Sentencia Penal 211/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 584/2024 de 10 de abril del 2025

Primero.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de esta sentencia se infieren, de manera clara, indubitada y sin ningún género de dudas, de la propia declaración del acusado, de la declaración testifical de la víctima, menor de edad Coro.,de la prueba testifical en la persona de la hermana de la menor, en la persona de la madre de la menor, en la persona de la psicóloga orientadora del colegio al que asiste dicha menor y de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Empezando por esto último, consta en las actuaciones, folios 176 y ss, testimonio del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, que contiene el auto en el que se acuerda la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación que afecta al acusado, en relación a la víctima menor de edad, constando igualmente la notificación personal de dicha resolución al acusado, con los apercibimientos legales oportunos.

El acusado, por tanto, no podía ignorar la existencia de dicha medida cautelar acordada, el motivo de la misma (haber mantenido relaciones sexuales con la menor de 16 años, bien es verdad que con su consentimiento) y de hecho en el acto del juicio oral y a preguntas del Ministerio Fiscal y al inicio de su interrogatorio, reconoció el citado acusado que conocía, como no podía ser menos, dicha prohibición de acercamiento y comunicación. Dicha medida cautelar se adoptó el 15 de febrero de 2022.

El propio acusado, también en su interrogatorio y a preguntas del Ministerio Fiscal y en el inicio de su declaración en el juicio oral, reconoció sin ambages los hechos que nos ocupan. Literalmente dijo el acusado que la víctima le llamó, en varias ocasiones, después de esa fecha, 15 de febrero de 2022, admitiendo el acusado que descolgaba el teléfono, oía a la víctima y no obstante hablaba con ella "porque la menor estaba pasando un mal momento", así como el acusado. Añadió que la niña podía llamarle una o dos veces al mes.

Por otra parte, constan incorporados a autos el listado de llamadas efectuadas desde el móvil de la niña, (folios 70 y ss de las actuaciones), constatándose en dichos listados las llamadas de la menor al teléfono del acusado NUM003*****, habiendo reconocido el acusado que ese era su número. Algunas de dichas llamadas tienen duración prolongada, de casi 5 o 6 minutos en algún caso.

El acusado y de manera más concreta, admitió igualmente que la menor le llamó una noche desde una discoteca y que hablaron, porque la menor quería que fuera a buscarla. También admitió el acusado que en ocasiones la menor, tras la orden de alejamiento, se acercaba a su domicilio, le llamaba y hablaba con ella, diciéndole la menor que estaba cerca. También admitió que en fecha 1 de enero de 2023 la menor le hizo una video llamada y que hablaron y tanto es así que el propio acusado hizo capturas de pantalla de dicha video llamada y las aportó como prueba con carácter previo al acto del juicio oral, bien es verdad que con otro propósito, pero acreditando de este modo de forma indubitada y documental que hubo contacto y comunicación entre ellos, tras haberse dictado la orden de alejamiento y de no comunicación como medida cautelar por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2022.

Evidentemente es indiferente que fuera la menor quien llevara la iniciativa de tales llamadas, suponiendo a favor del acusado que fuera así, pues ante la llamada de la víctima y aún admitiendo que el acusado pudiera desconocer en principio quien llamaba, con no continuar la conversación y cortar la comunicación, se habría salvado el quebrantamiento de la medida cautelar. Antes al contrario el acusado admitió expresamente que siguió hablando con la víctima, pese a conocer la prohibición y ello porque estaba pasando la menor un mal momento al hallarse en un colegio en Salamanca.

Para la comunicación por video llamada el día 1 de enero de 2023, como decimos, acreditada documentalmente por el propio acusado, no ofreció el mismo excusa alguna.

Por si esto fuera poco contamos con la propia declaración de la menor de edad, quien en juicio oral y público dijo que tras la orden de alejamiento adoptada como medida cautelar, ha tenido contacto por teléfono, o presencial con el acusado en varias ocasiones.

Igualmente contamos con el testimonio de la madre de la menor, Ascension, quien señaló en juicio oral y público que su hija le comentó que el acusado la seguía llamando y aún más significativa es la prueba testifical en la persona de la menor Eugenia, hermana de la víctima , quien señaló que ambas viven juntas y que comparten habitación y que tuvo conocimiento de que existía una orden judicial de prohibición de acercamiento y comunicación del acusado hacia su hermana y que ella ha presenciado y oído como el acusado llamaba en varias ocasiones a su hermana, vigente la orden de no comunicación y que incluso en una ocasión la testigo llegó a increpar a través del teléfono al acusado por este incumplimiento y que éste la amenazó a través de su hermana.

Por último, declaró en el acto del juicio oral la psicóloga del centro escolar al que acude la menor, Candida, que asistió a la menor en el colegio como orientadora de la misma, indicando que la niña le comentó que después de la orden de alejamiento había visto al acusado.

Pruebas claras, inequívocas, indubitadas, practicadas con todas las garantías del acto del juicio oral, que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de esta sentencia son constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del C. Penal en relación al 74 del mismo texto legal.

Señala el legislador en dicho artículo 468: "1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.".

Concurren todos los elementos del tipo penal. Consta acreditada la existencia de una relación sentimental entre acusado y víctima. Así lo ha admitido el propio acusado y la menor, incluso la defensa del procesado ha esgrimido la atenuante analógica de estado pasional de los artículos 21.7, en relación al 21.3 del C. Penal.

Consta acreditado por la ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, que hubo varias comunicaciones, al menos más de dos, entre el acusado y la víctima.

Consta acreditado que el acusado conocía perfectamente la existencia de dicha medida cautelar y por último es absolutamente intranscendente que la iniciativa de tales comunicaciones fuera de la propia víctima.

Como hemos señalado, desde luego no consta acreditado que todas las comunicaciones lo fueran a iniciativa de la víctima, pero ello resulta intranscedente. Como hemos explicado, si el acusado recibe una llamada, puede saber de antemano que quien le llama es la menor. Con no descolgar el teléfono se evitaría la comisión del delito. Pero aún poniéndonos en lo más favorable al acusado, si por el número de teléfono no supiera que es la menor, pero lo supiera al descolgar, con cortar la comunicación habría sido suficiente, posiblemente, para no cometer el hecho delictivo. Antes al contrario, el propio acusado ha reconocido que recibía las llamadas, que sabía que eran de la víctima y que no obstante mantenía la comunicación porque la niña estaba pasando un "mal momento", como el acusado.

A mayor abundamiento sobre la nula eficacia del consentimiento de la víctima en orden a la concurrencia del tipo penal de quebrantamiento de pena o de medida cautelar ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo y lo ha hecho en una Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2015, que resume la doctrina de nuestro Alto Tribunal al respecto. Señala la citada Sentencia:

"La STS 1156/2005, de 26 de septiembre concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger. El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .». Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá, además: «...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas». Y a continuación: «el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor». Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: «la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse».

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea".

Por último, nos hallamos ante un delito continuado.

Los hechos declarados probados operan en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal. Estamos ante diversos hechos delictivos, cometidos por la misma persona, bajo la misma dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico, que inciden sobre la misma perjudicada, que son cometidos bajo una misma unidad de propósito y entre los que existe cierta proximidad temporal. Por tanto, la pena será la mitad superior de la horquilla legal que va de los 6 a los 12 meses de prisión. La pena básica sobre la que operarían las circunstancias modificativas será de 9 meses y 1 día de prisión a 12 meses de prisión.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- En orden a la individualización de la pena hemos de hacer varias precisiones. En primer lugar, el Ministerio Fiscal solicitó pena de 8 meses de prisión. Por lo expuesto anteriormente, dicha pena está por debajo del límite legal, que es de 9 meses y 1 día de prisión a 12 meses, al operar en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal. El imperio del principio acusatorio nos impide imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y por tanto hemos de imponer la pena de 8 meses de prisión.

