Sentencia Penal 146/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 351/2025 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-Considera el recurrente, en primer lugar, que existe error en la valoración de la prueba, pues decretada su expulsión de España por un plazo de seis años por entender la juzgadora que no reside legalmente en nuestro país y que ya se ha incoado expediente administrativo por tal motivo, ello se hace sin tener en cuenta las modificaciones habidas en su situación personal y una vez sufrido un trasplante de riñón, lo que le obliga a seguir tratamiento para garantizar el éxito definitivo del trasplante y su total curación. Su retorno o medida de expulsión resultaría, además, contraria a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea recogida en su sentencia de fecha 22 de noviembre de 2022 y de igual forma en la Directiva 2008/11 o en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Alega, en segundo lugar, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que ninguno de los que han comparecido a declarar, tanto sujetos particulares como agentes de policía, ha podido dejar constancia de su implicación en el delito continuado de estafa por el que resulta condenado, por lo que, ante la existencia de dudas o incertidumbres sobre la realidad de lo acontecido, el juzgador ha de manifestarse a favor del procesado por aplicación del principio "in dubio pro reo".

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez a quo y las evacuadas justifican suficientemente el dictado de un fallo condenatorio, no habiéndose infringido principio constitucional alguno ni la decisión adoptada ha de ser calificada de arbitraria.

SEGUNDO.-Y en efecto, la resolución recurrida debe ser corroborada íntegramente, pues acogido el acusado a su derecho a no declarar, la abundante prueba documental incorporada a la causa, pero también los testimonios de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la investigación e incluso de los propios particulares afectados por la acción ilícita cometida por el condenado, dejan fehaciente constancia del delito cometido y de la escasa voluntad del mismo de reparar el perjuicio causado visto el tiempo transcurrido sin que hubiera procedido a la devolución de ninguna de las cantidades indebidamente obtenidas. En cualquier caso, las manifestaciones vertidas por los diferentes testigos, expuestas con todo detalle en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que se combate, no han de entenderse desvirtuadas por la simple alegación genérica de que no existe constancia alguna del delito cometido, explicándose, muy al contrario, y de modo muy pormenorizado, en qué consistió su dinámica comisiva y que no era otra que anunciar falsamente el alquiler de viviendas por diferentes medios, lo que comportaba que sus víctimas se pusieran en contacto con éste, formalizando contrato de arrendamiento sobre un piso que ya, en ocasiones, se encontraba ocupado por otros perjudicados y tras hacerle entrega de elevadas sumas en concepto de supuesto pago de la renta mensual o incluso de fianza. A tal fin se hacía pasar por agente inmobiliario y les citaba en su centro de negocios, entregándoles incluso las llaves del piso supuestamente alquilado, al cual luego no podían acceder o bien estaba ya ocupado por otros. Hasta un total de diez operaciones similares se describen en la redacción de hechos probados, asumiendo la juez a quo que posiblemente existirá otros muchos perjudicados a los que alude el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, pese a que finalmente no hayan podido ser localizados al tener previsiblemente su domicilio fuera de España o por otros motivos.

En definitiva, los testimonios resultan abrumadores y reciben sustento, además, en los documentos aportados por muchas de sus víctimas, según recoge la sentencia de forma detallada y de manera ejemplar, por lo que a ella nos remitimos, especialmente cuando tampoco ha sido objeto de expresa impugnación por el apelante. Téngase en cuenta que, según constante jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de que al tribunal de segunda instancia no le corresponde efectuar una nueva valoración sobre la prueba practicada en la primera, sino solo examinar, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En definitiva, sólo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez a quo de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, entre otras muchas-. Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo sea, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso, la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, sin embargo, de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular, y sin duda más subjetiva apreciación, por la de la titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ésta practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Y es que no hay duda que concurren y se dan todos los elementos que integran el tipo penal, los que la juzgadora analiza con acierto, por lo que de ningún modo es posible hablar de infracción de su derecho a la presunción de inocencia ni, mucho menos, invocar una supuesta vulneración del principio "in dubio pro reo" cuando las pruebas evacuadas no dejan lugar a dudas sobre la concurrencia de los presupuestos del delito de estafa, así como de la participación del encausado

Por lo demás, y tras acogerse éste a su derecho constitucional a no declarar, no está de más recordar que en estos casos su silencio o incluso las respuestas evasivas sobre su nula vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial, de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85. Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niega pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle, sin más, culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, "debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

En realidad, ante la ausencia de explicación alternativa alguna sobre las razones que tuviere para actuar como lo hizo, y vistas las múltiples evidencias existentes en su contra, quedando, además, constancia del recibo de las cantidades convenidas en concepto de renta y fianza, cuya entrega anticipada por el arrendador solo podría tener por finalidad ocupar la vivienda ficticiamente arrendada, no hay duda que los indicios resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia constitucional que hasta ahora amparaba al encausado dado su claro contenido incriminador y en la medida en que las declaraciones de sus víctimas resultan por sí mismas suficientes para desvirtuar, fuera de cualquier atisbo de duda, dicha presunción. Y es que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera también razonables y damos por reproducidos en aras de la economía procesal.

