ellos a personas que compartes esas creencias - servicios cuyo valor no puede ser comprendido por quienes no participan en ese mismo sistema de creencia -; y otra muy distinta es de quien se aprovecha de la "credulidad, ignorancia o falta de formación" de un tercero para persuadirlo de que la intervención, generalmente costosa, de un mago o médium es necesaria para evitar una desgracia o alcanzar un beneficio sobrenatural.

En el primer caso, el acto de disposición patrimonial realizado por el cliente es imputable únicamente a sus propias creencias sin que exista una conducta penalmente reprochable por parte del prestador del servicio. En otras palabras, se trata de una manifestación del deber de autotutela del perjudicado, quien decide libremente contratar con base a su sistema de creencias.

En cambio, en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe un delito de estafa relevante y concluyente, ejecutado por quien manipula deliberadamente las debilidades de su víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades con el fin de inducir el error de la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

La Juez ya está analizando la distinción de lo que puede constituir un delito de estafa y lo que no en el marco de los hechos enjuiciados. En relación con ello, recoge fragmentos de la STS de 29 de diciembre de 2015, que confirma la sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que realiza la anterior distinción a la que hace referencia la Juez de Instancia, y expone: Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

a) El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre ).

b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:

"...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo".

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Prosigue la Juez a quo... En realidad, se trata de "la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa" ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia , cuando "el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor" ( STS 31-12- 2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Tras ello analiza las declaraciones de la acusada, y la víctima , pruebas personales y concluye Valorada en conciencia la prueba practicada, esta juzgadora no alcanza el convencimiento necesario sobre la responsabilidad penal de la acusada en relación con los hechos que le son imputados, al no haberse acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios para dotar de existencia al "engaño bastante" exigido por el tiempo penal y por la jurisprudencia consolidada.

En relación con la transferencia de dinero a la que hace alusión la recurrente, la Juez de Instancia expone: ...del análisis de los mensajes de WhatsApp aportados, concretamente los del día 23 de agosto de 2019 (f. 12 y 13); enviados en la misma fecha en la que se realizó la transferencia, se desprende que esta tuvo como causa la compra de unas piedras y la prestación de un supuesto servicio de "canalización". En este sentido, queda acreditado que dicho pago se produjo en el primer contacto privado entre la perjudicada y la acusada, al margen de la mercantil. Por tanto, no puede considerarse que esta operación se encuadre en un delito de estafa, ni que de ella derive responsabilidad penal alguna. Ello en tanto que Graciela consintió expresamente el abono de dicha cantidad como contraprestación por unos servicios que, conforme a su sistema de creencias personales, consideraba legítimos y deseables. No existe indicio alguno de que el pago fuera resultado de un error inducido por una conducta engañosa o ilícita por parte de la acusada, ni consta que los materiales a los que se refiere la transferencia tuvieran que ser entregados posteriormente, ni que así lo haya manifestado la perjudicada.

En consecuencia, este primer pago se sustenta en la libre voluntad de la denunciante y en su concepción espiritual, sin que concurran los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de estafa."

Analiza posteriormente las otras dos transferencias, y conforme a las premisas de las que parte antes expuestas expone respecto de las cuales debe valorarse si concurre una representación errónea de la realidad por parte de la perjudicada que no sea imputable exclusivamente a sus creencias personales o una falta de cultura científica, sino que se derive de una situación de especial vulnerabilidad - ya sea por falta de formación, desesperación o circunstancias personales - que haya sido aprovechada y explotada por la acusada para convencerla de la necesidad de su intervención, con la promesa de obtener efectos beneficiosos o imposibles o mejorar situaciones personales preexistentes. Es decir, debe analizarse si concurre el "engaño bastante" requerido por el tipo penal de estafa, cuya existencia debe valorarse necesariamente en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Resulta así imprescindible distinguir entre lo que puede considerarse una actividad habitual dentro del ámbito del esoterismo, tarotismo o videncia, y lo que debe considerarse como una actividad ilícita, atendiendo a la situación personal que presentaba la perjudicada en el momento de los sucesivos contactos. En particular, si los servicios fueron sugeridos o inducidos por la acusada, con conocimiento de la situación de la víctima y con la intención de provocar disposiciones patrimoniales a su favor, generando un escenario orientado a ese fin."

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la acusada conociera la supuesta situación médica de la perjudicada. La acusada negó de forma tajante tener conocimiento de una posible enfermedad mental o intentos de suicidio por parte de Graciela. Y lo cierto es que en los intercambios mantenidos vía WhatsApp no consta ninguna mención previa por parte de la perjudicada a tales patologías antes del 26 de agosto de 2019 (una vez ya se corta la comunicación), cuando comienza a hacer referencia a su estado psicológico con mensajes como: ....

Si bien, Graciela alegó que podría haber comunicado su estado emocional en las múltiples llamadas telefónicas mantenidas (extremo también reconocido por la acusada de que sucedieron muchas llamadas), lo cierto es que no se ha logrado acreditar, ni directa ni indirectamente, que la acusada tuviera conocimiento de dicha situación al momento de las trasferencias ni la propia vulneración alegada por la perjudicada.

Así, tampoco puede considerarse probada la alegada vulnerabilidad psíquica de la denunciante mediante prueba pericial. Se han aportado dos informes psicológicos: uno de fecha de 10 de septiembre del año 2019 elaborado por el Dr. Eulogio (f. 21) y otro de fecha de 2 de septiembre de 2019 (f. 22) emitido por la Psicóloga Serafina. Sin embargo, ambos fueron expresamente impugnados por el letrado de la defensa, en el momento procesal oportuno, al no haber sido ratificados en sede judicial. En este sentido, no se les puede dar valor probatorio, toda vez que no han sido ratificados en juicio y sometidos a contradicción por las partes tal y como exige el art. 724 y 741 de la LECrim y el derecho de defensa, bien pudo, la acusación haberse cuidado para no prescindir de traer al juicio oral a los informantes que obran en autos. En este sentido se pronuncia entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero , STS 1520/2003, de 17 noviembre , 1446/2003, de 5 noviembre , 211/2003 de 19 de febrero y STS 956/2000, de 5 junio . Ante la impugnación de un informe no ratificado, la parte que lo propone tiene la carga de aportar al juicio al profesional firmante ( STS 764/1999 ) o, en su caso, de solicitar una pericia oficial por el Médico Forense. Nada de esto se ha hecho por la acusación, ni en fase de instrucción ni en sede de enjuiciamiento. Por tanto, no puede quedar acreditado que la perjudicada se encontraba en una situación de vulnerabilidad en el momento de los hechos.

Adicionalmente, el concepto de "engaño bastante" exige una valoración contextualizada que tenga en cuenta el nivel de formación y conocimiento del sujeto pasivo. En este caso, la perjudicada manifestó contar con estudios universitarios en Economía y Matemáticas, así como un máster, trabajando en ese momento en el área de modelos de riesgo de crédito de la entidad Bankia, extremo que mantuvo desde su declaración en instrucción (f. 276 a 278). Esto permite inferior que se trata de una persona con capacidad intelectual y formativa suficiente para valorar, desde un punto de vista racional, el contenido y sentido de los servicios esotéricos contratados. De ahí que, no pueda hablarse de estafa cuando el sujeto pasivo acude voluntariamente a echadores de cargas, magos o supuestos poseedores de poderes, cuyas prácticas - aunque cuestionables desde el punto de vista científico - forman parte de una actividad tolerada socialmente y no generan, per se, un engaño penalmente relevante.

En este sentido, y como ha señalado la STS 89/07 , debe diferenciarse claramente entre el dolo penal y el dolo civil, reservando la intervención del Derecho penal, únicamente para aquellos supuestos en los que concurran conductas fraudulentas especialmente graves, que constituyan un ataque intolerable al patrimonio ajeno. En conclusión, no puede afirmarse que la acusada tuviera conocimiento de una especial vulnerabilidad en la denunciante ni que desplegara una conducta orientada a manipular dicha situación para provocar nuevas disposiciones patrimoniales. Tampoco se ha acreditado que actuara con dolo penal mediante engaños suficientemente concluyentes y eficaces para inducir a error a la perjudicada. Queda al margen el hecho que como afirma la perjudicada: tuvo lugar una "promesa" por parte de la acusada de devolución del dinero todo lo más, podría tratarse de una cuestión civil. Por tanto, no concurren los elementos típicos exigidos para apreciar la existencia de un delito de estafa. Siendo así, que la prueba de cargo desplegada es insuficiente para poder considerar enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin perjuicio de que las partes ejerciten las acciones que les puedan corresponder en vía civil.

