Sentencia Penal 369/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1228/2024 de 14 de julio del 2025

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y público, consistentes en la declaración del acusado, testifical en la persona de la representante legal y máxima responsable de la empresa querellante (Wobabies), del resto de los testigos, bien empleados de la empresa Multieste o de la empresa Wobabies, del resto de la testifical, de la pericial en la persona de los peritos Sres. Ángel Jesús y Carlos Miguel, el primero propuesto por la Fiscalía y la acusación particular y el segundo propuesto por la defensa y designado por insaculación y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

Analicemos la prueba practicada en el plenario. Declaró en primer término el acusado quien señaló que comenzó a trabajar como comercial para Multieste en el 2016 y hasta el 2018, siendo director comercial y alcanzando en el 2019 el puesto de subdirector general de la firma. Admitió que era el responsable del equipo comercial y que el administrador único y socio único de la empresa, Fernando (quien falleció en el 2023), estaba enfermo en las últimas etapas.

Admitió que captó a la empresa querellante en su momento como comercial y que firmaron con dicha empresa querellante (Wobabies) un contrato. En principio lo que se les ofreció a Wobabies era transporte y posteriormente se amplió el acuerdo a almacenaje. En suma admitió que había dos líneas de negocio o colaboración, de una parte el transporte y expedición de mercancías que había adquirido Wobabies en el extranjero y que distribuían por todo el territorio nacional y de otro lado el almacenaje de los productos, que venían en palés desde el extranjero. Dentro del transporte, a su vez, se distinguían dos actividades, una de paquetería o expedición de envíos de tipo individual o menos voluminosos y otro de envío de palés, es decir, envíos más voluminosos y en formato palé.

Dijo el acusado que Wobabies tenía personal en la propia nave propiedad de Multiteste (en Móstoles) y que ellos, el personal de Wobabies, se encargaba de hacer los albaranes y el personal de Multieste descargaba. También dijo que Cesareo, hermano de la máxima responsable de la querellante, estaba físicamente en el almacén, controlando la actividad de los empleados de Wobabies. Admitió, no obstante, el acusado, que era él mismo quien introducía los datos en el programa de las mercancías recibidas y que hubo un momento en que el programa no lo permitía y que entonces introducía los datos en un cuadro de excel, cuadro de excel que facilitaba al departamento de contabilidad de su empresa, Mutieste, y que en función de tales datos dicho departamento elaboraba las facturas que remitían a Wobabies para su pago. Dicho extremo fue confirmado por la testigo Adelaida, empleada de la empresa Multieste y encargada de elaborar las facturas, sobre la base de los datos que le proporcionaba el acusado. Tal extremo tiene mucha importancia, como luego veremos.

Admitió el acusado que había albaranes de recepción de la mercancía y albaranes de salida o expedición de paquetes (dichos albaranes por cierto son los que se tuvieron en cuenta para la elaboración de los informes periciales). Dijo el acusado que él controlaba dichos albaranes y en que en su opinión todo estaba perfecto y cuadraba.

Señaló el acusado que cobraba a comisión por la facturación de los clientes y que además dichas comisiones eran el grueso de sus ingresos. Admitió la posibilidad de errores puntuales porque se duplicara el cómputo de paquetes enviados o que se facturaran a un cliente, envíos de otros, pero restó importancia a tales errores, que en todo caso serían puntuales, lógicos por el volumen que movían y absolutamente involuntarios.

Tambíén señaló, en cuanto al almacenaje, que los palés de Finlandia, origen del proveedor inicial de Wobabies, tenían unas dimensiones más grandes que los palés habituales en Europa y que ello podría generar distorsiones en el cálculo del almacenaje.

Indicó el acusado que durante algunos meses, en ese periodo en que ocurren los hechos, del 2016 al 2020, estuvo contratado en otra empresa, pero que era del mismo propietario, el posteriormente fallecido, Fernando y que esta empresa se dedicaba a expedición de paquetes a las islas, pero que seguía trabajando físicamente en el mismo lugar y le hacían consultas sobre Multieste. Tras ese periodo de algunos meses, volvió a trabajar para Multieste (las fechas pueden comprobarse en la hoja de vida laboral aportada por su defensa al inicio del juicio oral).

