Sentencia Penal 388/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1316/2023 de 18 de julio del 2024

PREVIO.La defensa sostiene que la retirada de la denuncia y el desistimiento de la acción penal deberían impedir la celebración del juicio oral y llevar al archivo del procedimiento, debido a que no se habría interpuesto querella por el Ministerio Fiscal.

La representante de Fiscalía solicita la desestimación del recurso interpuesto.

Tal como consta en la grabación audiovisual del acta del juicio oral, por el Tribunal se adelantaron in vocelos motivos por los que no procede admitir la cuestión previa propuesta.

Según se expuso en el auto dictado el 4 de marzo de 2024, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto frente al auto que, con fecha 13 de febrero de 2024, confirmó el auto de conclusión del sumario y declaró la apertura de juicio oral, "el desistimiento de la Acusación Particular, incluso la eventual solicitud de archivo del procedimiento por parte de la denunciante, no permitiría disponer en los términos interesados por el recurrente.

Recordemos que, como establece el artículo 191.2 del Código penal , "1. Para proceder por los delitos de agresiones sexuales y acoso sexual será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.

2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase".

Por lo que, en el presente caso, no es posible proceder en los términos interesados por la defensa.

Ni siquiera en un asunto como el que hoy nos ocupa, en que constan disonantes informes de Fiscalía.

Por un lado, en el Rollo de Sala nº 9/13 incoado en su día, en que se presentó informe solicitando el sobreseimiento presentado el 22 de julio de 2013, con correlativo escrito de calificación provisional absolutorio unido el 11 de octubre de 2013. Expediente en que, previos los trámites que constan en autos, el 23 de enero de 2014 se declaró la nulidad de lo actuado y se aprobó la declaración de rebeldía de Kurt, efectuada por medio de auto del Juagado de Instrucción de fecha 4 de junio de 2013.

Por otro, con el contenido incriminatorio que consta en los Antecedentes de la presente, en el Rollo de Sala que nos ocupa, tramitado una vez que el acusado fue detenido el 23 de julio de 2023 en el aeropuerto de Madrid (folio 327 y siguientes), después de haber estado en rebeldía más de diez años, desde el 4 de junio de 2013.

En consecuencia, como se expuso en el juicio oral, la cuestión debe ser rechazada.

PRIMERO.Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada. En especial, las testificales de Liz, Jairo, Samira, Evelyn, Avril, la documental obrante en autos y, en parte, la declaración de Kurt.

Prueba que no permite considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado sujetara con fuerza y golpeara a Liz con la finalidad de doblegar su voluntad y mantener relaciones sexuales pese a su negativa. Esto es, que empleara violencia o intimidación para mantener relaciones sexuales con ella, como se sostiene en el escrito de acusación.

Ya lo avanzamos, que el juicio oral se haya celebrado más de doce años después de los hechos no ayuda, en modo alguno, a dotar a la prueba personal practicada de los elementos que habitualmente componen un soporte valorativo (claridad, precisión, coherencia argumental) acreditativo de determinado relato.

Pero el material probatorio con que contamos es el indicado, que procedemos a analizar.

Durante el interrogatorio, el acusado sostiene que, efectivamente, mantuvo relaciones sexuales con la denunciante, pero afirma que fueron en todo momento consentidas por ella. Indica que la tarde - noche de los hechos conoció a la denunciante en el local donde trabajaba, presentada por un compañero pinchadiscos (el hoy testigo Jairo), novio de una de las amigas de la denunciante, a las que también conoció esa noche y a las que invitó a copas. Dos rondas a cada una, asegura. Señala que, cuando el declarante todavía no había finalizado su turno de trabajo en el buffet anexo a la discoteca, ya fue abordado por la denunciante, quien habría empezado a besarlo, parándola el declarante, quien sostiene que le habría explicado que estaba trabajando y que, después, no tendría inconveniente. Mantiene que, cuando terminó el trabajo, se unió al grupo de la denunciante quien, sobre las dos y media, habría insistido en marchar con el acusado, que accedió a ir a la vivienda de la denunciante, pese a haber propuesto que fueran a su domicilio, más cercano a su lugar de trabajo y al que debería acudir de nuevo a la mañana siguiente. El acusado describe de manera precisa (tal vez excesivamente detallada, para referirse a unos hechos ocurridos hace más de doce años) cómo mantuvo relaciones sexuales con la denunciante, incluyendo penetraciones vaginales y una felación. Según él, en todo momento consentidas pese a que, explica el acusado, no tenía preservativo para mantener las relaciones con protección, lo que no habría importado a la denunciante; quien, según refiere el declarante, para ilustrar la común voluntad de mantener relaciones sexuales, incluso le habría indicado, cuando le tocaba uno de sus pechos (no recuerda cuál de los dos), que tenía implantado un by pass.En cuanto a sus eyaculaciones, puntualiza que siempre habría acabado fuera.Indica que en todo momento, en el dormitorio contiguo, dormía una amiga de la denunciante. Señala que, a la mañana siguiente, después de una nueva relación sexual consentida y de que, en algún momento no concreto, escuchara que alguien cerraba la puerta de la vivienda, la actitud de la denunciante habría cambiado cuando el declarante no le habría dado su número de teléfono, negándole el permiso para utilizar la ducha antes de salir de la vivienda. Rechaza haber ejercitado violencia alguna contra la denunciante, si bien reconoce que las relaciones sexuales fueron apasionadas(indica que, en un momento dado, ella le mordió a él en el labio) lo que podría explicar las lesiones que presentara la denunciante.