Analizado los razonamientos expuestos, se constata que el Juzgado "a quo" ha motivado la decisión adoptada satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, exponiendo los motivos por los que considera que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa. Asimismo expone y razona porque no da valor probatorio a los informes aportados por la acusación particular con su denuncia amparada en la jurisprudencia del tribunal Supremo, sin que el recurrente combata lo que expone y, además recoge que no queda acreditado que la acusada conociera la situación médica de la perjudicada y que respecto a las supuestas amenazas" y que no parecen en la conversación de WhatsApp aportada por ella ", Graciela " no recuerda si aparecen en las conversaciones pero que también mantuvieron conversaciones agregando que por desgracia no están grabadas" No se trata , pues, de un error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental ni que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

La Magistrada a quo, por lo expuesto, explica los motivos por el que absuelve, sin que la parte apelante realmente evidencie en su recurso que realmente las conclusiones probatorias obtenidas por el juez a quo puedan ser calificadas de irracionales o que se haya apartado manifiestamente de las máximas de experiencia; y sin que tampoco se haya omitido en la sentencia todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el sentido razonado por la juez a quo debemos decir que la STS 833/2016 de 3 de noviembre recoge: "se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio, y esto es lo que no se ha considerado acreditado por la Juez a quo realizando un razonamiento en relación con la prueba practicada y ajustándose a su premisa inicial " una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia , "misticismo" u "ocultismo" para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que, en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. "concluyendo que este último supuesto no concurre.

La infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración " no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés " ( STS 631/2014 de 29 de septiembre y que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es , por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada , siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable( STS 30 de diciembre de 2014).

La acusación particular no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que lo que verdaderamente interesa es que la Audiencia dicte sentencia en la que se condene al acusado. Lo que no es posible de conformidad con el artículo 790.2 de la LECrim y con la doctrina expuesta, al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la realizada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

CUARTO. -En lo que se refiere a la vía procesal de infracción de ley, la inviabilidad de la pretensión deriva de que la redacción del "factum"de la sentencia recurrida, los cuales son intangibles desde el citado cauce de impugnación, describen unos hechos que no resultan subsumibles en el delito por el que se planteó acusación. En el delito de estafa resulta precisa la acreditación de la existencia de un engaño bastante, y es lo que no ha quedado acreditado como se viene a reflejar en los hechos probados, y en los fundamentos de la sentencia, debiendo remitirnos a lo analizado en el fundamento de derecho anterior, puesto que el motivo va más bien enfocado al error en la valoración de la prueba.

Con base en lo expuesto, se ha de reiterar que, si bien la parte recurrente disiente legítimamente de la valoración probatoria efectuada, no se aprecia que concurran elementos suficientes que posibiliten su subsunción en los supuestos que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece para estimar que se haya producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que, unido a las razones anteriormente referidas, trae consigo la desestimación del recurso de apelación planteado, habiendo de ratificarse en su integridad la resolución impugnada.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal, al darle traslado del recurso interpuesto por la acusación particular interesó que se estimara el mismo pero lo que viene realmente a solicitar es la condena sin interesar la nulidad de la sentencia, y se remite al recurso de la acusación particular el cual ya ha sido analizado y desestimado.

SEXTO. -No procede la condena en costas conforme lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Graciela, personada en la causa como acusación particular interpone recurso contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-juez de instancia, articulado en tres motivos.

En el primer motivo alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales, alegando que la infracción cometida se refiere a la falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión. La falta de motivación en una resolución judicial puede constituir una infracción procesal que afecta al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo expone la existencia de error en la apreciación de la prueba. Tras recoger en el recurso, el hecho probado segundo, párrafo segundo, tercero y cuatro de la sentencia entiende que no se ha valorado de manera correcta la práctica de la prueba sobre el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto el estado psicofísico de la víctima a la hora de ser centro de diana de conductas que conlleven la estafa y su pérdida patrimonial tal y como se acredita en el informe pericial aportado del psiquiatra Sr. Eulogio, cuyas conclusiones recoge en el recurso.

Sostiene que la sentencia no ha realizado una correcta valoración de la documental practicada, declarando no acreditado el engaño bastante ni el conocimiento por la acusada de la especial vulnerabilidad de la perjudicada pese a que la acusada, aprovechándose del estado vulnerable de la denunciante, indujo a esta a que realizara tres transferencias por 2.550 euros en el que se prometía resultados imposibles (2 canalizaciones, escudos) y además de la devolución inmediata del dinero en caso de no funcionar estas supuestas técnicas exotéricas.

Además, continúa la recurrente, se evidencia un ejercicio de coacción emocional con amenazas de "desgracias" sino le pagaba el cierre de los ritos, cortando la denunciada toda comunicación tras recibir el dinero.

Prosigue la recurrente alegando que en el fundamento jurídico primero de la sentencia sí recoge que los hechos sucedidos si concurren el tipo penal de estafa, en concreto, establece lo siguiente "...en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe engaño relevante y concluyente ejercitado por quien manipula deliberadamente las debilidades de la víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades, con el fin de inducir a error a la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio ".

Prosigue el apelante alegando que la juez a que continúa en su fundamento segundo, una vez practicado el interrogatorio y testifical, en su valoración de la prueba no aprecia engaño ni vulnerabilidad de su patrocinada," al no haber acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios por el tipo penal y por la jurisprudencia consolidada ", cuando, sostiene el apelante, sí se ha tenido en cuenta por el juzgador la cualificación profesional de su patrocinada a la hora de determinar la ausencia de engaño bastante por parte de la denunciada, como si esto fuera una suerte de escudo que protege las conductas desaprensivas.

La apelante entiende que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la que sí concurre el elemento objetivo, pues queda acreditado que su patrocinada realiza transferencias el 23 de agosto de 2019 por el importe solicitado por la denunciada bajo la falsa promesa de piedras milagrosas y servicio de canalizaciones.

El tercer motivo de recurso se sustenta en infracción de normas del ordenamiento jurídico: artículos 248.1 y 249, párrafo primero del C.P.

Entiende que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos; el engaño ha se ser bastante para inducir a error y no debe atenderse a la perspicacia de la víctima a la hora dotar la conducta culpable engañosa, y el elemento subjetivo de la estafa requiere el dolo defraudatorio.

Tras ello, solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que estime las pretensiones de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó que se estimara el recurso remitiéndose al recurso interpuesto por la acusación particular habiendo solicitado en su escrito de conclusiones definitivas la condena de la acusada al entender que los hechos eran constitutivos de estafa.

La representación procesal de la acusada impugnó el recurso. Alega que en relación al primer motivo de recurso, falta de motivación adecuada en la valoración de las pruebas, basta una lectura de la sentencia para comprobar que se explica y razona cada una de las pruebas practicadas valorando y ponderando las mismas declarando no probados los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria.

En cuanto al motivo segundo, por la vía del error en la valoración de la prueba muestra su disconformidad con la sentencia de instancia. Se pretende revocar una sentencia absolutoria sin pedir su anulación, art.790.2 de la LECrim. En todo caso, las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de las pruebas realizadas de forma correcta y adecuada por la juez a quo, exteriorizando las razones que le ha llevado a fijar los hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo, exige partir del respeto de los hechos probados y solo cabe cuestionar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal, lo que plantea un problema para la viabilidad del motivo pues se trata de una sentencia absolutoria en la que se declara " no probados" los hechos objeto de acusación por lo que difícilmente pueden ser subsumidos hechos no probados en el tipo de estafa por el que se acusa , en cualquier caso el error iuris es usado para volver a discutir la valoración de la prueba lo que es inviable en este motivo , razonando la sentencia sobre los requisitos del tipo de estafa , la necesidad del engaño bastante y la necesidad de examinar tanto su vertiente objetiva como la subjetiva concluyendo que no concurren los requisitos del tipo penal .

SEGUNDO. -La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias viene reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 346/2019 de 4 julio y 288/2019, de 30 de mayo, en las que declara lo siguiente:

"a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicandoprevisto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".

A su vez, en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 762/2022, de 15 de septiembre, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada con la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, indica que, en lo atinente a la nulidad de una sentencia por irracionalidad en la valoración de la prueba, si bien la efectuada por el órgano judicial de instancia no resulta absolutamente impune al control por el tribunal superior, su alcance se somete a un estándar fuertemente limitativo.

En esta línea argumental, sobre la cuestión de la irracionalidad valorativa, afirma literalmente que "debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia - cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.".

Por dichas razones, concluye que "Lo que se proyecta con toda claridad en el modelo regulativo de la segunda instancia en el que se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito".

Aplicando dichos criterios al presente caso, se ha de adelantar que analizado el contenido de la sentencia recurrida, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

TERCERO.-En relación al primer motivo de recurso "falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión ", , la parte apelante no menciona en qué consiste dicha falta de motivación adecuada , lo que ya conlleva ala desestimación del motivo, máxime cuando leyendo la sentencia se aprecia que la juez ha valorado todas las pruebas practicadas, razonando en su caso, por qué no da valor probatorio a los informes aportados en su día por la acusación particular , realizando un análisis de los elementos del tipo penal , de los hechos objeto de enjuiciamiento y explica los motivos por los que entiende que no existe engaño bastante atendiendo a la prueba que expone apreciándose que quizás, este motivo va más bien orientado al error en la valoración de la prueba que , asimismo, invoca.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba utilizada por la parte recurrente y a tenor de la pretensión que se especifica, tampoco puede prosperar el recurso habida cuenta de lo establecido en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Partiendo de dichas premisas, la petición de condena en esta instancia por referida vía procesal carece de viabilidad, no habiéndose por otra parte solicitado la nulidad de la sentencia recurrida y procediendo indicar en todo caso que, como se desprende de lo argumentado en los Autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 352/2023, de 14 de abril, y 957/2022, de 27 octubre, este último con cita de la STS 374/2015, de 28 de mayo, en lo atinente al recurso de apelación respecto a sentencias absolutorias , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que establece el artículo 790.2.3 del citado Texto Legal que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", siendo la solicitud de nulidad presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

Por otra parte, de los argumentos expuestos en el recurso lo que se manifiesta es la legítima discrepancia con aquélla, lo que resulta insuficiente para la prosperabilidad del recurso planteado.

