Sentencia Penal 475/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1236/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.-Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes motivos:

a) Error en la apreciación de la prueba y correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A su vez este motivo se subdivide en otros tres motivos, a los que daremos respuesta ordenada y son:

- Error en la apreciación de la prueba respecto al título judicial en virtud del cual se establece la obligación de alimentos.

- Error en la apreciación de la prueba en relación a la motivación de la denuncia por parte de la perjudicada

- Error en la apreciación de la prueba respecto a la constatación de la causa del impago por parte del acusado.

b) Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción.

c) Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Veamos.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal,como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Dentro de este primer motivo genérico, la defensa del acusado, en el correcto y legítimo ejercicio de sus funciones alega, en primer término, error en cuanto al título judicial que fija la pensión de alimentos. Afirma la parte apelante que en los hechos probados no se recoge que el título habilitante fue una sentencia de medidas paterno filiales. No es cierto lo afirmado por la parte recurrente. En los hechos probados claramente se recoge que la sentencia en la que se fija la obligación de pago fue dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid y tal título correspondía a un procedimiento de guarda, custodia y alimentos. En los hechos probados se dice que "como consecuencia de la separación de Adela, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid, en fecha 8 de febrero de 2011 venía obligado a contribuir....", pero no se dice que se trate de una sentencia de separación, sino que cuando se habla de "separación", obviamente se refiere a la ruptura de la convivencia entre quienes hasta ese momento formaban pareja. Por otra parte consta en la actuaciones , incorporada como prueba documental, dicha sentencia en la que se establece la obligación de pago de alimentos, derivada, como hemos señalado, de un procedimiento de medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos, dentro del contexto de un episodio de violencia de género. Este primer submotivo no puede prosperar.

Alega como segundo submotivo la defensa, que la auténtica finalidad de la denuncia era conseguir una ayuda social. En efecto la testigo denunciante fue muy clara al afirmar que cuando fue a pedir una ayuda para una vivienda, la pensión fijada judicialmente computaba como ingresos a su favor, cuando realmente tales ingresos no se producía y que ello le generaba un perjuicio. Es perfectamente lógico que la perjudicada, por dicho motivo o por el que estime oportuno, efectúe denuncia, sin que podamos hablar en absoluto de un motivo espurio, sino de un motivo lógico, comprensible y justificado. Por otra parte es notoriamente indiferente cuál sea el motivo para que una perjudicada en defensa de los intereses de su hija menor, efectúe denuncia por hechos delictivos de esta naturaleza. El submotivo no puede prosperar.

Finalmente se alega como tercer submotivo, error en la apreciación de la prueba en relación al propio hecho nuclear de la acción, es decir, la causa del incumplimiento , por parte del acusado, del pago en la pensión de alimentos.

Castiga el legislador en el artículo 227 del C. Penal, a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial , en los supuestos de separación legal, divorcio,.... Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, críticas en las que no vamos a entrar. Simplemente cabe indicar que tal precepto ha de ponerse en relación al artículo 5 del citado texto punitivo que señala : " no hay pena sin dolo o imprudencia". Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita:

a) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación , divorcio , nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93; de la Audiencia Provincial de Murcia de 23.11.95; de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.3.98, de la Audiencia Provincial de Málaga de 16.3.98, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22.07.02, de la Audiencia Provincial de Granada de 15.07.02, del Tribunal Supremo de 28.11.07,....).

En el presente caso constan acreditados los tres requisitos. En primer lugar consta incorporada a la causa la sentencia en la que se fija la obligación de abono de la pensión de alimentos. En segundo término consta acreditado, por la prueba testifical , que el acusado no ha abonado en todos estos años y estamos hablando de más de 12 años, cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, pese a la obligación que obviamente el acusado conocía. El testimonio de la perjudicada y denunciante fue claro y sincero. Salvando unas gafas que en su momento compró, el acusado no ha abonado cantidad alguna. Por otra parte el acusado no ha negado tales hechos, pues no quiso declarar en sede judicial , cuando fue oído en calidad de investigado durante la instrucción y no asistió al acto del juicio oral. De este modo se ha privado al Juzgado de lo Penal y a este Tribuna de conocer una versión alternativa a la clara, coherente y sincera manifestación de la testigo, que no pudo ser más directa y contundente en sus manifestaciones.