Como hemos indicado, el tiempo transcurrido no ayuda a contar con unas declaraciones detalladas de lo ocurrido, salvo en el caso del acusado quien, por otra parte, se ha esforzado en ofrecer datos ciertamente insustanciales, en lo penalmente relevante.

Esa inconcreción es relevante en el caso de la testifical de Liz quien, de manera sincera, explica que, después del tiempo que pasaron en el local y de que ella y el acusado se besaran y mantuvieran un tonteo, totalmente libre,desde que el acusado la invitó a una copa a ella sola empiezan los recuerdos borrosos, de modo que habría sabido por sus amigas de entonces que su actitud habría cambiado, sin recordar si siguió bebiendo o no. Coincide en que fue con el acusado en taxi a su casa, de ella, en la que estaba su amiga Evelyn, en su habitación. Asegura que a día de hoy no recuerda bien y que lo ha tenido que recordar. Es realmente honesta la declarante a la hora de manifestar que todo lo que explica en su relato es producto de un esfuerzo en recordar. Las relaciones sin preservativo; los recuerdos que surgieron a partir del sábado, dos días después de los hechos; despertarse por la mañana sin ropa (a día de hoy lo recuerdo porque he leído).Sí recuerda verse los moratones, que mostró a su amiga Evelyn, y que sus amigas le explicaron al día siguiente que había mantenido una actitud infrecuente (había estado estúpida toda la noche).Explica que después de los hechos recibió atención psicológica. Reitera en varias ocasiones que no recuerda muchísimas cosas y que, en aquellos momentos, le venían como flashes.No recuerda si pidió el teléfono al acusado. Pese a que explica que dijo al acusado que se fuera, porque hubo forcejeos e intento de penetración anal, indica poco después, a preguntas de Fiscalía, que no recuerdo nada de las relaciones sexuales;más tarde, a preguntas de la defensa, matiza que fueron a su casa voluntariamente y que esa intención se mantuvo en la fase inicial, llegar, desnudarnos, querer acostarme con él, hasta que él dijo que no quería preservativo.

Las inconcreciones, imprecisiones y olvidos de su declaración no resultan despejados por el resto de prueba practicada.

El testigo Jairo, pinchadiscos de la discoteca aquella noche, manifiesta que presentó al acusado a la denunciante, quien acudió al local junto con su entonces novia (hoy mujer) Samira y Avril. El testigo sostiene que, después de pinchar, pasaron todos a la discoteca, también el acusado, y que éste marchó con la denunciante, que no iba bien.Pese a que reconozca que no la conocía muchoindica que noté que estaba...diferente.Señala que, cuando preguntó al acusado sobre lo que pudo haber ocurrido la noche de los hechos con la denunciante, Kurt le indicó que las relaciones sexuales habrían sido fuertes, si bien reconoce que no recuerda las palabras exactas que le dirigió el acusado, quien regresó a Argentina porque su madre estaba mal.

