Sentencia Penal 343/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 898/2025 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.- La representación procesal del acusado D. Isaac presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2025, por la que se le condena como autor de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, por los siguientes motivos:

a) Nulidad de actuaciones ( art. 238 LOPJ) dado que, como se ha venido reiterando a lo largo del procedimiento, se ha cometido un error insubsanable en la identificación de la parcela en la que se localizan las instalaciones a las que la presente causa se refiere ya que toda la instrucción y el propio acto del juicio versó sobre la parcela NUM000, mientras que el acusado es titular de la parcela NUM001. Considera que el error produce una vulneración de las garantías procesales y genera indefensión real y efectiva, lo que justifica se declare la nulidad de la causa por grave error en la instrucción y la necesidad de retrotraer las actuaciones al inicio de la investigación o, en su caso, la revocación del fallo de la sentencia recurrida y la absolución del acusado.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la prueba practicada no ha demostrado el elemento subjetivo de la infracción.

c) Error en la valoración de la prueba, al no haber quedado acreditada la vigencia de las normas subsidiarias utilizadas como referencia jurídica para deducir el carácter protegido del suelo sobre el que se asientan las instalaciones del acusado.

Sostiene que dichas instalaciones consisten en una casa móvil que no tiene uso residencial, sino para atender el huerto y los animales, una caseta atornillada al suelo de Leroy Merlín para pienso y una pequeña construcción de hormigón para la herramienta, sin que exista fosa séptica sino filtro biológico.

Destaca que ninguno de los agentes forestales ni técnicos de la Comunidad de Madrid accedieron al interior de la parcela: que el 29 de enero de 2019 el acusado solicitó al Ayuntamiento de Lozoyuela información sobre la normativa municipal aplicable para poder realizar el proyecto de legalización, aportando toda la documentación necesaria; que el 12 de febrero de 2019 se solicitó licencia para la ampliación de la puerta de acceso y construcción de invernadero, lo que se denegó porque la construcción constituía un cambio de un uso agrario a un uso de distinta índole; que también consta en autos la solicitud de obra menor y aprovechamiento de aguas por la que se legalizó el pozo existente por la Confederación Hidrográfica del Tajo que, por tanto, no apreció ningún tipo de limitación en el terreno; y que desde el año 2002 existe permiso de cerramiento de fincas obtenido por el anterior titular, que no manifestó ninguna limitación de protección en el terreno.

Considera que toda esta documentación choca frontalmente con la limitación forestal y de especial protección que da por probada la sentencia.

Alega la situación de las otras fincas de la misma calle y acera.

Entiende que el informe emitido por la Dirección General de Sostenibilidad y Cambio Climático de la Consejería de Medio Ambiente acredita que la parcela está fuera de espacios protegidos y no se consideran de impacto ambiental las actuaciones denunciadas; y que no existe ningún documento que acredite que el suelo de la parcela es no urbanizable protegido por su interés ecológico y paisajístico, según las Normas Subsidiarias del municipio, y que tenga la consideración de monte o terreno forestal conforme a la legislación en esa materia.

Sostiene que las instalaciones no pueden considerarse una construcción dado que la casa móvil puede trasladarse en cualquier momento, tiene la consideración de un bien mueble, no tiene cédula de habitabilidad y no está anclada ni cimentada al terreno, sino sólo apoyada sobre unos gatos que sirven de nivelador y sobre seis ladrillos, por lo que no concurre uno de los elementos del tipo. Y lo mismo, añade, se aplica a las dos casetas prefabricadas que no tienen cimentación.

Insiste en que las instalaciones no tienen un uso residencial; que el acusado sólo se queda a dormir por necesidades laborales cuando hace trabajos de limpieza o plantación y utiliza la casa para refugiarse y ducharse; que no tiene luz, calefacción ni aire acondicionado y tiene una placa solar para producir energía que precisa para los trabajos de mantenimiento del huerto, los frutales y la alimentación de sus gallinas; y que el pozo está legalizado.

Invoca, en consecuencia, la aplicación del principio de insignificancia penal al no suponer un quebranto del bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado y al no haberse iniciado ninguna actuación para restablecer el orden perturbado por parte de la Administración local o regional.