En tercer lugar hemos de tener en consideración que estamos hablando de una cantidad de dinero muy exigua, apenas 150 euros, que podría ser la cantidad mínima exigible para el sustento de un menor. Cuando se fijó esa pensión , el acusado tenía medios para ganarse la vida, pues era camionero, si bien en ese momento no trabajaba. Obviamente de trabajar en ese momento se habría una fijado una suma muy superior a los 150 euros. El acusado no se mostró disconforme con dicha cifra, pues no recurrió la sentencia, lo que implica asumir que tenía suficiente dinero como para pagar la cantidad fijada, insistimos, además muy pequeña. De haber sufrido un posterior deterioro económico, podría y debería haber acudido a un procedimiento de modificación de las medidas adoptadas y finalmente y aún cuando consta que en la actualidad cobra una pensión por incapacidad de algo más de 400 euros, es significativo que dicha pensión se fija a partir del año 2018 y estamos hablando de una obligación que surge en el 2011 y además, de existir una mínima voluntad de pago por parte del acusado, al menos habría pagado alguna cantidad en función de su disponibilidad económica. Por el contrario no abonó cantidad alguna, lo que implica el absoluto desinterés por facilitar el la supervivencia, el sustento, el desarrollo de su hija menor y de ahí el reproche penal.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración testifical de la denunciante y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-Alega en segundo lugar la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción.

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

a) Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

b) Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

c) Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

d) Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, ....entre otras muchas).

No se ha acreditado por la defensa la situación de drogadicción que pudiera afectar al acusado. No se ha practicado prueba alguna pericial o documental que permita considerar probada tal circunstancia. Tan sólo la testigo denunciante vino a señalar que sabe que el acusado estaba siendo tratado en un CAD, pero que no tiene contacto con él y por tanto no sabe cómo se encuentra. Fue muy gráfica, como puede verse en la grabación del juicio, al señalar que fue "drogadicto", pero que ahora no lo es porque está en tratamiento.

En otro orden de cosas se hace difícil relacionar una supuesta situación de drogadicción con el impago de pensiones. Es más, retorciendo el argumento podría considerarse que si el acusado tiene medios económicos para consumir droga, bien podría y debería haber utilizado tales recursos para pagar la pensión de su hija. En cualquier caso, careciendo de un informe pericial que permita determinar el alcance de las consecuencias de la drogadicción en las capacidades volitivas y cognitivas del acusado, procede la desestimación del motivo de impugnación alegado.

TERCERO.-Alega en tercer y último lugar la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: "En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia"

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, entiende este Tribunal que no concurre dicha atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera en su modalidad de simple, coincidiendo con el criterio de la Ilma. Sra. Magistrada que dictó la sentencia.

Veamos el recorrido procesal de la causa. El procedimiento penal se incoa en octubre de 2022 , se cita al entonces investigado para enero de 2023 y el investigado, ahora apelante, no comparece a dicha primera citación. Ello provoca una segunda citación, con advertencia de detención y finalmente comparece en el Juzgado el 22 de marzo de 2023. Mientras en fecha 13 de enero de 2023 había declarado la denunciante y perjudicada. Se llevan a cabo diligencias de investigación documental y en mayo de 2023 se finaliza la instrucción, dictándose auto de continuación o transformación. En julio de 2023 califica provisionalmente el Ministerio Fiscal , se abre juicio oral en fecha 20 de julio de 2023 y califica provisionalmente la defensa en octubre de 2023. Con ello finaliza la fase intermedia y se remite la causa al Juzgado de lo Penal en diciembre de 2023. Se señala a juicio en mayo de 2024 y se celebra juicio en julio de 2024.

Estamos hablando de unos plazos francamente razonables. La causa no ha sufrido en fase de instrucción paralizaciones relevantes y la única y relativa demora se debe a que el acusado no quiso acudir a su primera cita como investigado. Una vez que la causa llega al Juzgado de lo Penal, en unos 6 o 7 meses se celebra el juicio. Tampoco hubo demora en el dictado de la sentencia recurrida, ni en la presente resolución.

Por todo ello procede la desestimación del motivo de apelación interpuesto, debiendo confirmarse en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.