Samira corrobora el relato acerca de su llegada al local después del plan habitual (tomar algo en un bar cerca de la vivienda que compartía con la denunciante y con Evelyn, aunque la declarante dormía fuera a menudo, en casa de su entonces novio) y cómo Jairo les presentó a Kurt. Explica que la noche era muy normalhasta que Liz empezó a tener comportamientos muy raros, estaba como ida...la mirabas y no te miraba...y la testigo relata que empecé a ver que se liaba con él.Indica que el grupo de amigas fue invitado a una copa por el acusado y cree recordar que luego invitaron a Liz a una copa más. Señala que, después de dormir en casa de su novio, a la mañana siguiente volvió a casa, donde encontró a Liz ya despierta, aturdida, quedaron en hablar más tarde, mantuvieron una reunión por la tarde con compañeros de máster mientras Liz estaba toda la tarde como ida, tumbada en el sofá.Explica que, como a los dos o tres días, Liz habría empezado a tener imágenes, como fogonazos, recordando lo ocurrido con el acusado la noche de los hechos como todo muy desagradable, presionada contra el colchón boca abajo y él eyaculando encima...como que quería gritar y la voz no le salía de su cuerpo...No recuerda la testigo que le hablara de preservativo.

Evelyn, compañera de piso, quien aquella noche no salió y estuvo durmiendo en la habitación contigua a la que llegaron el acusado y la denunciante, describe la actitud de Liz a la mañana siguiente, aturdida, explicándole que había echado a un tío de casa,sin recordar nada, en una conducta no habitual en ella. Manifiesta que cuando regresó de clase sobre las 11 o 12 de la mañana (los hechos ocurrieron la noche de jueves a viernes) le vio los moratones que ella no era capaz de explicar. Indica que más tarde Liz le contó que hubo una discusión sobre el uso de preservativo, que ella quería pero él no, llegando incluso a caerse un cajón cuando ella habría intentado coger un preservativo. Preguntada por la defensa si habría oído algo, recuerda haber oído la puerta pero me volvía a dormir.

Finalmente, Avril, también amiga de la denunciante en la época de los hechos, corrobora la versión relativa a la llegada a la discoteca, la invitación del acusado a las amigas, una copa más tarde sólo a Liz y el cambio de actitud de la denunciante, quien llegó incluso a empujar a la testigo cuando se iba con el acusado y la declarante intentó pararla. Manifiesta que acudió la tarde siguiente a casa de Liz, quien le decía que no sabía qué le había pasado, le enseñó los moratones por todo el cuerpo y le explicó que tenía una resaca como nunca, se encontraba horrorosamente mal.También alude al recuerdo progresivo de Liz, la recuperación de memoria relativa a que el acusado la habría intentado forzar por la mañana, la infección de orina que tenía Liz cuando fue a casa de la testigo a cenar el sábado y que llevó a la declarante a contarle lo ocurrido a su madre, abogada penalista. Recuerda la testigo cómo Liz le fue contando detalles, relativos a que la había intentado agredir y practicar sexo anal, el miedo de que le pasara algo por el marcapasos implantado, los golpes que le daba durante la relación, que describe como sexo muy salvaje, la pegaba...como sexo duro...explicando que ella le contó que no tenía fuerzas para quitárselo de encima. Manifiesta que fueron al hospital, donde hicieron a Liz las pruebas de ETS. No recuerda la testigo si su amiga le dijo que ella quería utilizar preservativo y ella no.

Consta el parte de asistencia de lesiones de fecha 23 de abril de 2012 (folio 40), el informe médico forense de sanidad acreditativo de las lesiones padecidas por la denunciante (equimosis en húmero derecho, zona mamaria izquierda, glúteo derecho, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa con profilaxis VIH, tardando en curar siete días impeditivos - folio 91 -), así como documentación aportada por la entonces acusación particular (analítica de orina, informe de urgencias del Hospital La Paz, reconocimiento médico y revisiones por la Unidad de Psicología del Hospital, exploraciones complementarias - folios 106 y siguientes - e informe de la Unidad de Psiquiatría - folio 190 -).

Y están documentadas la denuncia (folio 22 y siguientes) y la declaración policial de Avril (folio 42 y siguiente) y Evelyn (folio 52 y siguiente), así como la del hoy acusado, entonces detenido (folio 55 y siguientes). En el Juzgado de Instrucción, tras recibir declaración a la denunciante (folios 92 y siguientes), a las testigos Avril (folio 97 y siguiente) y Evelyn (folio 99 y siguiente), al entonces investigado Kurt (folio 159 y siguientes), y también como testigos a Jairo (folios 168 y siguientes) y Samira (folios 203 y siguientes). Relatos todos ellos sustancialmente coincidentes con las versiones ofrecidas en el juicio oral.