La recurrente alega que no se ha valorado de forma correcta el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto, el estado psicofísico de la víctima, en concreto, estado piscofísico de la víctima aludiendo a las conclusiones del informe que presentó del médico psiquiatra en su denuncia.

.... "concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra, la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa".

La Juez a quo realiza un análisis del elemento del tipo " engaño bastante" en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento , y así en el fundamento de derecho primero de la sentencia expone: " En este sentido, como punto de partida, es importante destacar que la existencia de negocios orientados a la prestación de servicios relacionados de magia, rituales, conjuros y productos similares - aunque puedan generar escepticismo en buena parte de la sociedad - constituye una actividad socialmente aceptada y, por tanto, en sí misma no implica responsabilidad penal ni necesariamente se configura un delito de estafa.

Para determinar si en un caso concreto concurren los elementos del tipo penal, es imprescindible realizar un análisis individualizado. Un aspecto especialmente relevante en este análisis es la existencia de un posible error en la persona que contra dichos servicios y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001; STS 2-2-2007 ) "si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece la magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y "creencias ajenas a la conducta del acusado" ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007).

De este modo, debe establecerse una distinción fundamental: una cosa es quien se limita a ofrecer servicios basados en la magia, misticismo o el ocultismo, cobrando por ellos a personas que compartes esas creencias - servicios cuyo valor no puede ser comprendido por quienes no participan en ese mismo sistema de creencia -; y otra muy distinta es de quien se aprovecha de la "credulidad, ignorancia o falta de formación" de un tercero para persuadirlo de que la intervención, generalmente costosa, de un mago o médium es necesaria para evitar una desgracia o alcanzar un beneficio sobrenatural.

En el primer caso, el acto de disposición patrimonial realizado por el cliente es imputable únicamente a sus propias creencias sin que exista una conducta penalmente reprochable por parte del prestador del servicio. En otras palabras, se trata de una manifestación del deber de autotutela del perjudicado, quien decide libremente contratar con base a su sistema de creencias.

En cambio, en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe un delito de estafa relevante y concluyente, ejecutado por quien manipula deliberadamente las debilidades de su víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades con el fin de inducir el error de la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

La Juez ya está analizando la distinción de lo que puede constituir un delito de estafa y lo que no en el marco de los hechos enjuiciados. En relación con ello, recoge fragmentos de la STS de 29 de diciembre de 2015, que confirma la sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que realiza la anterior distinción a la que hace referencia la Juez de Instancia, y expone: Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

a) El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre ).

b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:

"...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo".

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Prosigue la Juez a quo... En realidad, se trata de "la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa" ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia , cuando "el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor" ( STS 31-12- 2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Tras ello analiza las declaraciones de la acusada, y la víctima , pruebas personales y concluye Valorada en conciencia la prueba practicada, esta juzgadora no alcanza el convencimiento necesario sobre la responsabilidad penal de la acusada en relación con los hechos que le son imputados, al no haberse acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios para dotar de existencia al "engaño bastante" exigido por el tiempo penal y por la jurisprudencia consolidada.

En relación con la transferencia de dinero a la que hace alusión la recurrente, la Juez de Instancia expone: ...del análisis de los mensajes de WhatsApp aportados, concretamente los del día 23 de agosto de 2019 (f. 12 y 13); enviados en la misma fecha en la que se realizó la transferencia, se desprende que esta tuvo como causa la compra de unas piedras y la prestación de un supuesto servicio de "canalización". En este sentido, queda acreditado que dicho pago se produjo en el primer contacto privado entre la perjudicada y la acusada, al margen de la mercantil. Por tanto, no puede considerarse que esta operación se encuadre en un delito de estafa, ni que de ella derive responsabilidad penal alguna. Ello en tanto que Graciela consintió expresamente el abono de dicha cantidad como contraprestación por unos servicios que, conforme a su sistema de creencias personales, consideraba legítimos y deseables. No existe indicio alguno de que el pago fuera resultado de un error inducido por una conducta engañosa o ilícita por parte de la acusada, ni consta que los materiales a los que se refiere la transferencia tuvieran que ser entregados posteriormente, ni que así lo haya manifestado la perjudicada.

En consecuencia, este primer pago se sustenta en la libre voluntad de la denunciante y en su concepción espiritual, sin que concurran los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de estafa."

Analiza posteriormente las otras dos transferencias, y conforme a las premisas de las que parte antes expuestas expone respecto de las cuales debe valorarse si concurre una representación errónea de la realidad por parte de la perjudicada que no sea imputable exclusivamente a sus creencias personales o una falta de cultura científica, sino que se derive de una situación de especial vulnerabilidad - ya sea por falta de formación, desesperación o circunstancias personales - que haya sido aprovechada y explotada por la acusada para convencerla de la necesidad de su intervención, con la promesa de obtener efectos beneficiosos o imposibles o mejorar situaciones personales preexistentes. Es decir, debe analizarse si concurre el "engaño bastante" requerido por el tipo penal de estafa, cuya existencia debe valorarse necesariamente en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Resulta así imprescindible distinguir entre lo que puede considerarse una actividad habitual dentro del ámbito del esoterismo, tarotismo o videncia, y lo que debe considerarse como una actividad ilícita, atendiendo a la situación personal que presentaba la perjudicada en el momento de los sucesivos contactos. En particular, si los servicios fueron sugeridos o inducidos por la acusada, con conocimiento de la situación de la víctima y con la intención de provocar disposiciones patrimoniales a su favor, generando un escenario orientado a ese fin."

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la acusada conociera la supuesta situación médica de la perjudicada. La acusada negó de forma tajante tener conocimiento de una posible enfermedad mental o intentos de suicidio por parte de Graciela. Y lo cierto es que en los intercambios mantenidos vía WhatsApp no consta ninguna mención previa por parte de la perjudicada a tales patologías antes del 26 de agosto de 2019 (una vez ya se corta la comunicación), cuando comienza a hacer referencia a su estado psicológico con mensajes como: ....

Si bien, Graciela alegó que podría haber comunicado su estado emocional en las múltiples llamadas telefónicas mantenidas (extremo también reconocido por la acusada de que sucedieron muchas llamadas), lo cierto es que no se ha logrado acreditar, ni directa ni indirectamente, que la acusada tuviera conocimiento de dicha situación al momento de las trasferencias ni la propia vulneración alegada por la perjudicada.

Así, tampoco puede considerarse probada la alegada vulnerabilidad psíquica de la denunciante mediante prueba pericial. Se han aportado dos informes psicológicos: uno de fecha de 10 de septiembre del año 2019 elaborado por el Dr. Eulogio (f. 21) y otro de fecha de 2 de septiembre de 2019 (f. 22) emitido por la Psicóloga Serafina. Sin embargo, ambos fueron expresamente impugnados por el letrado de la defensa, en el momento procesal oportuno, al no haber sido ratificados en sede judicial. En este sentido, no se les puede dar valor probatorio, toda vez que no han sido ratificados en juicio y sometidos a contradicción por las partes tal y como exige el art. 724 y 741 de la LECrim y el derecho de defensa, bien pudo, la acusación haberse cuidado para no prescindir de traer al juicio oral a los informantes que obran en autos. En este sentido se pronuncia entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero , STS 1520/2003, de 17 noviembre , 1446/2003, de 5 noviembre , 211/2003 de 19 de febrero y STS 956/2000, de 5 junio . Ante la impugnación de un informe no ratificado, la parte que lo propone tiene la carga de aportar al juicio al profesional firmante ( STS 764/1999 ) o, en su caso, de solicitar una pericia oficial por el Médico Forense. Nada de esto se ha hecho por la acusación, ni en fase de instrucción ni en sede de enjuiciamiento. Por tanto, no puede quedar acreditado que la perjudicada se encontraba en una situación de vulnerabilidad en el momento de los hechos.

Adicionalmente, el concepto de "engaño bastante" exige una valoración contextualizada que tenga en cuenta el nivel de formación y conocimiento del sujeto pasivo. En este caso, la perjudicada manifestó contar con estudios universitarios en Economía y Matemáticas, así como un máster, trabajando en ese momento en el área de modelos de riesgo de crédito de la entidad Bankia, extremo que mantuvo desde su declaración en instrucción (f. 276 a 278). Esto permite inferior que se trata de una persona con capacidad intelectual y formativa suficiente para valorar, desde un punto de vista racional, el contenido y sentido de los servicios esotéricos contratados. De ahí que, no pueda hablarse de estafa cuando el sujeto pasivo acude voluntariamente a echadores de cargas, magos o supuestos poseedores de poderes, cuyas prácticas - aunque cuestionables desde el punto de vista científico - forman parte de una actividad tolerada socialmente y no generan, per se, un engaño penalmente relevante.