Afirmó que en la nave de Móstoles cabían unos 682 palés y que tenían otra nave auxiliar o de refuerzo en Pinto. Negó haber manifestado alguna vez delante de los empleados que duplicara o triplicara la facturación a Wobabies "...porque no se enteran". Negó cualquier tipo de manipulación, engaño o distorsión en los datos que facilitaba para luego confeccionar las facturas. Trató de explicar que además del control de los paquetes a través de los albaranes, había un control por una máquina que escaneaba los paquetes. Hizo referencia a supuestos errores en los informes periciales, bien derivados de no haber tenido en cuenta la actualización de las tarifas o bien derivados de haber tomado un coeficiente de conversión (los kilos que se calculan por cada metro cúbico de paquetes enviados), que no era el real.

Señaló que fue despedido de Multieste por motivos no relacionados con este asunto y que consiguió incrementar muchísimo la facturación de Multieste y que por ello fue ascendido y cobraba mayores emolumentos. Dijo que también se cobraba un dinero por el alquiler de parte de la nave para alojar en ese espacio a los empleados de Wobabies y que esta querella obedece al hecho de que Multieste reclamó un dinero a Wobabies porque esta última entidad decidió rescindir unilateralmente el contrato.

Compareció al acto del juicio oral Agustina, como hemos dicho, máxima responsable de la firma Wobabies. Explicó a qué se dedicaban, cómo contactaron con el acusado, cómo les convenció para contratar con ellos, pues antes tenían otra empresa encargada de los transportes, empresa en la que también trabajó inicialmente el acusado. El negocio era no sólo de expedición y transporte de las mercancías que adquiría Wobabies en el extranjero y que importaba, sino también de almacenaje, pues su actividad creció muchísimo en esos años.

Dijo la testigo que el encargado de la logística era su hermano, Cesareo, que además trabajaba físicamente en el almacén de Multieste, pero que se dio cuenta que su hermano no controlaba nada, porque al repasar las facturas vio que el importe mensual que pagaban a Multieste era de 9.000 euros, cifra desorbitada y absurda, pues le salía en ese caso más a cuenta comprar o alquilar directamente una nave, siendo así que el límite razonable de gasto por este concepto externalizado era de unos 3.000 euros. A partir de esa cifra ya no les interesaba externalizar el servicio y es por ello que comenzó a revisar a fondo dichas facturas durante los años 2016 a 2020, comprobando una sobre facturación exagerada, servicios que no correspondían a la realidad, envíos duplicados, envíos inexistentes, sobre precio por el peso, sobre precio por el almacenaje, etc...La comprobación la hizo a través de los albaranes de recepción de la mercancía y de expedición de la mercancía, constatando que dichos albaranes en absoluto correspondían a las facturas. Sus empleados controlaban la recepción de la mercancía a través de los albaranes, pero lo que no se comprobaba era que tales albaranes correspondieran a la facturación. Admitió falta de comunicación con su hermano y también que su hermano no controlaba la correspondencia entre los albaranes y la facturación. Señaló que en la segunda etapa, cuando ya el subcontratado por la empresa Multieste o franquiciado, da igual, era Tourline y no Hal Courier, la posibilidad de comprobar la correspondencia entre los paquetes efectivamente movidos o transportados y la facturación fue mucho más fácil, pues los datos se subían a una plataforma y no sólo mediante albaranes. Ante ello contrató a un perito que hizo el cálculo de los desfases por sobre precio con el resultado que consta en autos.

Declaró Cesareo, hermano de la anterior, quien señaló que era el encargado de la cuestión logística. Admitió que trabajaba en la nave de Móstoles de Multieste con otros empleados de Wobabies. Señaló que controlaba la mercancía que entraba y la que salía, pero que no controlaba la facturación y que se enteró por su hermana de esos problemas con la sobre facturación. Admitió que comía a veces con el acusado, pero que no tenía ningún tipo de connivencia con el mismo. Añadió que la mercancía de Wobabies se almacenaba en la nave de Móstoles y no en otra.