Pese a ello, la declaración de la denunciante no cuenta con las características que permitirían erigirla en sólido soporte de un pronunciamiento condenatorio, por el delito de agresión sexual con violencia objeto de acusación.

Para el dictado de una sentencia condenatoria no es suficiente con que, una vez escuchado el relato de la denunciante, se pueda creer su versión. No basta que el Tribunal adquiera la sensación subjetiva que haga creíble el testimonio de la víctima, sino que hace falta algo más.

Menos en el presente caso en que, como se ha expuesto, la declaración de la testigo adolece de características que impiden contar con un relato claro y concreto de lo ocurrido.

Recordemos que, en relación con la declaración de la víctima, como prueba hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia, ha declarado el Tribunal Supremo que "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva"( STS 119/19, de 6 de marzo).

Teniendo en cuenta que, como también recuerda la Sala Segunda, "las afirmaciones de la víctima no suponen por sí solas y en todo caso la enervación de la presunción de inocencia haciendo surgir en el denunciado la obligación de demostrar su inocencia, sino que exigen de una valoración en el contexto del cuadro probatorio disponible. La declaración de la víctima no tiene el carácter de prueba privilegiada o preponderante, con condiciones para prevalecer sobre cualquier otra. No se justifica que pudiera prescindirse de todas las demás pruebas o, de haberse practicado, de su análisis. Antes al contrario, por las razones expuestas, es exigible su análisis detenido en relación con las demás pruebas"( STS 437/15, de 9 de julio).

En el presente caso, es cierto que no existen elementos que debiliten el relato de la testigo desde el punto de vista de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Pero, más allá del acreditado alcance lesivo (indicativo de lesiones de carácter leve), no se ha practicado prueba que sustente de manera sólida la verosimilitud de su relato.

Y la persistencia en la incriminación, sin duda influenciada por el tiempo transcurrido, es muy débil. Nos remitimos a la declaración de la denunciante en el plenario, antes extractada, que resulta inconcreta, imprecisa, carente de un rédito netamente incriminatorio.

Tal vez si hubiéramos contado con información relacionada con la asistencia psicológica de la denunciante, que nos hubiera permitido valorar no sólo la compatibilidad de su estado con hechos como los descritos en el relato acusatorio, sino con más datos relativos a la evolución de su situación, el resultado probatorio hubiera sido diferente.

Lo mismo ocurre en cuanto a un posible contraste analítico del estado de la denunciante, indicativo de la hipotética ingesta de indeterminada sustancia que, aparte del alcohol, pudiera haber contribuido a alterar la voluntad y el consentimiento de la denunciante, dando base a la posible concurrencia de elementos constitutivos de infracciones penales que no han sido objeto de acusación (el relato acusatorio de la entonces acusación particular, presentado el 24 de octubre de 2013, sí mencionaba la influencia en la voluntad y el consentimiento de la denunciante, pese a que la calificación provisional no lo contemplaba).

Por otra parte, el relato de hechos del escrito de acusación describe una conducta violenta que, más allá de que la denunciante no sea capaz de recordar, resulta disonante con el hecho de que en el dormitorio contiguo al que ocurrieron los hechos se encontraba una compañera de piso que no escuchó nada de lo ocurrido. Por mucho que la testigo aluda (refiriendo otra situación y otro momento) a su sueño profundo (lo que explicaría que pudiera no haber oído nada de lo ocurrido) es un dato discordante con el hecho de que sí escuchara el ruido de la puerta; y con que no oyera la caída al suelo de un cajón en la habitación anexa, en que se encontraban el acusado y la denunciante.

Tampoco el resultado lesivo, acreditado por el informe médico forense, refleja un daño corporal compatible con el empleo, por parte del acusado, de una conducta violenta lo suficientemente grave como para quebrar la voluntad de la denunciante.

Por todo ello, se considera que la prueba practicada impide considerar acreditado, de forma inequívoca, que Kurt haya cometido los hechos con trascendencia penal por los que ha sido acusado.

SEGUNDO.No resulta ocioso recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reoes un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

El contenido de una resolución judicial no puede ser en modo alguno voluntarista.

No se puede pretender, en Derecho Penal, que ese voluntarismo sea de carácter incriminatorio.

Menos aún que alcance tal grado como para sostener un pronunciamiento de condena.

En el presente caso, tal como se ha expuesto, el resultado de la prueba practicada impide dictar sentencia condenatoria.

Por lo tanto, es procedente absolver a Kurt.

TERCERO.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sensu contrario,en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación