Sentencia Penal 95/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 228/2025 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-Impugna, en primer lugar, la representación de Faustino la sentencia en la que resulta condenado al considerar que ha incurrido en error en la valoración de la prueba ante la ausencia de prueba efectiva de cargo, dado que su condena se asienta en meras sospechas y no en convicciones, siendo fundamental a este respecto la declaración del testigo, Sr. Rosendo, quien solo vio por la mirilla a cuatro personas de espaldas, no observando que estuvieran forzando la puerta ni que intentaran acceder al interior del local, lo que los testimonios de los agentes tampoco pudieron corroborar, no resultando extraño que en una noche de invierno porten sudaderas negras con capuchas o que uno de ellos llevare una gorra idéntica a la del día del juicio. Estos no recordaban, sin embargo, que portaran instrumentos que sirvieran para forzar una puerta, no incautándose al apelante nada a tal fin. Y es que, existiendo posibilidades alternativas, la inferencia de la juzgadora resulta ilógica ya que ninguna ha de darse por probada.

Con carácter alternativo, alega infracción del precepto legal aplicable, pues al resultar de aplicación el artículo 16-1 del Código Penal, en relación con el artículo 62-1 del mismo, y teniendo en cuenta que de los hechos declarados probados no se desprende un peligro potencial al tratarse de un mero intento de robo fuera del horario comercial, ni se aprecia una mayor gravedad en ellos dadas las circunstancias personales del mismo, de acuerdo al artículo 70 de dicho Código procedería la rebaja de la pena en dos grados, esto es, se le habría de imponer la de tres meses de prisión.

La representación de Luis Antonio considera, igualmente, que se ha producido vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues las inferencias de la juzgadora no se corresponden con el testimonio del conserje de la finca, Rosendo al declarar éste que no vio a los acusados manipular la puerta de la agencia de viajes, que no iban encapuchados y que simplemente llamó a la policía al oír ruido cuando el local permanecía ya cerrado, por lo que no queda probado que se hubiera iniciado la comisión del delito, de tal forma que no existe tentativa ya que nada se ha intentado. Del simple hecho de que hubiera un plástico en el suelo o el testigo oyera ruidos, no cabe deducir, sin más, que intentaran acceder al interior del local, manifestando los acusados que un taxista les había llevado hasta allí y que simplemente estaban buscando una casa de citas. Es por ello que procede dictar una sentencia absolutoria.

Subsidiariamente, invoca infracción del precepto legal aplicable, alegando idénticos argumentos que el recurrente anterior, por lo que la pena a imponer sería de tres meses de prisión.

Por último, la representación de Maximiliano considera también que se ha producido error en la valoración de la prueba, con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo", al otorgar condición de prueba de cargo a las afirmaciones de los agentes de policía, pese a que se trata de simples testigos de referencia frente al testigo directo, Rosendo, quien no indicó que estuvieran intentando abrir la puerta ni que fuesen encapuchados, manteniéndose firme en su testimonio aun cuando se le recordó su obligación de decir verdad e incluso se le ofreció protección por parte del Ministerio Fiscal. Además, las manifestaciones de la policía no sirven para apuntalar el fallo condenatorio, incurriendo en múltiples contradicciones entre sí y mostrándose reticentes al responder sobre la vestimenta que en ese momento llevaban los encausados, no infiriéndose de los objetos que portaban responsabilidad penal alguna. Tampoco las explicaciones diversas de los encausados sobre los motivos por los que se encontraban allí debieran permitir alcanzar conclusión alguna, ni de la hora, a primeras de la noche, cabe inferir que intentaran cometer ningún robo. De ahí que, con reproducción de doctrina jurisprudencial al respecto, lo procedente sería la absolución del mismo.

Y al igual que los dos anteriores, de manera subsidiaria considera que nos hallamos ante una tentativa inacabada y que, por tanto, la pena a imponer debería ser rebajada en dos grados. Considera que se ha fijado la extensión de la pena de manera arbitraria, imponiendo el rango máximo dentro de ese grado inferior, lo que no puede sustentarse en la simple existencia de antecedentes penales, pues los acusados únicamente habrían realizado el primero de los sucesivos actos necesarios para consumar el delito al intentar aplicar fuerza en las cosas para acceder al local, pero sin llegar a apoderarse de ningún efecto, ni intentar abandonar el establecimiento con objeto alguno, ni haberse puesto a resguardo fuera del edificio. Nada de ello se razona, además, en la sentencia, por lo que la pena a imponer al apelante habrá de ser la mínima, en atención a la agravante de reincidencia, de cuatro meses y quince días de prisión, y, si finalmente se rebajare solo en un grado, de nueve meses y un día.

El Ministerio Fiscal muestra, en cambio, su oposición a los tres recursos con idénticos argumentos, al considerar que la valoración de la prueba resulta congruente y corresponde únicamente a la juzgadora interpretar la misma en conciencia y de acuerdo a su personal convicción, no estimando que lo hiciera de forma ilógica o arbitraria, por lo que el fallo debe ser mantenido.

SEGUNDO.-Así las cosas, siendo muy similares los argumentos vertidos por los apelantes en su oposición a la sentencia de instancia, lo que permite su análisis de forma conjunta, lo primero que debe recordarse, pues por todos ellos se omite, es que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como sin duda lo son en este caso las manifestaciones de los propios acusados y de los testigos comparecidos, no puede ser modificada por un tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezcan estas declaraciones o de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC 046/2011, de 11 de abril; STEDH de 22 de noviembre de 2011; SSTS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias"(véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010), lo que aquí no sucede.

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012, en la que con meridiana claridad se declara que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión casacional - aplicable al de apelación-, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecidos se revele manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla, lo que no es el caso.

Pues bien, y desde esta perspectiva, en el asunto que se somete a consideración de la Sala, y para declarar la culpabilidad de los acusados, la Juez a quo ha tomado en consideración lo manifestado por ellos mismos -uno se acogió, no obstante, a su derecho a no declarar- y, sobre todo, por el conserje de la finca y los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención y procedieron a su detención e identificación instantes después, lo que le lleva a alcanzar una conclusión firme, tanto sobre la forma y medios empleados, como sobre la actitud que en todo momento mantuvieron, que bien puede calificarse de vigilante y huidiza al observar la presencia de la policía y ofrecer versiones distintas de los motivos para hallarse en ese lugar. Así, resulta ilógico que si todos ellos se desplazaron juntos en taxi hasta allí, según ellos mismos manifestaron, no ofrecieran, sin embargo, una explicación clara, unívoca y convincente al respecto -unos manifestaron que iban a tomar algo pero no consta que allí hubiera ningún local de este tipo y otros su intención de consumir drogas pese a que no consta fueran halladas en poder de ninguno de ellos-, como tampoco sobre la razón de los instrumentos que portaban, habitualmente utilizados para forzar una cerradura y acceder al interior de algún establecimiento. Si meramente pretendían acudir a un lugar de citas, pero que al mismo tiempo estaban, según ellos, buscando, pues de forma también inexplicable no se habían informado con seguridad previamente, no se explica que portaran una ganzúa, una navaja o un dispositivo de los usados para copiar cerraduras, hallándose en el suelo una tarjeta de las utilizadas para abrir puertas.

Ante estas inferencias de la juzgadora, de todo punto lógico, las defensas pretenden poner el acento en el testimonio ciertamente elusivo prestado por el conserje de la finca, quien durante el plenario sostuvo que solo vio a través de la mirilla a los cuatro acusados portando cazadoras con capucha, negando, sin embargo, que los viera en ese momento encapuchados o les observara intentando forzar alguna cerradura. Los agentes, por más que efectivamente se trate de meros testigos de referencia, refieren, sin embargo, lo que, según consta en el atestado cuando se entrevistaron reservadamente con el Sr. Rosendo, éste les manifestó, y es que decidió dar aviso a la policía al escuchar ruidos y observar a los cuatro detenidos como intentaban forzar la cerradura de la oficina de viajes "Hélice", sita en el piso 1º A de la calle Santa Engracia, 72 de Madrid. Es precisamente al lado de esta puerta donde los agentes localizan tirada en el suelo una "mica" de plástico de las utilizadas de forma habitual para abrir cualquier tipo de cerradura. Y sobre ello, Faustino no ofrece explicación alguna al acogerse a su derecho a no declarar, siendo quien durante la vista oral portaba una gorra similar a la que describen los funcionarios de policía que llevaba el día de los hechos, mientras que los otros tres niegan cualquier posible intento de robo en el local, aunque exponiendo motivos distintos sobre las razones que tuvieren para hallarse dentro del edificio, según se ha dicho, negando incluso Pelayo, quien no ha recurrido la sentencia, que portaran ningún tipo de herramientas.