Resulta patente, en definitiva, el ánimo defraudatorio que perseguía, constitutivo del tipo de estafa por el que resulta condenado, con las inevitables consecuencias que en el orden punitivo y en concepto de responsabilidad civil se derivan. Es indudable que quien dispone de aquello que no le pertenece y finge, frente a tercero, gozar de facultades jurídicas de las que carece, colma el engaño que es "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Su reconocimiento en documento escrito de que se es propietario de lo que se alquila sin serlo en realidad, confiando de este modo en la regularidad del tráfico jurídico, lo que origina un error en el sujeto pasivo que de esta manera se autolesiona, constituye un engaño bastante, suficiente y apto para obtener tan ilícito enriquecimiento, pues nadie está obligado a comprobar las afirmaciones que el vendedor plasmó por escrito en dicho concierto contractual, por lo que tal comportamiento no ha de ser dirimido en vía civil como pretende ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011, junto a otras muchas).

TERCERO.-Rechazado, pues, dicho motivo de impugnación, tampoco el segundo merece una respuesta favorable, pues aunque afirme que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales que debieran impedir que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional a causa del tratamiento que está recibiendo tras el trasplante de riñón al que fue sometido, nada de ello se ha probado durante el plenario cuando ni siquiera pudo ser interrogado al respecto, tras optar, como se ha dicho, a su derecho a no declarar, por lo que más allá de la comunicación del centro penitenciario relativa a que fue ingresado para someterse a una intervención de este tipo (al folio 839 de las actuaciones), no consta historial médico ni informe forense alguno que constate la imposibilidad de que pueda continuar recibiendo tratamiento en su país de origen.

Por otra parte, la sustitución de la pena privativa de libertad de dos años y cuatro meses impuesta al penado no es sino consecuencia de la estricta aplicación de la previsión contenida en el artículo 89, párrafo primero, del Código Penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, el cual prevé que para penas de prisión de más de un año -y sin llegar a cinco, en cuyo caso sería de aplicación el párrafo segundo de dicho precepto legal-, dicha pena se sustituirá por su expulsión del territorio nacional, criterio que debe aplicarse como regla general, salvo que se aprecien razones que aconsejen el cumplimiento de toda o parte de la pena en España para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, no pudiendo el tribunal en tal caso acordar que el periodo de ejecución supere los dos tercios de su extensión.

Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código Penal era una decisión discrecional que podía adoptar el tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores en su momento a seis años de prisión, se decía en su anterior redacción que"....las penas privativas de libertad... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte ahora en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual artículo 89-1, según el cual "las penas de prisión .... serán sustituidas...", de suerte que lo que antes era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

Y es que, como ya recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, "no es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....".No se olvide que la decisión de la juzgadora parte de la existencia del inicio de un procedimiento administrativo de expulsión (a los folios 326 a 331 de las actuaciones).

La aplicación del precepto permite proceder, pues, a la expulsión del penado de España ya desde este mismo momento cumplidos los presupuestos establecidos en la norma, señalando a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/2004, de 20 de julio, que, dado que la medida de expulsión de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Por eso es preciso que, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación, los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España o la unificación familiar, artículo 39-1 de la Constitución), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. Y son esas circunstancias, tanto las que se deducen de la lectura de la sentencia en cuanto a su implicación en estos hechos, como las personales del autor, las que justifican se proceda a su expulsión inmediata sin supeditarlo ya a ningún otro requisito.

Esta afirmación no es sino consecuencia de la doctrina que igualmente proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 y en la que, con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010, de 04/06, entre otras), recuerda que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso",precisando la Sentencia de 12 de mayo de 2016 que "...el legislador -en el artículo 89.4 del Código Penal - ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad...".Criterio de proporcionalidad que reitera la posterior de 27 de junio de 2022.

En definitiva, y con tales antecedentes legales y jurisprudenciales, es precisamente la concurrencia de todos estos presupuestos, lo que conduce a esta Sala a corroborar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional decidida por el Juzgado de instancia, de tal forma que la estancia en nuestro país en situación irregular no se encuentra justificada ni el cumplimiento de una parte de la pena se considera necesaria para restablecer el orden jurídico conculcado. Ello no obsta, lógicamente, a que dicha decisión pueda ser dejada sin efecto, debiendo en tal caso cumplir íntegramente la pena privativa de libertad impuesta, si en ejecución de sentencia se advirtiera algún posible cambio de circunstancias a la vista de la documental médica o de los informes que al respecto pudieran recabarse y ello con la finalidad de que con su expulsión no se vea menoscabado su derecho a la salud e integridad física, conforme a la doctrina que dicha parte cita.

En realidad, no se olvide que el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta o su sustitución en la forma acordada. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con todas estas reglas dentro del marco previsto en el artículo 66 del Código Penal, en relación al artículo 89 del mismo Texto.

CUARTO.-No concurren circunstancias particulares que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.