Declaró como testigo Adelaida, empleada de Multieste y encargada de elaborar las facturas que remitía a Wobabies, para que se las abonaran. Afirmó que tenía un programa, que los datos en el programa los introducía el acusado o que le confeccionaba, también el acusado, unos cuadros de excel y conforme la información que le proporcionaba el acusado, elaboraba las facturas. Que se facturaba siempre en función de los datos de que disponía (facilitados por el programa o el acusado) y que se facturaba en función del dato mayor, bien el de cubicaje o bien el de peso y que también se facturaba por el almacenaje, pero no recordaba exactamente, dado el tiempo transcurrido, pues hacia el año 2021 la empresa cerró y dejó de trabajar allí.

Declaró igualmente como testigo Narciso, empleado de Wobabies. Describió un poco por encima el sistema que llevaban de control de la mercancía recibida, a través de albaranes, y de la mercancía expedida, también mediante albaranes y el justificante del transporte. Añadió que en la nave de Móstoles no se podían albergar más de 250 palés de Wobbies y que en total no se podía almacenar más de 350 palés.

Declaró el testigo Lucio, antiguo empleado de Multieste, y actualmente empleado de Wobabies. Dijo que en la nave no se podían almacenar más que unos 180 palés de Wobabies y que le oyó en alguna ocasión al acusado decir: "esto lo multiplico yo por tres y no se enteran", en referencia a la sobre facturación denunciada. Especificó, eso sí, que no sabe si la expresión la dijo de "guasa" o no. Admitió que fue despedido de Multieste y que pasó a trabajar a Wobabies.

Declaró como testigo de la defensa, Landelino, quien trabajó para Wobabies y fue despedido. Su aportación fue escasa por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, señalando que Cesareo contaba los palés que se recepcionaban y que los datos en el programa de Wobabies los metían personas diferentes cada vez y que no sabe si la nave podía albergar 682 palés.

Declaró, por último, como testigo también de la defensa, Flora, responsable de la empresa Anovo. Dicha empresa contrató con la empresa del acusado servicios de transporte y otros y facturaban 1.000.000 euros al año y en ese tiempo, salvo alguna pequeña incorrección sin importancia, no apreció absolutamente ningún desfase entre lo facturado y lo realmente trabajado por Multieste.

Llegamos a la prueba pericial, que, lógicamente, constituye el meollo de la cuestión que nos ocupa. Declararon en el acto del juicio oral ambos peritos, lo hicieron a la vez, ratificando sus respectivos informes y contestando a las preguntas de las partes. Sus informes obran en la causa. En el caso del perito Sr. Ángel Jesús a los folios 219 a 312 de las actuaciones y en el caso del perito Sr. Carlos Miguel, su informe consta en el rollo de la causa en este Tribunal, justo antes del acta del juicio oral.

En primer lugar debe destacarse que el peritaje del Sr. Carlos Miguel fue propuesto por la defensa del acusado. Costó muchísimo esfuerzo y múltiples gestiones por parte de este Tribunal, conseguir un perito que elaboraba el informe. Finalmente se consiguió y el enfoque de dicho peritaje, muy preciso y ajustado como puede verse, se abordó desde el punto de vista de una contra pericia, siguiendo las expresas indicaciones de la defensa del acusado, que lo propuso. Su contra pericia se basó en rectificar el informe del primer perito, tomando en consideración otros datos iniciales, conforme indicación de la propia defensa del acusado, como son el coeficiente de conversión, el número de lineales realmente empleados en almacenar los palés de Wobabies en Móstoles y el seguro obligatorio de transportes. Con esas tres salvedades, el segundo de los peritos lleva a cabo su informe y aún así, la diferencia entre lo facturado a Wobabies y lo efectivamente trabajado por Multieste, era de 475.027,12 euros en detrimento de la entidad querellante y tal cifra es la que, en consecuencia, se ha tenido en consideración para valorar el perjuicio irrogado.

En principio ambos peritos llevaron a cabo informes periciales impecables, con gran profusión de datos, habiendo explicado los peritos, tanto en el acto del juicio oral, como en sus propios informes, la metodología empleada y los cálculos que llevaron a cabo.

El primero de los peritos fue efectivamente contratado por la parte querellante, pero el segundo perito, propuesto por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales, fue designado por insaculación y por tanto sin relación alguna previa con la defensa o la acusación.