Pues bien, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia, que todos ellos afirman se habría vulnerado con el dictado de esta sentencia, no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido, sin proceder al examen pormenorizado de sus requisitos, ya analizados por la juzgadora tras hacer referencia a esta misma doctrina, se coincide en resaltar como tales la necesidad de que sean plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, que estén absolutamente acreditados y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de los acusados en el hecho delictivo.

Y en la sentencia la juzgadora explicita de forma pormenorizada, en el fundamento jurídico primero de la misma, el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que los condenados realizaron la conducta tipificada como delito, lo que esta Sala también comparte, pues tampoco se advierte, en contra de lo que también se afirma, contradicción relevante alguna en las manifestaciones de los agentes, pese al interrogatorio exhaustivo al que los letrados les sometieron, utilizando en ocasiones un tono inquisitivo que no fue corregido, siendo relevante la actitud huidiza y vigilante que la mayoría de los policías advirtieron en ellos, así como los efectos que portaban, en lo que los agentes resultan coincidentes, tratándose, en cualquier caso, de una valoración de prueba personal llevada a cabo por la juez a quo producto de la inmediación y que este tribunal no puede, según lo expuesto, de ningún modo revertir al no constituir un razonamiento absurdo ni contrario a las reglas de la lógica, sino firme y preciso sobre la realidad de lo acontecido.

No mantiene al respecto la juzgadora ninguna duda, pues, sobre la existencia de un concierto entre todos ellos para perpetrar la acción delictiva, con independencia de cuál hubiera sido la concreta intervención de cada uno y de quien tuviere los útiles o de cuál fuere la vestimenta que llevaban y estuvieren o no en ese momento encapuchados, resultando, por lo demás, obvia la comunicabilidad de las acciones desplegadas por todos y de la que surge una coautoría, la cual se produce, conforme reiterada jurisprudencia, cuando dos o más personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, pues la coautoría es un supuesto claro de división de trabajo, requiriendo una decisión conjunta, un condominio del hecho y una aportación al mismo en fase ejecutiva. Que en poder de alguno de ellos no se encontrare ningún instrumento como los descritos, a lo que alude el primero de los recurrentes para eludir cualquier responsabilidad, no obsta a que se declare asimismo su implicación.

En definitiva, la sentencia apelada es respetuosa con todos estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma razonada, los que este Tribunal asimismo comparte, de tal forma que se rechaza la interpretación claramente subjetiva e interesada de los recurrentes y con la que simplemente se pretende sustituir la más objetiva y ponderada de la juez a quo.

TERCERO.-Distinta solución ha de darse, sin embargo, al último de los motivos alegados sobre rebaja de la pena en dos grados al amparo del invocado artículo 62, en relación con el artículo 16-1, ambos del Código Penal, pues teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, es evidente que, respecto al primero de ellos, ninguna influencia ha de tener en ello que los hechos hubieran ocurrido fuera del horario de apertura, según afirman, pues tal circunstancia es la que determina que la pena a imponer deba de oscilar entre uno y cinco años de prisión de acuerdo al artículo 241-1, párrafo segundo del referido Texto sustantivo, a diferencia de la regla general que contempla el párrafo primero, que va de dos a cinco años. Mayores dudas se plantean, en cambio, a la hora de valorar el segundo de ellos relativo al grado de ejecución alcanzado, pues lo cierto es que los acusados habían accedido ya al interior del edificio donde se encuentra la agencia de viajes, viéndose sorprendidos cuando pretendían forzar la cerradura del local situado en el primero A de dicho inmueble, desconociéndose si la puerta del edificio número 72 de la calle Santa Engracia de Madrid se encontraba abierta, les abrió algún vecino o la forzaron con alguno de los medios de que disponían, por lo que desde tal punto de vista podría considerarse que su acción se encontraba en vías de consumarse, mas es lo cierto que no consiguieron la apertura de la puerta de la agencia de viajes al verse sorprendidos por la presencia de la policía avisada por el testigo.