En este sentido, y como ha señalado la STS 89/07 , debe diferenciarse claramente entre el dolo penal y el dolo civil, reservando la intervención del Derecho penal, únicamente para aquellos supuestos en los que concurran conductas fraudulentas especialmente graves, que constituyan un ataque intolerable al patrimonio ajeno. En conclusión, no puede afirmarse que la acusada tuviera conocimiento de una especial vulnerabilidad en la denunciante ni que desplegara una conducta orientada a manipular dicha situación para provocar nuevas disposiciones patrimoniales. Tampoco se ha acreditado que actuara con dolo penal mediante engaños suficientemente concluyentes y eficaces para inducir a error a la perjudicada. Queda al margen el hecho que como afirma la perjudicada: tuvo lugar una "promesa" por parte de la acusada de devolución del dinero todo lo más, podría tratarse de una cuestión civil. Por tanto, no concurren los elementos típicos exigidos para apreciar la existencia de un delito de estafa. Siendo así, que la prueba de cargo desplegada es insuficiente para poder considerar enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin perjuicio de que las partes ejerciten las acciones que les puedan corresponder en vía civil.

Analizado los razonamientos expuestos, se constata que el Juzgado "a quo" ha motivado la decisión adoptada satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, exponiendo los motivos por los que considera que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa. Asimismo expone y razona porque no da valor probatorio a los informes aportados por la acusación particular con su denuncia amparada en la jurisprudencia del tribunal Supremo, sin que el recurrente combata lo que expone y, además recoge que no queda acreditado que la acusada conociera la situación médica de la perjudicada y que respecto a las supuestas amenazas" y que no parecen en la conversación de WhatsApp aportada por ella ", Graciela " no recuerda si aparecen en las conversaciones pero que también mantuvieron conversaciones agregando que por desgracia no están grabadas" No se trata , pues, de un error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental ni que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

La Magistrada a quo, por lo expuesto, explica los motivos por el que absuelve, sin que la parte apelante realmente evidencie en su recurso que realmente las conclusiones probatorias obtenidas por el juez a quo puedan ser calificadas de irracionales o que se haya apartado manifiestamente de las máximas de experiencia; y sin que tampoco se haya omitido en la sentencia todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el sentido razonado por la juez a quo debemos decir que la STS 833/2016 de 3 de noviembre recoge: "se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio, y esto es lo que no se ha considerado acreditado por la Juez a quo realizando un razonamiento en relación con la prueba practicada y ajustándose a su premisa inicial " una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia , "misticismo" u "ocultismo" para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que, en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. "concluyendo que este último supuesto no concurre.

La infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración " no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés " ( STS 631/2014 de 29 de septiembre y que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es , por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada , siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable( STS 30 de diciembre de 2014).

La acusación particular no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que lo que verdaderamente interesa es que la Audiencia dicte sentencia en la que se condene al acusado. Lo que no es posible de conformidad con el artículo 790.2 de la LECrim y con la doctrina expuesta, al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la realizada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

CUARTO. -En lo que se refiere a la vía procesal de infracción de ley, la inviabilidad de la pretensión deriva de que la redacción del "factum"de la sentencia recurrida, los cuales son intangibles desde el citado cauce de impugnación, describen unos hechos que no resultan subsumibles en el delito por el que se planteó acusación. En el delito de estafa resulta precisa la acreditación de la existencia de un engaño bastante, y es lo que no ha quedado acreditado como se viene a reflejar en los hechos probados, y en los fundamentos de la sentencia, debiendo remitirnos a lo analizado en el fundamento de derecho anterior, puesto que el motivo va más bien enfocado al error en la valoración de la prueba.

Con base en lo expuesto, se ha de reiterar que, si bien la parte recurrente disiente legítimamente de la valoración probatoria efectuada, no se aprecia que concurran elementos suficientes que posibiliten su subsunción en los supuestos que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece para estimar que se haya producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que, unido a las razones anteriormente referidas, trae consigo la desestimación del recurso de apelación planteado, habiendo de ratificarse en su integridad la resolución impugnada.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal, al darle traslado del recurso interpuesto por la acusación particular interesó que se estimara el mismo pero lo que viene realmente a solicitar es la condena sin interesar la nulidad de la sentencia, y se remite al recurso de la acusación particular el cual ya ha sido analizado y desestimado.

SEXTO. -No procede la condena en costas conforme lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Graciela, personada en la causa como acusación particular interpone recurso contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-juez de instancia, articulado en tres motivos.

En el primer motivo alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales, alegando que la infracción cometida se refiere a la falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión. La falta de motivación en una resolución judicial puede constituir una infracción procesal que afecta al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo expone la existencia de error en la apreciación de la prueba. Tras recoger en el recurso, el hecho probado segundo, párrafo segundo, tercero y cuatro de la sentencia entiende que no se ha valorado de manera correcta la práctica de la prueba sobre el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto el estado psicofísico de la víctima a la hora de ser centro de diana de conductas que conlleven la estafa y su pérdida patrimonial tal y como se acredita en el informe pericial aportado del psiquiatra Sr. Eulogio, cuyas conclusiones recoge en el recurso.

Sostiene que la sentencia no ha realizado una correcta valoración de la documental practicada, declarando no acreditado el engaño bastante ni el conocimiento por la acusada de la especial vulnerabilidad de la perjudicada pese a que la acusada, aprovechándose del estado vulnerable de la denunciante, indujo a esta a que realizara tres transferencias por 2.550 euros en el que se prometía resultados imposibles (2 canalizaciones, escudos) y además de la devolución inmediata del dinero en caso de no funcionar estas supuestas técnicas exotéricas.

Además, continúa la recurrente, se evidencia un ejercicio de coacción emocional con amenazas de "desgracias" sino le pagaba el cierre de los ritos, cortando la denunciada toda comunicación tras recibir el dinero.

Prosigue la recurrente alegando que en el fundamento jurídico primero de la sentencia sí recoge que los hechos sucedidos si concurren el tipo penal de estafa, en concreto, establece lo siguiente "...en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe engaño relevante y concluyente ejercitado por quien manipula deliberadamente las debilidades de la víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades, con el fin de inducir a error a la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio ".

Prosigue el apelante alegando que la juez a que continúa en su fundamento segundo, una vez practicado el interrogatorio y testifical, en su valoración de la prueba no aprecia engaño ni vulnerabilidad de su patrocinada," al no haber acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios por el tipo penal y por la jurisprudencia consolidada ", cuando, sostiene el apelante, sí se ha tenido en cuenta por el juzgador la cualificación profesional de su patrocinada a la hora de determinar la ausencia de engaño bastante por parte de la denunciada, como si esto fuera una suerte de escudo que protege las conductas desaprensivas.

La apelante entiende que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la que sí concurre el elemento objetivo, pues queda acreditado que su patrocinada realiza transferencias el 23 de agosto de 2019 por el importe solicitado por la denunciada bajo la falsa promesa de piedras milagrosas y servicio de canalizaciones.

El tercer motivo de recurso se sustenta en infracción de normas del ordenamiento jurídico: artículos 248.1 y 249, párrafo primero del C.P.

Entiende que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos; el engaño ha se ser bastante para inducir a error y no debe atenderse a la perspicacia de la víctima a la hora dotar la conducta culpable engañosa, y el elemento subjetivo de la estafa requiere el dolo defraudatorio.

Tras ello, solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que estime las pretensiones de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó que se estimara el recurso remitiéndose al recurso interpuesto por la acusación particular habiendo solicitado en su escrito de conclusiones definitivas la condena de la acusada al entender que los hechos eran constitutivos de estafa.

La representación procesal de la acusada impugnó el recurso. Alega que en relación al primer motivo de recurso, falta de motivación adecuada en la valoración de las pruebas, basta una lectura de la sentencia para comprobar que se explica y razona cada una de las pruebas practicadas valorando y ponderando las mismas declarando no probados los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria.

En cuanto al motivo segundo, por la vía del error en la valoración de la prueba muestra su disconformidad con la sentencia de instancia. Se pretende revocar una sentencia absolutoria sin pedir su anulación, art.790.2 de la LECrim. En todo caso, las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de las pruebas realizadas de forma correcta y adecuada por la juez a quo, exteriorizando las razones que le ha llevado a fijar los hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo, exige partir del respeto de los hechos probados y solo cabe cuestionar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal, lo que plantea un problema para la viabilidad del motivo pues se trata de una sentencia absolutoria en la que se declara " no probados" los hechos objeto de acusación por lo que difícilmente pueden ser subsumidos hechos no probados en el tipo de estafa por el que se acusa , en cualquier caso el error iuris es usado para volver a discutir la valoración de la prueba lo que es inviable en este motivo , razonando la sentencia sobre los requisitos del tipo de estafa , la necesidad del engaño bastante y la necesidad de examinar tanto su vertiente objetiva como la subjetiva concluyendo que no concurren los requisitos del tipo penal .