El peritaje del Sr. Ángel Jesús distingue tres etapas, si bien a los efectos que nos interesan en este asunto, son dos las etapas relevantes, las que en el peritaje se denominan 2 y 3. En una primera etapa se analizan los servicios contratados por la querellante con la empresa Dihegar, durante apenas dos meses, no apreciándose irregularidad alguna y no siendo dicha etapa objeto de acusación, ni de debate, por tanto, en el acto del juicio oral.

En la segunda etapa, la primera a los efectos que nos ocupan, se analiza la relación y los servicios prestados por Multieste, la empresa de la que era responsable comercial el acusado, con Wobabies y ello durante el tiempo que la empresa Multieste subcontrató o era franquiciada, a efectos penales obviamente da igual, de la mayorista de transportes Hal Courier, empresa que luego desapareció. En la tercera etapa, la segunda a los efectos que nos ocupan, se analizan las relaciones, servicios y facturación de Multieste y Wobabies, pero cuando Multieste había subcontratado o era franquiciada de otra empresa mayorista de transportes, Tourline. El dato es relevante, pues en la segunda etapa, primera a nuestros efectos, el cómputo de los servicios realizados se hace sobre la base de los albaranes y justificantes de transporte, albaranes de recepción, albaranes de expedición firmados por los clientes que reciben la mercancía al final y su comparación con la facturación (etapa de Hal Courier).

En la tercera etapa, la segunda a los efectos que nos ocupan (etapa Touline), la comparativa es mucho más fácil pues existe una plataforma informática a la que subían automáticamente los datos, siendo así que además en esta última etapa el desfase entre los servicios facturados y los servicios realmente llevados a cabo, es mucho mayor.

A su vez el informe del citado perito tiene tres ejes, que resumimos para que pueda comprenderse el alcance de su pericia. Se analizan los servicios facturados por el concepto de almacenaje, es decir, la cantidad que la empresa Wobabies pagaba a la empresa de la que el acusado era el efectivo máximo responsable (al menos en ese capítulo), por los palés que se guardaban en la nave, inicialmente en Alcorcón y luego en Móstoles. En segundo lugar se analizan las cantidades que la empresa Wobabies pagaba a Multieste por la expedición de paquetes, que se distribuían a los clientes de Wobabies por todo el territorio nacional y finalmente se analizan los servicios abonados por el transporte de palés, es decir ya no en paquetes individuales de no mucho peso y volumen, sino el transporte de gran volumen envuelto en palés.

En relación al almacenaje, la pericial analiza las entradas de palés conforme los albaranes y las salidas de mercancía. Con ello puede hacerse un cálculo de la cantidad de palés almacenados en cada momento, y si comparamos dicho espacio ocupado con la cantidad facturada en tal concepto, la diferencia a favor de la empresa Multieste era muy cuantiosa y tal operativa irregular se vino repitiendo cada año. En el informe pericial se especifica que la capacidad total de almacenamiento de palés en la nave no puede superar los 387 y ello contando con el tamaño superior al europeo, que tenían los palés remitidos desde Finlandia. Dichas cifras de almacenaje máximo, vienen a coincidir incluso con los más optimistas de los cálculos, efectuados por alguno de los trabajadores del almacén que comparecieron como testigos. Se constata en el informe pericial que en algunas ocasiones se factura incluso muy por encima de la capacidad máxima de almacenamiento de palé en la nave.

En relación a las expediciones de paquetes el perito ha constatado diversidad de situación de clara irregularidad. De una parte servicios no realizados que se cobran, servicios duplicados, servicios inexistentes y en general un desfase clarísimo entre las cantidades que se facturan y el peso o cubicaje que se refleja en las facturas. Para llevar a cabo la comparativa, se analizan los albaranes tanto de recepción de la mercancía en el almacén, como los albaranes de salida o de expedición y las cuentas no cuadran, con un claro desfase a favor de Multieste. El informe reconoce que en algún caso el desfase o la descoordinación favorecía a Wobabies, pero es en el menor de los casos y siempre en cantidades bajas. Al contrario y en el estudio de todos los años, la diferencia es muy cuantiosa a favor de Multieste. Dentro de este capítulo de expediciones de paquetes, cuando se analiza la tercera etapa , la segunda a efectos que nos ocupan, con la empresa Tourline de encargada del transporte, el desfase es todavía mayor y en este caso no se comparan los albaranes, sino los propios datos a los que se tiene acceso por parte de Wobabies en la empresa Tourline, mucho más fiable que el estudio comparativo de albaranes y facturas.

El tercer capítulo analizado es el del envío de palés, generalmente a Baleares o a Canarias. Se comparan los datos objetivos con los que se cuenta, albaranes, justificantes de transporte, con las facturas y de nuevo se detectan incoherencias, tales como número de pales facturados muy superior al número de palés realmente enviados, envíos nunca realizados, etc...

El informe pericial es muy preciso especificando las diferencias concretas, las facturas emitidas y comparándolas con los albaranes o justificantes. No es un cálculo aproximado, sino un cálculo concreto al que nos remitimos y la fiabilidad del informe deriva de la solvencia del estudio y del análisis efectuado, que toma como referencia los albaranes que conservaba Wobabies y sencillamente se comparan con las facturas, apreciándose su falta de correspondencia y con una abrumadora diferencia a favor de Multieste.

Ahora bien, no sólo contamos con dicho informe pericial, sino que se lleva a cabo un segundo informe pericial solicitado por la defensa del acusado y admitido por este Tribunal para el acto del juicio oral. Dicho perito, que como hemos señalado llevó muchas gestiones su designación, emitió su informe. El informe se emitió siguiendo estrictamente la petición de la defensa. Es decir, se enfocó, como es lógico, como una contra pericia. En concreto se le solicitaba al perito que hiciera nuevos cálculos, considerando otros datos, pues a juicio de la defensa el primer peritaje partía de datos erróneos. Dichos datos erróneos, según la defensa, era el llamado factor de conversión, es decir, el peso aproximado que se calcula por metro cúbico de paquetes. Según el informe pericial del Sr. Ángel Jesús dicho factor de conversión era de 167 kilos por metro cúbico y según la defensa dicho factor de conversión ha de ser de 250 kilos por metro cúbico. El segundo dato, erróneo según la defensa, del que partía el primer peritaje, era el del número de lineales de la nave de Móstoles destinados a almacenar palés de Wobabies. Según la defensa hablaríamos de cuatro lineales y no de tres como se dice en el primer peritaje.

Pues bien, el perito designado a instancias de la defensa lleva a cabo su pericia, rehace los cálculos, tomando en cuenta tales consideraciones, y llega a la conclusión que la cantidad facturada por Multieste, sigue siendo muy superior a la correspondiente a los servicios prestados y concreta la cifra en 475.027,12 euros.

El perito descontó en su valoración del perjuicio irrogado o de la diferencia entre facturación y servicios, el 8 % del importe del seguro obligatorio de transportes en aquellos servicios relacionados con el transporte (no en cuanto al almacenaje), entendiendo que dicho sobre coste no podía incluir ese 8 % que es el importe del seguro obligatorio de transporte, que no fue descontado por el primer perito. Es una visión del perito, la de descontar el 8 % no constando que efectivamente dicho seguro se abonara, discutible, pero que a efectos penales ha de darse como válida en virtud del principio "in dubio pro reo".

En definitiva y como luego explicaremos con más detalle en el siguiente fundamento jurídico, se ha constatado una conducta objetiva por parte del acusado, consistente en el engaño constante a la empresa contratante de sus servicios, facturando importes muy superiores a los reales servicios prestados, a través de operativas distintas, que superan con creces el umbral del mero error accidental y ello con pruebas claras, objetivas e inequívocas, practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías, habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 250.1.5 y 2 del C. Penal , así como del artículo 74 del mismo texto legal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante".

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, concurren los elementos integrantes del tipo penal de estafa.

En primer lugar se ha constatado la existencia de un engaño y de un engaño además bastante, es decir, suficiente y eficaz para inducir a un error que luego genera un desplazamiento patrimonial.

Dicho engaño, cuyo autor material como luego explicaremos es el acusado, consistía en tres operativas diferentes relacionadas con el contrato suscrito por el propio acusado en nombre de la empresa para la que trabajaba. De una parte se incrementaron las facturas correspondientes a almacenaje de mercancía, sin justificación alguna. Por los informes periciales (al constatar el número de palés que entraban y que salían), pudo comprobarse que el número de palés por los que se facturaba, era siempre superior al número real de palés que albergaba la nave. Es más, en algunas ocasiones se facturaba por este concepto en función de un número de palés que físicamente superaban la capacidad de la nave para albergar los mismos. No podemos hablar de un mero error de cómputo o de un incumplimiento contractual cuando la cabida del almacén tenía un límite y se facturaba por un número de palés, en algunos casos, superior a dicho límite. Ello quedó acreditado además de por los informes periciales, por las declaraciones testificales, pues los testigos cifran en 180 o algo más, los palés que pudieran almacenarse en la nave de Móstoles y en algunos casos se facturó por un número de palés superior a los 400.

En segundo lugar se han constatado pericialmente, continuos desfases entre el movimiento de paquetes y envíos y las facturas correspondientes a dicha expedición de paquetes o envíos. De nuevo, como hemos explicado, la prueba pericial, de ambos peritos, es concluyente. Se comparan, en una etapa (etapa Hal Courier), los albaranes de recepción y los albaranes de expedición y justificantes de transporte de los paquetes remitidos a los clientes. Se analizan dichos albaranes, de manera individual por la documentación facilitada a los peritos y se concluye que existe un notorio desfase y muy a favor de la entidad Multieste, entre el movimiento que reflejan dichos albaranes y las facturas emitidas. Estamos hablando de varios años de vigencia del contrato, del 2016 al 2020 y se da la circunstancia además de que en el inicio del contrato el desfase era menor y se va incrementado dicho desfase hasta alcanzar casi los 500.000 euros y eso computando dichas cifras de manera prudente y siempre en caso de opción, a favor del acusado.

Ese incremento paulatino y sucesivo del desfase entre servicios realmente prestados y facturación de dichos servicios, tiene su lógica y es significativo. Se debe, sin duda, a que inicialmente el acusado no sería consciente del nivel de control que podían tener los empleados de Wobabies, sobre dicha facturación. Cuando comprueba que el nivel de control es muy pequeño, que no hay comunicación entre el responsable de la logística, Cesareo, y la responsable máxima de la empresa, su hermana Agustina, comprende que dicho desfase no se va a apreciar y lo incrementa.

En segundo término y en la medida en que, en la segunda etapa (etapa Tourline), se podía acceder de una manera directa y más efectiva a los datos de los envíos, por subirse a una plataforma informática, resulta mucho más fácil a los peritos comprobar dichos envíos de manera precisa y de ahí el mayor desfase.

No solamente se incrementaban los envíos en cuanto a peso o cubicaje, sino que se han constatado envíos inexistentes facturados o envíos duplicados también facturados. No podemos, de nuevo, hablar de errores accidentales o de mero incumplimiento contractual, pues la mecánica defraudatoria era constante, mantenida durante varios años y en un importe tan cuantioso, casi 500.000 euros, que no puede deberse a un error puntual, esporádico o accesorio.

En tercer lugar la mecánica defraudatoria incidía sobre el envío de palés, habiéndose constatado por los peritos igualmente diferencias entre la realidad de los envíos de palés llevados a cabo y lo facturado en tal concepto.

El engaño ha de considerarse bastante, pues aún cuando parte de la operativa fraudulenta se basa precisamente en la falta de control por parte de Wobabies, dicha falta de control se considera comprensible y basada en la confianza. Los empleados de Wobabies trabajaban en el propio almacén de Multieste, llevaban a cabo un control de la mercancía que entraba (reflejada en albaranes que luego sirvieron para hacer la prueba pericial), también controlaban la mercancía que salía y que se expedía a los clientes. Lo que no controlaban era la correspondencia entre dichas mercancías, que entraban y salían, y la facturación que elaboraba el departamento de contabilidad de Multieste, basándose, exclusivamente, en los datos que facilitaba a su propio departamento el acusado. Ahí radica el engaño, en hacer creer la existencia de unos servicios prestados, que en realidad no eran tales. El acusado conocía los mecanismos de la empresa Wobabies por su relación con el testigo Cesareo, hermano de la denunciante Agustina y sabía que la comunicación entre ellos no era óptima y precisamente se aprovechó de tal fisura para el incremento injustificado y fraudulento de la facturación.