Considera que concurre un error de prohibición ya que el denunciado desconocía la ilicitud de la acción. En este sentido invoca que existen parcelas residenciales a escasos metros de su linde, que no obtuvo información clara y precisa a este respecto por parte de la Administración y que la casa instalada no es una construcción fija.

Y añade que no puede considerarse acreditado que las instalaciones realizadas no fueran autorizables ni que se haya afectado al espacio natural protegido.

d) Incongruencia en el fallo y vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal al considerar que no es posible criminalizar conductas que tienen su ámbito de solución en el Derecho Administrativo.

Y en este sentido menciona que el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Lozoyuela explicó en juicio que no habían iniciado ningún tipo de expediente administrativo de restitución de la legalidad, dado que se trata de un municipio pequeño, sin plantilla para realizar tales actuaciones.

e) Falta de motivación de la sentencia respecto de la pena impuesta que no ha dado respuesta a las cuestiones planteadas en el debate procesal. Y,

f) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse producido un vacío probatorio sobre los hechos que fueron objeto del proceso y sobre los elementos esenciales del delito.

Sobre la base de todos estos motivos interesa en el suplico del escrito que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al acusado o, subsidiariamente, se rebajen las penas impuestas atendiendo a las circunstancias del caso presente y su escasa transcendencia, sin que en ningún caso proceda la demolición que deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial, según se establece por nuestro alto Tribunal, suponiendo un rigor extremo y un agravio comparativo, o trato desigual respecto de las parcelas residenciales colindantes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la sentencia efectúa una correcta valoración de la prueba practicada con todas las garantías, sin que concurra error alguno en su valoración, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni infracción de los preceptos penales aplicados.

Sostiene que no existe nulidad de actuaciones pues el error en la identificación de la parcela quedó aclarado durante la instrucción de la causa desde la declaración del acusado, consta así en la documentación posterior y se recogió en el escrito de acusación del Ministerio Público. Y añade que, además, los Agentes Forestales hablaron con el acusado, tomaron fotografías que se corresponden con la parcela de su propiedad, éste ha reconocido haber realizado las construcciones que se describen y en las parcelas contiguas no existe construcción alguna que pudiera dar lugar a confundir una con otra.

Considera que, como sostiene la sentencia, concurre el elemento subjetivo del tipo dado que las construcciones se realizaron por el acusado con conciencia y voluntad, sin solicitar las preceptivas licencias y autorizaciones.

Alega que las Normas Subsidiarias constituyen una norma jurídica cuya existencia y vigencia no ha de ser objeto de prueba; que las actuaciones llevadas a cabo por el acusado en la parcela son auténticas construcciones y edificaciones en la medida en que: la casa está asentada sobre el terreno sobre planchas de hormigón, está equipada con tubo de salida de agua sanitaria insertado en el terreno que va a dar a un agujero o foso de más de medio metro de profundidad; la caseta metálica se encuentra sobre una base de hormigón, la otra caseta está construida con bloques de ese mismo material y la barbacoa se ha realizado con materiales de obra sobre cemento; y que todas ellas tienen vocación de permanencia y suponen una alteración del terreno.

Entiende, respecto del error de prohibición invocado, que no concurren los presupuestos que justificarían su aplicación; y que el tipo penal no exige una cierta degradación del territorio para invocar el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

TERCERO.- Vamos a comenzar el análisis del recurso sintetizando y sistematizando los motivos que van a ser abordados:

a) Falta de motivación de la sentencia.

b) Nulidad de actuaciones por la confusión entre la parcela NUM000, a la que, según el apelante, vienen referidos todos los testimonios e informes periciales, y la NUM001, que es la que es propiedad del acusado.

c) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

d) Aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Y,

e) Impugnación del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil que, aunque no se expone como motivo de recurso, se recoge, de forma un tanto inadecuada, en el suplico del escrito.

CUARTO.- Antes de entrar a valorar si la sentencia dictada aparece o no suficientemente motivada para cumplir las exigencias constitucionales previstas, no sólo en el art. 120.3 CE, sino en el art. 24 - en cuanto el deber de motivación de las resoluciones judiciales aparece íntimamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva que, recordemos, no contiene sino el derecho a obtener una resolución razonada y fundada en Derecho -, conviene hacer dos precisiones:

- La primera, para poner de manifiesto que, aunque el enunciado del motivo de recurso que se contiene en el escrito de interposición de la apelación hace referencia a la falta de motivación de la sentencia "respecto de la pena impuesta",lo que parece referirse al proceso de individualización de ésta, en realidad el motivo cuestiona la falta de razonamiento de toda la sentencia en sí, por lo que este argumento y no otro será lo que se analice por este Tribunal.

- La segunda, para recordar que la falta de motivación de la sentencia debería haber traído consigo, en puridad, una solicitud de nulidad de la resolución judicial y la petición de que el procedimiento se retrotrajera al momento previo a su dictado para que el órgano de instancia dictara una nueva resolución que cumpliera con el deber invocado.

No obstante estas precisiones, examinada la sentencia, concluye la Sala que no se advierte una falta de motivación en la misma. La resolución, tomando como referencia abundante doctrina jurisprudencial, valora oportunamente la prueba practicada y examina la concurrencia de los elementos del tipo, concluyendo sobre la tipicidad de la conducta del acusado y su culpabilidad. Además, individualiza la pena, aprecia la atenuante invocada por la defensa y determina la condena, como responsabilidad civil, a la demolición de las instalaciones que existen en la parcela y han sido objeto de enjuiciamiento.

Tan es así, que el escrito de recurso supone una impugnación del argumentario de la sentencia, por lo que es más que evidente que la parte ha conocido sin lugar a dudas la razones que justifican la condena del acusado y, por tanto, ni se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, ni se le ha causado ningún tipo de indefensión.

QUINTO.- Corresponde abordar ahora el motivo que alega la nulidad de todo el procedimiento y la retroacción de la causa, nada menos, que al inicio de la instrucción por entender que la confusión entre la parcela NUM000 y la NUM001 constituye un defecto procesal que causa indefensión y, por tanto, provoca el efecto mencionado, todo ello ex art. 238.3 y 240 de la LOPJ.

Resulta curioso comprobar que la defensa plantea este motivo de recurso como el primero de su argumentario (también lo hizo así en su escrito de conclusiones provisionales donde planteó por primera vez la nulidad de actuaciones), cuando en el acto del juicio, al tiempo de emitir el correspondiente informe final, se planteó como subsidiario a la petición de absolución.

Y entiende la Sala que el planteamiento del acto del juicio es el acertado puesto que, de estimarse que efectivamente se hubiera producido una confusión entre las parcelas que no hubiera sido subsanada y que afectara al juicio de tipicidad o al título de imputación, lo lógico es solicitar, en este momento procesal, la absolución del Sr. Isaac y no la retroacción de la causa para que se le volviera a investigar, esta vez, en calidad de propietario de la parcela NUM001 y no de la NUM000.

En todo caso, examinado el discurrir de la causa, concluye la Sala que no se ha producido ningún defecto procesal; que la confusión fue oportunamente aclarada; y que no se ha causado indefensión material al acusado que justifique la nulidad invocada.

Es cierto que la denuncia interpuesta por la Fiscalía, el atestado de los Agentes Forestales que le sirvió de base, el informe emitido por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Lozoyuela-Navas-Sieteiglesias, el Informe de Legalidad Urbanística obrante al folio 55 y el informe de la Dirección General de Sostenibilidad y Cambio Climático obrante al folio 58 vienen referidos a la parcela NUM000 que, también consta acreditado con la escritura de compraventa aportada por la defensa, no es propiedad del Sr. Isaac. Y también lo es que, por inercia, a esa parcela se refirieron los Agentes Forestales en el acto del juicio y el Arquitecto Municipal, quien ratificó el informe que emitió en su día referido a la finca nº NUM000.

Pues bien, el error advertido en la confección del atestado que se arrastró en los sucesivos informes no constituye de ninguna de las maneras un defecto procesal. Si como consecuencia de la confusión se hubiera atribuido al acusado, en cuanto falso propietario de la parcela NUM000, haber realizado unas construcciones ilícitas en dicha finca, cuando en realidad en su parcela (la NUM001) no existe ninguna instalación, la consecuencia sería la absolución inmediata por falta de culpabilidad. Pero en ningún caso procedería la retroacción de la causa al inicio de la instrucción, sino, en su caso, la deducción de testimonio para, si fuere posible, la apertura de un nuevo procedimiento contra el verdadero responsable.

No es esto lo que ocurre en el caso presente en el que resulta acreditado, así lo ha reconocido expresamente el acusado, que el procedimiento va dirigido contra él en cuanto propietario de una parcela ubicada en suelo no urbanizable con interés ecológico y paisajístico y en cuanto ha realizado unas construcciones que la sentencia de instancia ha considerado incardinables en el art. 319 del CP, en concreto, la instalación de una movil home,dos casetas y una barbacoa (queda fuera de este procedimiento una solera de hormigón que los agentes forestales que depusieron en el acto del juicio afirmaron que se había construido recientemente y respecto de la que el Ministerio Fiscal ha solicitado la oportuna deducción de testimonio). Son estas instalaciones el verdadero objeto de debate por más que se localicen en la parcela NUM001 y no en la NUM000 pues, lo añadimos ya, los técnicos han aclarado que el régimen urbanístico es idéntico para ambos inmuebles. En definitiva, la confusión advertida carece de relevancia tanto desde un punto de vista material como procesal. Y así lo argumentó debidamente la Juez de instancia tanto al tiempo de resolver esta cuestión al inicio del juicio, como en la sentencia de instancia.

En todo caso, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el error fue subsanado durante la instrucción del procedimiento. El Sr. Isaac lo hizo ver al tiempo de prestar declaración como investigado (folios 62-64) y, advertido, el Juzgado de Instrucción solicitó de la Comunidad de Madrid los preceptivos informes referidos a la parcela NUM001 y que obran a los folios 195 (el que resulta relevante para la causa) y 209.

Es más, y para finalizar, ninguna indefensión ha producido la confusión de parcelas al acusado. No sólo porque, insistimos, la cuestión objeto de debate es independiente de la parcela concreta dado que ambas (la NUM001 y la NUM000) tienen el mismo régimen urbanístico y así se ha recogido en los informes técnicos que fueron ratificados en juicio; sino porque la defensa pudo interrogar a su cliente y a todos los testigos y peritos que comparecieron en juicio a este respecto.

Por tanto, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEXTO.- Invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba la parte recurrente cuestiona, a lo largo de su extenso recurso, la concurrencia de los elementos del delito previsto y penado en el art. 319 del CP.

Así, pone en tela de juicio que: haya quedado acreditada la calificación urbanística de la parcela propiedad del acusado; el suelo esté calificado de especial protección; las instalaciones realizadas en la finca puedan considerarse construcciones; éstas tengan un uso residencial; y concurra el elemento subjetivo (dolo) del tipo y no un error de prohibición. Y considera que las afirmaciones de la sentencia de instancia en relación con todos estos aspectos son fruto de una errónea valoración de la prueba.

Antes de analizar cada una de estas cuestiones es preciso recordar que, conforme con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida "lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos"( SSTC 46/2022, de 24 de marzo; 122/2021, de 2 de junio; y 105/2016, de 6 de junio de 2016) de tal manera que como recoge la STC 73/2019, de 20 de mayo cabe considerar vulnerado tal derecho "cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3)",o cuando se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (así, SSTC 46/2022, de 24 de marzo; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12; y 2/2015, de 19 de enero, FJ 4).

No obstante, si la existencia de una mínima, entendida como suficiente, y válida prueba de cargo (esto es, incriminatoria, relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los Tribunales ordinarios conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ( STC 47/1986, de 21 de abril).

Así, alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al órgano revisor no la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, sino sólo verificar: a) que dicho órgano jurisdiccional contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar un fallo de condena; b) que dicha prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y respeta las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; y c) que en la preceptiva motivación de la sentencia el Juzgador ha expresado el proceso de su raciocinio y que éste no infringe los criterios de la lógica y de la experiencia conteniendo fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas, arbitrarias o que contravengan principios constitucionales ( SSTS 3971/2019, de 27 de noviembre de 2019, 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008 de 5 de febrero, o 1125/2001 de 12 de julio).

Cumplidas estas exigencias no es posible alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba contenida en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia simplemente no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva de dicho Juzgador ( STC 120/1994, 138/1992 Y 76/1990).

Como se mencionaba con anterioridad, la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios, así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por otro lado, tal y como menciona la Sentencia de instancia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que son elementos que integran el delito del art. 319.1 del CP los siguientes ( SSTS 335/2009, 1250/2001 y 690/2003 entre otras):

1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director.