SEGUNDO. -La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias viene reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 346/2019 de 4 julio y 288/2019, de 30 de mayo, en las que declara lo siguiente:

"a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicandoprevisto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".

A su vez, en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 762/2022, de 15 de septiembre, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada con la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, indica que, en lo atinente a la nulidad de una sentencia por irracionalidad en la valoración de la prueba, si bien la efectuada por el órgano judicial de instancia no resulta absolutamente impune al control por el tribunal superior, su alcance se somete a un estándar fuertemente limitativo.

En esta línea argumental, sobre la cuestión de la irracionalidad valorativa, afirma literalmente que "debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia - cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.".

Por dichas razones, concluye que "Lo que se proyecta con toda claridad en el modelo regulativo de la segunda instancia en el que se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito".

Aplicando dichos criterios al presente caso, se ha de adelantar que analizado el contenido de la sentencia recurrida, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

TERCERO.-En relación al primer motivo de recurso "falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión ", , la parte apelante no menciona en qué consiste dicha falta de motivación adecuada , lo que ya conlleva ala desestimación del motivo, máxime cuando leyendo la sentencia se aprecia que la juez ha valorado todas las pruebas practicadas, razonando en su caso, por qué no da valor probatorio a los informes aportados en su día por la acusación particular , realizando un análisis de los elementos del tipo penal , de los hechos objeto de enjuiciamiento y explica los motivos por los que entiende que no existe engaño bastante atendiendo a la prueba que expone apreciándose que quizás, este motivo va más bien orientado al error en la valoración de la prueba que , asimismo, invoca.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba utilizada por la parte recurrente y a tenor de la pretensión que se especifica, tampoco puede prosperar el recurso habida cuenta de lo establecido en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Partiendo de dichas premisas, la petición de condena en esta instancia por referida vía procesal carece de viabilidad, no habiéndose por otra parte solicitado la nulidad de la sentencia recurrida y procediendo indicar en todo caso que, como se desprende de lo argumentado en los Autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 352/2023, de 14 de abril, y 957/2022, de 27 octubre, este último con cita de la STS 374/2015, de 28 de mayo, en lo atinente al recurso de apelación respecto a sentencias absolutorias , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que establece el artículo 790.2.3 del citado Texto Legal que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", siendo la solicitud de nulidad presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

Por otra parte, de los argumentos expuestos en el recurso lo que se manifiesta es la legítima discrepancia con aquélla, lo que resulta insuficiente para la prosperabilidad del recurso planteado.

La recurrente alega que no se ha valorado de forma correcta el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto, el estado psicofísico de la víctima, en concreto, estado piscofísico de la víctima aludiendo a las conclusiones del informe que presentó del médico psiquiatra en su denuncia.

.... "concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra, la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa".

La Juez a quo realiza un análisis del elemento del tipo " engaño bastante" en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento , y así en el fundamento de derecho primero de la sentencia expone: " En este sentido, como punto de partida, es importante destacar que la existencia de negocios orientados a la prestación de servicios relacionados de magia, rituales, conjuros y productos similares - aunque puedan generar escepticismo en buena parte de la sociedad - constituye una actividad socialmente aceptada y, por tanto, en sí misma no implica responsabilidad penal ni necesariamente se configura un delito de estafa.

Para determinar si en un caso concreto concurren los elementos del tipo penal, es imprescindible realizar un análisis individualizado. Un aspecto especialmente relevante en este análisis es la existencia de un posible error en la persona que contra dichos servicios y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001; STS 2-2-2007 ) "si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece la magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y "creencias ajenas a la conducta del acusado" ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007).

De este modo, debe establecerse una distinción fundamental: una cosa es quien se limita a ofrecer servicios basados en la magia, misticismo o el ocultismo, cobrando por ellos a personas que compartes esas creencias - servicios cuyo valor no puede ser comprendido por quienes no participan en ese mismo sistema de creencia -; y otra muy distinta es de quien se aprovecha de la "credulidad, ignorancia o falta de formación" de un tercero para persuadirlo de que la intervención, generalmente costosa, de un mago o médium es necesaria para evitar una desgracia o alcanzar un beneficio sobrenatural.

En el primer caso, el acto de disposición patrimonial realizado por el cliente es imputable únicamente a sus propias creencias sin que exista una conducta penalmente reprochable por parte del prestador del servicio. En otras palabras, se trata de una manifestación del deber de autotutela del perjudicado, quien decide libremente contratar con base a su sistema de creencias.

En cambio, en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe un delito de estafa relevante y concluyente, ejecutado por quien manipula deliberadamente las debilidades de su víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades con el fin de inducir el error de la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

La Juez ya está analizando la distinción de lo que puede constituir un delito de estafa y lo que no en el marco de los hechos enjuiciados. En relación con ello, recoge fragmentos de la STS de 29 de diciembre de 2015, que confirma la sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que realiza la anterior distinción a la que hace referencia la Juez de Instancia, y expone: Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

a) El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre ).

b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:

"...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo".

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Prosigue la Juez a quo... En realidad, se trata de "la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa" ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia , cuando "el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor" ( STS 31-12- 2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Tras ello analiza las declaraciones de la acusada, y la víctima , pruebas personales y concluye Valorada en conciencia la prueba practicada, esta juzgadora no alcanza el convencimiento necesario sobre la responsabilidad penal de la acusada en relación con los hechos que le son imputados, al no haberse acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios para dotar de existencia al "engaño bastante" exigido por el tiempo penal y por la jurisprudencia consolidada.

En relación con la transferencia de dinero a la que hace alusión la recurrente, la Juez de Instancia expone: ...del análisis de los mensajes de WhatsApp aportados, concretamente los del día 23 de agosto de 2019 (f. 12 y 13); enviados en la misma fecha en la que se realizó la transferencia, se desprende que esta tuvo como causa la compra de unas piedras y la prestación de un supuesto servicio de "canalización". En este sentido, queda acreditado que dicho pago se produjo en el primer contacto privado entre la perjudicada y la acusada, al margen de la mercantil. Por tanto, no puede considerarse que esta operación se encuadre en un delito de estafa, ni que de ella derive responsabilidad penal alguna. Ello en tanto que Graciela consintió expresamente el abono de dicha cantidad como contraprestación por unos servicios que, conforme a su sistema de creencias personales, consideraba legítimos y deseables. No existe indicio alguno de que el pago fuera resultado de un error inducido por una conducta engañosa o ilícita por parte de la acusada, ni consta que los materiales a los que se refiere la transferencia tuvieran que ser entregados posteriormente, ni que así lo haya manifestado la perjudicada.

En consecuencia, este primer pago se sustenta en la libre voluntad de la denunciante y en su concepción espiritual, sin que concurran los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de estafa."

Analiza posteriormente las otras dos transferencias, y conforme a las premisas de las que parte antes expuestas expone respecto de las cuales debe valorarse si concurre una representación errónea de la realidad por parte de la perjudicada que no sea imputable exclusivamente a sus creencias personales o una falta de cultura científica, sino que se derive de una situación de especial vulnerabilidad - ya sea por falta de formación, desesperación o circunstancias personales - que haya sido aprovechada y explotada por la acusada para convencerla de la necesidad de su intervención, con la promesa de obtener efectos beneficiosos o imposibles o mejorar situaciones personales preexistentes. Es decir, debe analizarse si concurre el "engaño bastante" requerido por el tipo penal de estafa, cuya existencia debe valorarse necesariamente en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Resulta así imprescindible distinguir entre lo que puede considerarse una actividad habitual dentro del ámbito del esoterismo, tarotismo o videncia, y lo que debe considerarse como una actividad ilícita, atendiendo a la situación personal que presentaba la perjudicada en el momento de los sucesivos contactos. En particular, si los servicios fueron sugeridos o inducidos por la acusada, con conocimiento de la situación de la víctima y con la intención de provocar disposiciones patrimoniales a su favor, generando un escenario orientado a ese fin."

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la acusada conociera la supuesta situación médica de la perjudicada. La acusada negó de forma tajante tener conocimiento de una posible enfermedad mental o intentos de suicidio por parte de Graciela. Y lo cierto es que en los intercambios mantenidos vía WhatsApp no consta ninguna mención previa por parte de la perjudicada a tales patologías antes del 26 de agosto de 2019 (una vez ya se corta la comunicación), cuando comienza a hacer referencia a su estado psicológico con mensajes como: ....

Si bien, Graciela alegó que podría haber comunicado su estado emocional en las múltiples llamadas telefónicas mantenidas (extremo también reconocido por la acusada de que sucedieron muchas llamadas), lo cierto es que no se ha logrado acreditar, ni directa ni indirectamente, que la acusada tuviera conocimiento de dicha situación al momento de las trasferencias ni la propia vulneración alegada por la perjudicada.