Dicho engaño produce un error, lógico, en el sujeto pasivo, la empresa querellante, que confía en la realidad de las facturas y las va abonando en la creencia de que corresponden a servicios realmente prestados.

El error genera, a su vez, un acto de disposición, manifestado en un incremento de, ni más ni menos, casi 500.000 euros en cuatro años.

El ánimo de lucro es igualmente obvio. El acusado logra un beneficio extra para su empresa de casi 500.000 euros y además un beneficio propio, a través de las comisiones, muy cuantioso, señalando el propio acusado que su sueldo eran fundamentalmente comisiones. Dijo igualmente que consiguió elevar la facturación de la empresa, multiplicando dicha facturación por diez o por cifras muy astronómicas. No es extraño dicho "éxito empresarial", si se incrementaban las cifras de facturación de manera injustificada y cuantiosa.

Por último la relación de causalidad entre la conducta, el engaño y el perjuicio patrimonial es evidente.

Los hechos se cometen en continuidad delictiva del artículo 74 del C .Penal.

Estamos ante diversos hechos delictivos, cometidos por la misma persona, bajo la misma dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico, que inciden en los mismos perjudicados, que son cometidos bajo una misma unidad de propósito y entre los que existe cierta proximidad temporal e incluso espacial.

El importe de lo defraudado, sumando todas las cantidades, supera los 250.000 euros. Ahora bien como quiera que ninguna de las sumas defraudadas, aisladamente consideradas, supera los 250.000 euros, sino que dichos 250.000 euros se superan por la suma conjunta de las cantidades defraudadas, nuestro Tribunal Supremo impide considerar que la continuidad delictiva pueda tenerse en cuenta para imponer la pena correspondiente a la estafa agravada del artículo 250.1.5 o del 250.2 del C. Penal en su mitad superior, sino que la continuidad delictiva ha de utilizarse para calificar como estafa agravada la conducta considerada probada. Si aplicáramos, además la pena en su mitad superior por imperativo de lo señalado en el artículo 74.1 del C. Penal, estaríamos cometiendo una infracción del llamado principio del "no bis in ídem". En tal sentido cabe destacar Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 23.10.19; 4.5.21 y más recientemente de 21.10.22.

Como hemos señalado la suma defraudada supera, con creces, los 250.000 euros y por tanto y de conformidad a lo señalado en el artículo 250.2 del C. Penal, la pena en la que nos moveremos será la de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Sobre dichas penas básicas operarán las circunstancias modificativas si las hubiere.

Entiende este Tribunal que los hechos no pueden incardinarse, además, en el tipo penal de falsedad documental continuada del artículo 392.1 del C. Penal en relación al 390.1.2º del C. Penal. Castiga el legislador en dicho precepto, artículo 392.1 del C. Penal, al particular que cometiere algunas de las falsedades incluidas en el artículo 390.1, 2 y 3 del C. Penal. En el número 2º del citado artículo 390.1 se castiga la conducta consistente en simular un documento en todo e en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El acusado no ha incurrido en dicho tipo penal, pues facilita unos datos que no son ciertos (encajaría más bien la conducta en el número 4 del artículo 390.1 del C. Penal, que no se contempla como delictiva si la comete un particular), y sobre la base de dichos datos , no siempre ciertos, se elabora una factura, pero la factura es real, es auténtica, no está manipulada, simplemente se basa en datos erróneos.

De hecho el Ministerio Fiscal ni siquiera acusó por tal concepto. Por otra parte, de concurrir el delito de falsedad en documento mercantil, estaríamos ante un concurso medial del artículo 77.3 del C. Penal que se resolvería, conforme constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la aplicación de pena superior en un día a la fijada en esta sentencia. Ver por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2024, por citar la más reciente.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. La participación del acusado en el hecho, ya expuesta y explicada líneas atrás, es evidente.