Por último la defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó, alternativamente, la concurrencia de la atenuante analógica de estado pasional del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 21.3 del mismo texto legal. No especificó la defensa si dicha atenuante se alegaba en relación al otro delito, el de agresión sexual, por el que también venía siendo acusado o bien se alegó en relación a ambos delitos objeto de acusación.

No obstante, de manera radical y basado en razones jurídicas, además del sentido común, hemos de rechazar la posibilidad, siquiera sea remota, de la aplicación de dicha atenuante en el caso que nos ocupa. Lo que se protege en el tipo penal de quebrantamiento de condena es el bien jurídico de la tranquilidad e indemnidad de la víctima, así como el bien jurídico del mantenimiento del principio de autoridad. En el presente caso la orden de alejamiento y de no comunicación tenía su base en evitar la comisión de un hecho delictivo que consistía en la existencia de relaciones sexuales entre la víctima y el acusado, relaciones sexuales que por la edad de la víctima se consideran delictivas. Sería absolutamente contradictorio e incoherente que, por una parte, el legislador considere delictivas dichas relaciones sexuales entre un mayor de edad (39 años) y una menor de 14 años y que paralelamente, dicha relación sentimental que deriva en una relación sexual, se considere atenuante. No va a entretenerse este Tribunal en explicar cuestiones que son obvias.

Quinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. En la medida en que el acusado será absuelto de uno de los delitos por los que venía siendo acusado, dicha imposición de costas será en su mitad, declarándose de oficio la otra mitad.

Sexto.-. Dedicaremos este último fundamento jurídico a justificar las razones por las que este Tribunal alcanza la convicción expresada en el segundo párrafo de los hechos probados, es decir, las razones por las que no se considera acreditado que acusado y víctima mantuvieran relaciones sexuales en fecha no determinada del mes de agosto de 2022.

Hemos de indicar que el Ministerio Fiscal, con buen criterio, modificó su escrito de conclusiones provisionales. De una parte, con carácter previo al acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal centró su escrito de acusación, circunscribiendo los hechos a lo sucedido en fecha 15 de agosto de 2022. Posteriormente y tras el desarrollo de la prueba, añadió que dicha fecha no estaba determinada, si bien mantuvo la acusación en relación a "fecha indeterminada del mes de agosto de 2022".

Dicha modificación del Ministerio Fiscal era absolutamente lógica, pues la sección 5ª de la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2024, condenando al ahora acusado en relación a la misma víctima, en cuyos hechos probados se recogía que: " al menos, entre el 3 de noviembre de 2021 y el 8 de enero de 2022 (teniendo por tanto el acusado entonces la edad de 38 años), mantuvo asiduamente relaciones sexuales con penetración con la menor Coro.". Como quiera que en el escrito de acusación de nuestro procedimiento se incluía una relación sexual mantenida por el acusado con la víctima el 3 de noviembre de 2021, es evidente que había cosa juzgada en relación a dicha relación sexual del 3 de noviembre de 2021.

Ahora bien, por las mismas razones, es evidente que respecto a la relación sexual por la que formuló acusación el Ministerio Fiscal en nuestro procedimiento, agosto de 2022, no existe cosa juzgada. No hace falta un gran esfuerzo deductivo. La Sentencia de la sección 5ª alcanza a hechos cometidos hasta el 8 de enero de 2022. En el escrito de acusación en nuestro procedimiento se acusa por un hecho cometido en agosto de 2022, varios meses después. Sobran más explicaciones.

Igualmente sobran explicaciones sobre la concurrencia o no de error de prohibición en relación al hecho de la edad de la menor, sobran explicaciones sobre la concurrencia o no del artículo 183 bis del C. Penal y sobran explicaciones sobre la concurrencia de la atenuante analógica de estado pasional del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 21.3 del mismo texto legal, pues se va a dictar sentencia absolutoria al considerar este Tribunal no acreditados los hechos objeto de acusación, es decir, la presunta relación sexual, eso sí consentida, que pudieron mantener acusado y víctima en fecha no determinada del mes de agosto de 2022.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que, en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001, ...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En primer lugar este Tribunal quiere dejar patente que no dudamos en sí del testimonio de la víctima, ni de la denuncia en su momento interpuesta por su representante legal, la madre de la víctima. No estamos ante una denuncia falsa, ni interesada (de hecho el acusado ha sido condenado con pruebas contundentes por hechos similares ocurridos con anterioridad al que nos ocupa) y no queremos ni siquiera atisbar que la testigo mienta. Sencillamente la destrucción de la presunción de inocencia de una persona ha de constatarse a través de pruebas inequívocas, contundentes, más allá de toda duda razonable y este Tribunal tiene ciertas dudas, que expondremos, en torno a los tres requisitos jurisprudenciales ya citados.

Veamos. En primer lugar partimos de una relación sentimental que mantuvieron acusado y víctima. Ambos han reconocido tal extremo y a preguntas de la defensa la propia víctima manifestó abiertamente que ahora está enemistada con el acusado, que ha comprendido que no es normal que se mantenga una relación sentimental entre un hombre de casi 40 años y una niña de 14 y que por eso le guarda rencor, llego a manifestar que le "odia". Es lógico que toda víctima guarde resquemor a su agresor, sea por una relación sexual inconsentida o por una relación sexual consentida pero en la que el consentimiento estaba viciado por la edad o por cualquier otro motivo. Ahora bien, la existencia de una relación previa entre víctima y acusado y la manifestación de abierta animadversión de la víctima hacia el acusado, emborrona la apreciación de dicho primer requisito jurisprudencial y sin que podamos hablar de móvil espurio, tal circunstancia afecta al testimonio de la víctima. Por otra parte, no queremos incurrir en el defecto de partir de la base de la necesidad de un estereotipo de víctima, la llamada "víctima perfecta", que evidentemente se va a dar en muy pocas ocasiones.

En segundo lugar, hemos de analizar la verosimilitud del testimonio y hemos de hacerlo desde una óptica interna y otra externa. Desde el punto de vista interno ha de analizarse el testimonio en sí mismo y desde el punto de vista externo si dicho testimonio coincide con datos objetivos periféricos. Desde el punto de vista interno el testimonio de la víctima fue extremadamente parco en relación al hecho concreto objeto de acusación. No supo precisar la fecha exacta, ello es comprensible, pero tampoco precisó circunstancias concretas del encuentro sexual, como fuera el lugar, la hora, si había más gente en el lugar, si fue a iniciativa del acusado o a iniciativa suya. No fue nada precisa.

Desde el punto de vista externo carecemos de cualquier dato objetivo corroborador. El acusado ha negado la relación sexual, incluso haberse visto con la víctima tras la orden de alejamiento. Por otra parte, la madre de la víctima dijo en el acto del juicio oral que no sabía si su hija había tenido relaciones sexuales con el acusado, tras la orden de alejamiento. En el mismo sentido la hermana de la víctima, que fue muy clara, precisa y contundente en relación al quebrantamiento, literalmente dijo en el acto del juicio oral que su hermana no le contó que tuviera relaciones sexuales con el acusado tras la orden de alejamiento. Por último, la testigo Sra. Candida, psicóloga del colegio de la menor, señaló expresamente que no recordaba si la menor le comentó que había tenido relaciones sexuales con el agresor o si simplemente le había visto tras la orden de alejamiento.

Finalmente y en relación al tercer requisito, el de la persistencia, el problema con el que contamos es que la declaración de la menor en sede judicial, ante el Juzgado de Instrucción, tampoco fue muy amplia en relación a dicha relación sexual del mes de agosto de 2022, pues dicho testimonio se centró más en la cuestión del quebrantamiento y no tanto en lo sucedido en agosto de 2022.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico, sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma, lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio en relación al delito de agresión sexual por el que también fue acusado el procesado.