Así, tampoco puede considerarse probada la alegada vulnerabilidad psíquica de la denunciante mediante prueba pericial. Se han aportado dos informes psicológicos: uno de fecha de 10 de septiembre del año 2019 elaborado por el Dr. Eulogio (f. 21) y otro de fecha de 2 de septiembre de 2019 (f. 22) emitido por la Psicóloga Serafina. Sin embargo, ambos fueron expresamente impugnados por el letrado de la defensa, en el momento procesal oportuno, al no haber sido ratificados en sede judicial. En este sentido, no se les puede dar valor probatorio, toda vez que no han sido ratificados en juicio y sometidos a contradicción por las partes tal y como exige el art. 724 y 741 de la LECrim y el derecho de defensa, bien pudo, la acusación haberse cuidado para no prescindir de traer al juicio oral a los informantes que obran en autos. En este sentido se pronuncia entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero , STS 1520/2003, de 17 noviembre , 1446/2003, de 5 noviembre , 211/2003 de 19 de febrero y STS 956/2000, de 5 junio . Ante la impugnación de un informe no ratificado, la parte que lo propone tiene la carga de aportar al juicio al profesional firmante ( STS 764/1999 ) o, en su caso, de solicitar una pericia oficial por el Médico Forense. Nada de esto se ha hecho por la acusación, ni en fase de instrucción ni en sede de enjuiciamiento. Por tanto, no puede quedar acreditado que la perjudicada se encontraba en una situación de vulnerabilidad en el momento de los hechos.

Adicionalmente, el concepto de "engaño bastante" exige una valoración contextualizada que tenga en cuenta el nivel de formación y conocimiento del sujeto pasivo. En este caso, la perjudicada manifestó contar con estudios universitarios en Economía y Matemáticas, así como un máster, trabajando en ese momento en el área de modelos de riesgo de crédito de la entidad Bankia, extremo que mantuvo desde su declaración en instrucción (f. 276 a 278). Esto permite inferior que se trata de una persona con capacidad intelectual y formativa suficiente para valorar, desde un punto de vista racional, el contenido y sentido de los servicios esotéricos contratados. De ahí que, no pueda hablarse de estafa cuando el sujeto pasivo acude voluntariamente a echadores de cargas, magos o supuestos poseedores de poderes, cuyas prácticas - aunque cuestionables desde el punto de vista científico - forman parte de una actividad tolerada socialmente y no generan, per se, un engaño penalmente relevante.

En este sentido, y como ha señalado la STS 89/07 , debe diferenciarse claramente entre el dolo penal y el dolo civil, reservando la intervención del Derecho penal, únicamente para aquellos supuestos en los que concurran conductas fraudulentas especialmente graves, que constituyan un ataque intolerable al patrimonio ajeno. En conclusión, no puede afirmarse que la acusada tuviera conocimiento de una especial vulnerabilidad en la denunciante ni que desplegara una conducta orientada a manipular dicha situación para provocar nuevas disposiciones patrimoniales. Tampoco se ha acreditado que actuara con dolo penal mediante engaños suficientemente concluyentes y eficaces para inducir a error a la perjudicada. Queda al margen el hecho que como afirma la perjudicada: tuvo lugar una "promesa" por parte de la acusada de devolución del dinero todo lo más, podría tratarse de una cuestión civil. Por tanto, no concurren los elementos típicos exigidos para apreciar la existencia de un delito de estafa. Siendo así, que la prueba de cargo desplegada es insuficiente para poder considerar enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin perjuicio de que las partes ejerciten las acciones que les puedan corresponder en vía civil.

Analizado los razonamientos expuestos, se constata que el Juzgado "a quo" ha motivado la decisión adoptada satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, exponiendo los motivos por los que considera que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa. Asimismo expone y razona porque no da valor probatorio a los informes aportados por la acusación particular con su denuncia amparada en la jurisprudencia del tribunal Supremo, sin que el recurrente combata lo que expone y, además recoge que no queda acreditado que la acusada conociera la situación médica de la perjudicada y que respecto a las supuestas amenazas" y que no parecen en la conversación de WhatsApp aportada por ella ", Graciela " no recuerda si aparecen en las conversaciones pero que también mantuvieron conversaciones agregando que por desgracia no están grabadas" No se trata , pues, de un error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental ni que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

La Magistrada a quo, por lo expuesto, explica los motivos por el que absuelve, sin que la parte apelante realmente evidencie en su recurso que realmente las conclusiones probatorias obtenidas por el juez a quo puedan ser calificadas de irracionales o que se haya apartado manifiestamente de las máximas de experiencia; y sin que tampoco se haya omitido en la sentencia todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el sentido razonado por la juez a quo debemos decir que la STS 833/2016 de 3 de noviembre recoge: "se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio, y esto es lo que no se ha considerado acreditado por la Juez a quo realizando un razonamiento en relación con la prueba practicada y ajustándose a su premisa inicial " una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia , "misticismo" u "ocultismo" para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que, en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. "concluyendo que este último supuesto no concurre.

La infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración " no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés " ( STS 631/2014 de 29 de septiembre y que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es , por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada , siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable( STS 30 de diciembre de 2014).

La acusación particular no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que lo que verdaderamente interesa es que la Audiencia dicte sentencia en la que se condene al acusado. Lo que no es posible de conformidad con el artículo 790.2 de la LECrim y con la doctrina expuesta, al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la realizada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

CUARTO. -En lo que se refiere a la vía procesal de infracción de ley, la inviabilidad de la pretensión deriva de que la redacción del "factum"de la sentencia recurrida, los cuales son intangibles desde el citado cauce de impugnación, describen unos hechos que no resultan subsumibles en el delito por el que se planteó acusación. En el delito de estafa resulta precisa la acreditación de la existencia de un engaño bastante, y es lo que no ha quedado acreditado como se viene a reflejar en los hechos probados, y en los fundamentos de la sentencia, debiendo remitirnos a lo analizado en el fundamento de derecho anterior, puesto que el motivo va más bien enfocado al error en la valoración de la prueba.

Con base en lo expuesto, se ha de reiterar que, si bien la parte recurrente disiente legítimamente de la valoración probatoria efectuada, no se aprecia que concurran elementos suficientes que posibiliten su subsunción en los supuestos que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece para estimar que se haya producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que, unido a las razones anteriormente referidas, trae consigo la desestimación del recurso de apelación planteado, habiendo de ratificarse en su integridad la resolución impugnada.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal, al darle traslado del recurso interpuesto por la acusación particular interesó que se estimara el mismo pero lo que viene realmente a solicitar es la condena sin interesar la nulidad de la sentencia, y se remite al recurso de la acusación particular el cual ya ha sido analizado y desestimado.

SEXTO. -No procede la condena en costas conforme lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Graciela, personada en la causa como acusación particular interpone recurso contra la sentencia absolutoria dictada por la Magistrada-juez de instancia, articulado en tres motivos.

En el primer motivo alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales, alegando que la infracción cometida se refiere a la falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión. La falta de motivación en una resolución judicial puede constituir una infracción procesal que afecta al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo expone la existencia de error en la apreciación de la prueba. Tras recoger en el recurso, el hecho probado segundo, párrafo segundo, tercero y cuatro de la sentencia entiende que no se ha valorado de manera correcta la práctica de la prueba sobre el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto el estado psicofísico de la víctima a la hora de ser centro de diana de conductas que conlleven la estafa y su pérdida patrimonial tal y como se acredita en el informe pericial aportado del psiquiatra Sr. Eulogio, cuyas conclusiones recoge en el recurso.

Sostiene que la sentencia no ha realizado una correcta valoración de la documental practicada, declarando no acreditado el engaño bastante ni el conocimiento por la acusada de la especial vulnerabilidad de la perjudicada pese a que la acusada, aprovechándose del estado vulnerable de la denunciante, indujo a esta a que realizara tres transferencias por 2.550 euros en el que se prometía resultados imposibles (2 canalizaciones, escudos) y además de la devolución inmediata del dinero en caso de no funcionar estas supuestas técnicas exotéricas.

Además, continúa la recurrente, se evidencia un ejercicio de coacción emocional con amenazas de "desgracias" sino le pagaba el cierre de los ritos, cortando la denunciada toda comunicación tras recibir el dinero.

Prosigue la recurrente alegando que en el fundamento jurídico primero de la sentencia sí recoge que los hechos sucedidos si concurren el tipo penal de estafa, en concreto, establece lo siguiente "...en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe engaño relevante y concluyente ejercitado por quien manipula deliberadamente las debilidades de la víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades, con el fin de inducir a error a la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio ".

Prosigue el apelante alegando que la juez a que continúa en su fundamento segundo, una vez practicado el interrogatorio y testifical, en su valoración de la prueba no aprecia engaño ni vulnerabilidad de su patrocinada," al no haber acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios por el tipo penal y por la jurisprudencia consolidada ", cuando, sostiene el apelante, sí se ha tenido en cuenta por el juzgador la cualificación profesional de su patrocinada a la hora de determinar la ausencia de engaño bastante por parte de la denunciada, como si esto fuera una suerte de escudo que protege las conductas desaprensivas.

La apelante entiende que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en la que sí concurre el elemento objetivo, pues queda acreditado que su patrocinada realiza transferencias el 23 de agosto de 2019 por el importe solicitado por la denunciada bajo la falsa promesa de piedras milagrosas y servicio de canalizaciones.

El tercer motivo de recurso se sustenta en infracción de normas del ordenamiento jurídico: artículos 248.1 y 249, párrafo primero del C.P.

Entiende que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional en la calificación jurídica de los hechos; el engaño ha se ser bastante para inducir a error y no debe atenderse a la perspicacia de la víctima a la hora dotar la conducta culpable engañosa, y el elemento subjetivo de la estafa requiere el dolo defraudatorio.

Tras ello, solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que estime las pretensiones de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó que se estimara el recurso remitiéndose al recurso interpuesto por la acusación particular habiendo solicitado en su escrito de conclusiones definitivas la condena de la acusada al entender que los hechos eran constitutivos de estafa.

La representación procesal de la acusada impugnó el recurso. Alega que en relación al primer motivo de recurso, falta de motivación adecuada en la valoración de las pruebas, basta una lectura de la sentencia para comprobar que se explica y razona cada una de las pruebas practicadas valorando y ponderando las mismas declarando no probados los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria.

En cuanto al motivo segundo, por la vía del error en la valoración de la prueba muestra su disconformidad con la sentencia de instancia. Se pretende revocar una sentencia absolutoria sin pedir su anulación, art.790.2 de la LECrim. En todo caso, las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de las pruebas realizadas de forma correcta y adecuada por la juez a quo, exteriorizando las razones que le ha llevado a fijar los hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo, exige partir del respeto de los hechos probados y solo cabe cuestionar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal, lo que plantea un problema para la viabilidad del motivo pues se trata de una sentencia absolutoria en la que se declara " no probados" los hechos objeto de acusación por lo que difícilmente pueden ser subsumidos hechos no probados en el tipo de estafa por el que se acusa , en cualquier caso el error iuris es usado para volver a discutir la valoración de la prueba lo que es inviable en este motivo , razonando la sentencia sobre los requisitos del tipo de estafa , la necesidad del engaño bastante y la necesidad de examinar tanto su vertiente objetiva como la subjetiva concluyendo que no concurren los requisitos del tipo penal .

SEGUNDO. -La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias viene reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 346/2019 de 4 julio y 288/2019, de 30 de mayo, en las que declara lo siguiente:

"a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicandoprevisto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".

A su vez, en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con referencia 762/2022, de 15 de septiembre, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada con la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, indica que, en lo atinente a la nulidad de una sentencia por irracionalidad en la valoración de la prueba, si bien la efectuada por el órgano judicial de instancia no resulta absolutamente impune al control por el tribunal superior, su alcance se somete a un estándar fuertemente limitativo.

En esta línea argumental, sobre la cuestión de la irracionalidad valorativa, afirma literalmente que "debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia - cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.".

Por dichas razones, concluye que "Lo que se proyecta con toda claridad en el modelo regulativo de la segunda instancia en el que se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito".

Aplicando dichos criterios al presente caso, se ha de adelantar que analizado el contenido de la sentencia recurrida, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

TERCERO.-En relación al primer motivo de recurso "falta de motivación adecuada en la valoración de la prueba que genera indefensión ", , la parte apelante no menciona en qué consiste dicha falta de motivación adecuada , lo que ya conlleva ala desestimación del motivo, máxime cuando leyendo la sentencia se aprecia que la juez ha valorado todas las pruebas practicadas, razonando en su caso, por qué no da valor probatorio a los informes aportados en su día por la acusación particular , realizando un análisis de los elementos del tipo penal , de los hechos objeto de enjuiciamiento y explica los motivos por los que entiende que no existe engaño bastante atendiendo a la prueba que expone apreciándose que quizás, este motivo va más bien orientado al error en la valoración de la prueba que , asimismo, invoca.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba utilizada por la parte recurrente y a tenor de la pretensión que se especifica, tampoco puede prosperar el recurso habida cuenta de lo establecido en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Partiendo de dichas premisas, la petición de condena en esta instancia por referida vía procesal carece de viabilidad, no habiéndose por otra parte solicitado la nulidad de la sentencia recurrida y procediendo indicar en todo caso que, como se desprende de lo argumentado en los Autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 352/2023, de 14 de abril, y 957/2022, de 27 octubre, este último con cita de la STS 374/2015, de 28 de mayo, en lo atinente al recurso de apelación respecto a sentencias absolutorias , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que establece el artículo 790.2.3 del citado Texto Legal que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", siendo la solicitud de nulidad presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

Por otra parte, de los argumentos expuestos en el recurso lo que se manifiesta es la legítima discrepancia con aquélla, lo que resulta insuficiente para la prosperabilidad del recurso planteado.

La recurrente alega que no se ha valorado de forma correcta el estado de vulnerabilidad emocional, en concreto, el estado psicofísico de la víctima, en concreto, estado piscofísico de la víctima aludiendo a las conclusiones del informe que presentó del médico psiquiatra en su denuncia.

.... "concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra, la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa".

La Juez a quo realiza un análisis del elemento del tipo " engaño bastante" en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento , y así en el fundamento de derecho primero de la sentencia expone: " En este sentido, como punto de partida, es importante destacar que la existencia de negocios orientados a la prestación de servicios relacionados de magia, rituales, conjuros y productos similares - aunque puedan generar escepticismo en buena parte de la sociedad - constituye una actividad socialmente aceptada y, por tanto, en sí misma no implica responsabilidad penal ni necesariamente se configura un delito de estafa.

Para determinar si en un caso concreto concurren los elementos del tipo penal, es imprescindible realizar un análisis individualizado. Un aspecto especialmente relevante en este análisis es la existencia de un posible error en la persona que contra dichos servicios y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001; STS 2-2-2007 ) "si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece la magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y "creencias ajenas a la conducta del acusado" ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007).

De este modo, debe establecerse una distinción fundamental: una cosa es quien se limita a ofrecer servicios basados en la magia, misticismo o el ocultismo, cobrando por ellos a personas que compartes esas creencias - servicios cuyo valor no puede ser comprendido por quienes no participan en ese mismo sistema de creencia -; y otra muy distinta es de quien se aprovecha de la "credulidad, ignorancia o falta de formación" de un tercero para persuadirlo de que la intervención, generalmente costosa, de un mago o médium es necesaria para evitar una desgracia o alcanzar un beneficio sobrenatural.

En el primer caso, el acto de disposición patrimonial realizado por el cliente es imputable únicamente a sus propias creencias sin que exista una conducta penalmente reprochable por parte del prestador del servicio. En otras palabras, se trata de una manifestación del deber de autotutela del perjudicado, quien decide libremente contratar con base a su sistema de creencias.

En cambio, en el segundo supuesto, nos encontramos ante una conducta que sí puede constituir un delito de estafa, en tanto existe un delito de estafa relevante y concluyente, ejecutado por quien manipula deliberadamente las debilidades de su víctima. Aquí no se trata simplemente de aprovechar una situación de inferioridad intelectual, cultural o emocional, sino de construir un discurso específicamente adaptado a explotar esas debilidades con el fin de inducir el error de la víctima, llevándola a aceptar una falsa representación de la realidad que le conduce a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

La Juez ya está analizando la distinción de lo que puede constituir un delito de estafa y lo que no en el marco de los hechos enjuiciados. En relación con ello, recoge fragmentos de la STS de 29 de diciembre de 2015, que confirma la sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que realiza la anterior distinción a la que hace referencia la Juez de Instancia, y expone: Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

a) El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre ).

b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:

"...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo".

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Prosigue la Juez a quo... En realidad, se trata de "la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa" ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia , cuando "el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor" ( STS 31-12- 2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Tras ello analiza las declaraciones de la acusada, y la víctima , pruebas personales y concluye Valorada en conciencia la prueba practicada, esta juzgadora no alcanza el convencimiento necesario sobre la responsabilidad penal de la acusada en relación con los hechos que le son imputados, al no haberse acreditado con prueba objetiva ni el supuesto engaño, ni la situación de especial vulnerabilidad de la acusación particular, elementos ambos necesarios para dotar de existencia al "engaño bastante" exigido por el tiempo penal y por la jurisprudencia consolidada.

En relación con la transferencia de dinero a la que hace alusión la recurrente, la Juez de Instancia expone: ...del análisis de los mensajes de WhatsApp aportados, concretamente los del día 23 de agosto de 2019 (f. 12 y 13); enviados en la misma fecha en la que se realizó la transferencia, se desprende que esta tuvo como causa la compra de unas piedras y la prestación de un supuesto servicio de "canalización". En este sentido, queda acreditado que dicho pago se produjo en el primer contacto privado entre la perjudicada y la acusada, al margen de la mercantil. Por tanto, no puede considerarse que esta operación se encuadre en un delito de estafa, ni que de ella derive responsabilidad penal alguna. Ello en tanto que Graciela consintió expresamente el abono de dicha cantidad como contraprestación por unos servicios que, conforme a su sistema de creencias personales, consideraba legítimos y deseables. No existe indicio alguno de que el pago fuera resultado de un error inducido por una conducta engañosa o ilícita por parte de la acusada, ni consta que los materiales a los que se refiere la transferencia tuvieran que ser entregados posteriormente, ni que así lo haya manifestado la perjudicada.

En consecuencia, este primer pago se sustenta en la libre voluntad de la denunciante y en su concepción espiritual, sin que concurran los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de estafa."

Analiza posteriormente las otras dos transferencias, y conforme a las premisas de las que parte antes expuestas expone respecto de las cuales debe valorarse si concurre una representación errónea de la realidad por parte de la perjudicada que no sea imputable exclusivamente a sus creencias personales o una falta de cultura científica, sino que se derive de una situación de especial vulnerabilidad - ya sea por falta de formación, desesperación o circunstancias personales - que haya sido aprovechada y explotada por la acusada para convencerla de la necesidad de su intervención, con la promesa de obtener efectos beneficiosos o imposibles o mejorar situaciones personales preexistentes. Es decir, debe analizarse si concurre el "engaño bastante" requerido por el tipo penal de estafa, cuya existencia debe valorarse necesariamente en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Resulta así imprescindible distinguir entre lo que puede considerarse una actividad habitual dentro del ámbito del esoterismo, tarotismo o videncia, y lo que debe considerarse como una actividad ilícita, atendiendo a la situación personal que presentaba la perjudicada en el momento de los sucesivos contactos. En particular, si los servicios fueron sugeridos o inducidos por la acusada, con conocimiento de la situación de la víctima y con la intención de provocar disposiciones patrimoniales a su favor, generando un escenario orientado a ese fin."

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la acusada conociera la supuesta situación médica de la perjudicada. La acusada negó de forma tajante tener conocimiento de una posible enfermedad mental o intentos de suicidio por parte de Graciela. Y lo cierto es que en los intercambios mantenidos vía WhatsApp no consta ninguna mención previa por parte de la perjudicada a tales patologías antes del 26 de agosto de 2019 (una vez ya se corta la comunicación), cuando comienza a hacer referencia a su estado psicológico con mensajes como: ....

Si bien, Graciela alegó que podría haber comunicado su estado emocional en las múltiples llamadas telefónicas mantenidas (extremo también reconocido por la acusada de que sucedieron muchas llamadas), lo cierto es que no se ha logrado acreditar, ni directa ni indirectamente, que la acusada tuviera conocimiento de dicha situación al momento de las trasferencias ni la propia vulneración alegada por la perjudicada.

Así, tampoco puede considerarse probada la alegada vulnerabilidad psíquica de la denunciante mediante prueba pericial. Se han aportado dos informes psicológicos: uno de fecha de 10 de septiembre del año 2019 elaborado por el Dr. Eulogio (f. 21) y otro de fecha de 2 de septiembre de 2019 (f. 22) emitido por la Psicóloga Serafina. Sin embargo, ambos fueron expresamente impugnados por el letrado de la defensa, en el momento procesal oportuno, al no haber sido ratificados en sede judicial. En este sentido, no se les puede dar valor probatorio, toda vez que no han sido ratificados en juicio y sometidos a contradicción por las partes tal y como exige el art. 724 y 741 de la LECrim y el derecho de defensa, bien pudo, la acusación haberse cuidado para no prescindir de traer al juicio oral a los informantes que obran en autos. En este sentido se pronuncia entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero , STS 1520/2003, de 17 noviembre , 1446/2003, de 5 noviembre , 211/2003 de 19 de febrero y STS 956/2000, de 5 junio . Ante la impugnación de un informe no ratificado, la parte que lo propone tiene la carga de aportar al juicio al profesional firmante ( STS 764/1999 ) o, en su caso, de solicitar una pericia oficial por el Médico Forense. Nada de esto se ha hecho por la acusación, ni en fase de instrucción ni en sede de enjuiciamiento. Por tanto, no puede quedar acreditado que la perjudicada se encontraba en una situación de vulnerabilidad en el momento de los hechos.

Adicionalmente, el concepto de "engaño bastante" exige una valoración contextualizada que tenga en cuenta el nivel de formación y conocimiento del sujeto pasivo. En este caso, la perjudicada manifestó contar con estudios universitarios en Economía y Matemáticas, así como un máster, trabajando en ese momento en el área de modelos de riesgo de crédito de la entidad Bankia, extremo que mantuvo desde su declaración en instrucción (f. 276 a 278). Esto permite inferior que se trata de una persona con capacidad intelectual y formativa suficiente para valorar, desde un punto de vista racional, el contenido y sentido de los servicios esotéricos contratados. De ahí que, no pueda hablarse de estafa cuando el sujeto pasivo acude voluntariamente a echadores de cargas, magos o supuestos poseedores de poderes, cuyas prácticas - aunque cuestionables desde el punto de vista científico - forman parte de una actividad tolerada socialmente y no generan, per se, un engaño penalmente relevante.

En este sentido, y como ha señalado la STS 89/07 , debe diferenciarse claramente entre el dolo penal y el dolo civil, reservando la intervención del Derecho penal, únicamente para aquellos supuestos en los que concurran conductas fraudulentas especialmente graves, que constituyan un ataque intolerable al patrimonio ajeno. En conclusión, no puede afirmarse que la acusada tuviera conocimiento de una especial vulnerabilidad en la denunciante ni que desplegara una conducta orientada a manipular dicha situación para provocar nuevas disposiciones patrimoniales. Tampoco se ha acreditado que actuara con dolo penal mediante engaños suficientemente concluyentes y eficaces para inducir a error a la perjudicada. Queda al margen el hecho que como afirma la perjudicada: tuvo lugar una "promesa" por parte de la acusada de devolución del dinero todo lo más, podría tratarse de una cuestión civil. Por tanto, no concurren los elementos típicos exigidos para apreciar la existencia de un delito de estafa. Siendo así, que la prueba de cargo desplegada es insuficiente para poder considerar enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin perjuicio de que las partes ejerciten las acciones que les puedan corresponder en vía civil.

Analizado los razonamientos expuestos, se constata que el Juzgado "a quo" ha motivado la decisión adoptada satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, exponiendo los motivos por los que considera que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa. Asimismo expone y razona porque no da valor probatorio a los informes aportados por la acusación particular con su denuncia amparada en la jurisprudencia del tribunal Supremo, sin que el recurrente combata lo que expone y, además recoge que no queda acreditado que la acusada conociera la situación médica de la perjudicada y que respecto a las supuestas amenazas" y que no parecen en la conversación de WhatsApp aportada por ella ", Graciela " no recuerda si aparecen en las conversaciones pero que también mantuvieron conversaciones agregando que por desgracia no están grabadas" No se trata , pues, de un error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental ni que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

La Magistrada a quo, por lo expuesto, explica los motivos por el que absuelve, sin que la parte apelante realmente evidencie en su recurso que realmente las conclusiones probatorias obtenidas por el juez a quo puedan ser calificadas de irracionales o que se haya apartado manifiestamente de las máximas de experiencia; y sin que tampoco se haya omitido en la sentencia todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el sentido razonado por la juez a quo debemos decir que la STS 833/2016 de 3 de noviembre recoge: "se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio, y esto es lo que no se ha considerado acreditado por la Juez a quo realizando un razonamiento en relación con la prueba practicada y ajustándose a su premisa inicial " una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia , "misticismo" u "ocultismo" para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que, en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. "concluyendo que este último supuesto no concurre.

La infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración " no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés " ( STS 631/2014 de 29 de septiembre y que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es , por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada , siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable( STS 30 de diciembre de 2014).

La acusación particular no solicita la nulidad de la sentencia de instancia, sino que lo que verdaderamente interesa es que la Audiencia dicte sentencia en la que se condene al acusado. Lo que no es posible de conformidad con el artículo 790.2 de la LECrim y con la doctrina expuesta, al estar vedado a este Tribunal de apelación, que no ha practicado la prueba, proceder a reevaluar la realizada en la instancia y dictarse en esta segunda instancia sentencia condenatoria.

CUARTO. -En lo que se refiere a la vía procesal de infracción de ley, la inviabilidad de la pretensión deriva de que la redacción del "factum"de la sentencia recurrida, los cuales son intangibles desde el citado cauce de impugnación, describen unos hechos que no resultan subsumibles en el delito por el que se planteó acusación. En el delito de estafa resulta precisa la acreditación de la existencia de un engaño bastante, y es lo que no ha quedado acreditado como se viene a reflejar en los hechos probados, y en los fundamentos de la sentencia, debiendo remitirnos a lo analizado en el fundamento de derecho anterior, puesto que el motivo va más bien enfocado al error en la valoración de la prueba.

Con base en lo expuesto, se ha de reiterar que, si bien la parte recurrente disiente legítimamente de la valoración probatoria efectuada, no se aprecia que concurran elementos suficientes que posibiliten su subsunción en los supuestos que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece para estimar que se haya producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que, unido a las razones anteriormente referidas, trae consigo la desestimación del recurso de apelación planteado, habiendo de ratificarse en su integridad la resolución impugnada.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal, al darle traslado del recurso interpuesto por la acusación particular interesó que se estimara el mismo pero lo que viene realmente a solicitar es la condena sin interesar la nulidad de la sentencia, y se remite al recurso de la acusación particular el cual ya ha sido analizado y desestimado.

SEXTO. -No procede la condena en costas conforme lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.