Ante esta disyuntiva, recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 1207/2009, de 2 de diciembre, explica que existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación, y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad ( STS núm. 657/2007, de 21 de junio). En otras palabras, la tentativa será acabada cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor, lo que difícilmente se podría concluir en este caso de la propia redacción de hechos probados, pues no consta que la puerta de la agencia de viajes llegara a ser abierto. Y ello nos obliga a recordar también que el artículo 16-1 del mismo Código señala que "hay tentativa delictiva cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

De esta forma, se puede decir que el "iter criminis" o camino del delito cuenta, en la práctica, con tres fases o etapas: ideación, ejecución y consumación, que, en función de su diferente trascendencia antisocial son tratadas de forma diferente por el ordenamiento jurídico penal. En la primera de ellas, el delincuente piensa en cometer un determinado hecho delictivo, ideación que no siempre es punible en nuestro Código Penal porque necesita una exteriorización del plan delictivo (por ejemplo, la proposición de delito y la conspiración de dos o más personas para cometer un delito). En la segunda etapa, se pone en ejecución el plan y el autor lleva a cabo los actos idóneos previstos por él, etapa en la que pueden suceder acontecimientos imprevistos que frustren el delito que será siempre preciso analizar. Por último, el delincuente logra lo que se había propuesto y consuma el hecho delictivo, con independencia de que acabe siendo descubierto o no pasado un tiempo. Son etapas que han de ponerse siempre en relación con la acción delictiva que describe el correspondiente tipo criminal y en este caso con el intento de sustracción dentro del local, lo que nos obliga a reproducir de nuevo el párrafo segundo de la redacción de hechos probados de la sentencia que expresamente reconoce que "los acusados no pudieron acceder al interior de la indicada agencia de viajes al ser sorprendidos por el conserje de la finca el cual se encontraba en la vivienda habilitada para el mismo y sita frente a la agencia de viajes, percatándose del hecho al oír ruido y comprobar la presencia de cuatro encapuchados en el mismo descansillo y frente a la agencia".

De ese relato, que ha de permanecer incólume por resultar inatacable en esta alzada, se infiere que el camino del delito emprendido por los acusados fue un mero intento inacabado de sustraer dinero u otros efectos del interior del establecimiento, el cual ciertamente se encontraba cerrado a esas horas de la noche, viéndose sorprendidos por la presencia de la policía tras dar aviso un vecino. Esto es, idean entrar por la fuerza en el interior del local con el evidente ánimo de lucrarse y pretendiendo sustraer todo lo que de interés encontraren, pero la actuación de la policía hace que ni siquiera puedan desplegar toda su actuación a tal fin, ya que son interrumpidos cuando realizaban el primer acto que permitiría el acceso al interior de la agencia de viajes para apoderarse de los objetos ajenos que, sin duda, pensaban llevarse, de manera que de todos los actos externos de ejecución del delito de robo con fuerza en las cosas sólo practican el primero, por lo que, aun con ciertas dudas que siempre han de operar en su favor tras haber accedido ciertamente ya al interior del edificio identificado con el número 72 de su gobierno, debemos considerar, no obstante, que nos hallamos en presencia de un hecho delictivo intentado de manera inacabada.

Consecuencia de lo expuesto, y a la hora de fijar el marco punitivo a imponer, respetando el criterio de la juzgadora que valora que todos los acusados disponían de antecedentes penales, aunque solo en dos de ellos fueren computables a efectos de reincidencia, lo que le impulsa a la imposición de la pena en el máximo de la mitad inferior o superior, según los casos, es por lo que, con rebaja de la pena en dos grados por tratarse de una tentativa inacabada, procederá imponer a Faustino -y también a Pelayo aun cuando éste no hubiere recurrido, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 5 de octubre de 2002, entre otras)- la pena de cuatro meses y quince días de prisión, mientras que a Luis Antonio y Maximiliano, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución de instancia no afectados por esta decisión.

CUARTO. -Dada la parcial estimación de los tres recursos, se declaran de oficio las costas, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,