En primer lugar fue quien "captó" al cliente defraudado, es decir, a la empresa Wobabies. Partía el acusado de trabajar para otra empresa de transportes que contrató Wobabies, y en un momento dado cambió de empresa, pero convenció a Wobabies para la firma del nuevo contrato con Multieste.

En segundo lugar era el encargado máximo y responsable, tanto del equipo comercial de Multieste, como del control de la mercancía que entraba y salía.

En tercer lugar y según reconoció el propio acusado y la testigo Adelaida, encargada ésta de confeccionar las facturas en la empresa Multieste, dichas facturas se confeccionaban sobre los datos que el acusado facilitaba a Adelaida, bien a través de un programa o bien a través de unas hojas de excel que el acusado elaboraba con datos, obviamente, inciertos.

En cuarto lugar el acusado fue el responsable en todo momento de la operativa, incluso con el paso de los años fue ganando peso en la empresa, ante la enfermedad del propietario de la misma y el "éxito", de su gestión. En su vida laboral consta un periodo de menos de un año, en el que no figuraba como empleado de Multieste, pero como el propio acusado reconoció, en dicho periodo formalmente pasó a trabajar en otra empresa, propiedad también del fallecido Fernando y que se dedicaba a la expedición de palés y paquetes a las islas, reconociendo el propio acusado que no obstante, en dicho periodo, trabajaba en la misma sede y atendía a las consultas que pudieran hacerle sobre Wobabies. Por otra parte todos los testigos a quienes se preguntó, señalaron que en el tiempo que nos ocupa, del 2016 al 2020, siempre estaba al frente el acusado.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, nadie las ha alegado, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses. Dichas penas son las mínimas legales previstas en la legislación vigente y se justifican en la ausencia de antecedentes penales del acusado y por el tiempo que ha transcurrido desde que sucedieron los hechos, sin que en absoluto podamos hablar de concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, atenuante que no ha sido alegada y que no concurriría habida cuenta la complejidad de la causa.

En orden a la cuota multa diaria se fija la suma de 10 euros. Dicha cifra, no muy lejana de la mínima legal (de 2 a 400 euros), se justifica por el nivel económico del acusado. Actualmente, según su vida laboral, trabaja en una empresa y, al menos en el momento de suceder los hechos llegó a cobrar la suma de casi 140.000 euros anuales brutos, suma que supera con mucho el salario medio de los españoles.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

El acusado deberá indemnizar a la entidad perjudicada en la suma indicada de 475.027,12 euros. Dicha suma resulta del ajustado informe pericial que emite el segundo perito, Sr. Carlos Miguel, designado por este Tribunal a instancias de la defensa. Ya hemos explicado líneas atrás, el enfoque y el resultado de dicho informe pericial. Corrige el primero de los informes periciales, que estimaba defraudada una suma algo mayor y dichas correcciones se entienden ajustadas a derecho.

Se corrige el coeficiente de conversión o factor de cubicaje (kilos de peso calculados en función del volumen del envío) y con un dato claramente más favorable al acusado. En relación al almacenaje, se corrige el número de lineales que se utilizaban para albergar los palés de la empresa Wobabies y también a favor de la cifra más favorable al acusado. Finalmente se descuenta el 8 % del perjuicio al considerar que dicho 8 % corresponde al pago del seguro obligatorio de transporte.

Aún con dichas correcciones, instadas por la defensa, la suma alcanza la cifra citada y tal es el importe que este Tribunal considera acreditado como objeto de defraudación.

No considera este Tribunal que deba declararse la responsabilidad personal subsidiaria de la empresa Multieste, al no haber sido citada dicha empresa a juicio como tal responsable civil subsidiario. No se personó dicha empresa en el procedimiento, ni se le ofreció dicha posibilidad en el Juzgado de Instrucción, simplemente se notificó el auto de apertura de juicio oral a quien figuraba como administrador concursal de la empresa, ahora en liquidación o liquidada (folio 741 de las actuaciones), sin ulteriores trámites.

No puede condenarse a quien no se le ha dado la posibilidad de ser oído, ni siquiera como responsable civil subsidiario, sin que ninguna parte alegara nada al respecto o solicitar la nulidad de actuaciones o la retroacción del procedimiento. Por otra parte se trata de una empresa liquidada o en liquidación.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.