En relación con esta cuestión hay que recordar también que es constante la jurisprudencia en relación con el concepto de "promotor" recogida en sentencias como la STS de 7 de febrero de 2012 conforme a la cual: "viene considerando que como la Ley de Ordenación de la edificación de 1999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación (vid. STS 1127/2009 , 27- 11 )".

2º. Ha de realizarse obras de urbanización, construcción o edificación.

Recoge la STS nº 448/2023, de 14 de junio que "el verbo "edificar" hace referencia a la realización de labores de construcción dirigidas a elevar una obra dedicada a habitación o usos análogos, mientras que el término "construir" no admite finalidades y permite englobar en la conducta típica todas las labores de obra, sea cual sea la finalidad. Por todo ello, cabe concluir que una edificación es una construcción cuya finalidad es la de habitación o función similar. En este sentido resulta que la construcción es el género y la edificación sería la especie. El concepto de construcción es, por tanto, más amplio.

Por "construcción" debe entenderse, pues, todo acto que implique una transformación material de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, como edificios, puentes, presas... todo acto que signifique una transformación material de los terrenos o del espacio. Se entenderá por tal construcción siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físicos permanentes, o la ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, añadiendo elementos físicos permanentes, aunque, en definitiva, se refiere con tal término a toda clase de obras constructivas que introduzcan una modificación de relevancia y permanencia en el suelo o terreno donde se llevan a cabo.

Quedan fuera de este concepto de construcción los supuestos de labores menores, arreglos o reparaciones leves, o movimientos de tierra sin una finalidad constructiva".

3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar "en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".Y,

5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.

Partiendo de estas consideraciones generales, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio y el contenido de la sentencia, considera la Sala que el fallo condenatorio se asienta en prueba de cargo válidamente practicada y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que las conclusiones expuestas de forma razonada por la Juez a quotras el examen del acervo probatorio no son en modo alguno incoherentes, arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia, sino todo lo contrario.

Analicemos, pues, los elementos del tipo que cuestiona la parte recurrente en el orden que han sido por ella planteados:

a) Ha quedado debidamente acreditado en autos, como recoge la Juez a quo,que, pese a las afirmaciones de la defensa, la parcela propiedad del acusado se encuentra ubicada en suelo no urbanizable con interés paisajístico y ecológico, por lo que la calificación urbanística integra el tipo penal aplicado.

Así se determina con claridad por el Informe de Legalidad Urbanística emitido por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad que obra al folio 195, en cuyo contenido se ratificaron en juicio los dos emisores (Sr. Vicente y Sr. Bruno) quienes insistieron en esa calificación tanto en aplicación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Lozoyuela-Las Navas- Sieteiglesias aprobadas, dice el informe, el 27/07/1996 y publicadas en el BOCAM de 13/08/1996, como en aplicación de la Ley 9/2001 de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, normas jurídicas éstas cuya vigencia, obvio es decirlo, no tiene que ser probada.

Por otro lado, ninguna relevancia tiene en la configuración del tipo penal que nos ocupa, que es el art. 319.1 del CP, el informe de la Dirección General de Sostenibilidad y Cambio Climático obrante al folio 209 (y no al folio 58 que viene referido a la parcela nº NUM000). Este informe descarta que la parcela se encuentre "en un espacio protegido, espacio Red Natura 2000, montes en régimen especial y zonas húmedas y embalses protegidos",pero esta conclusión sólo sirve para excluir la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 338 del CP por el que ni se formuló acusación, ni se ha dictado sentencia condenatoria.

b) Comparte la Sala también las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia acerca de que las instalaciones realizadas por el acusado se integran en el concepto de construcción.

No cabe duda que lo son las instalaciones que podemos denominar accesorias a la casa móvil colocada sobre la parcela en la medida en que, como el propio acusado reconoció, aparecen unidas al suelo por placas o losas de cemento que constituyen elementos de obra de carácter permanente.

Pero también es predicable de la casa en sí en los términos que recoge la sentencia apelada que atiende no sólo a la existencia de ciertos elementos constructivos de carácter permanente como puedan ser los ladrillos o bloques de hormigón sobre los que se sustenta y, más claro aún, el tubo para aguas fecales, parcialmente soterrado, que conduce a un filtro biológico que se encuentra enterrado a medio metro de profundidad (como también reconoció el acusado); sino también a la vocación de uso residencial permanente (siquiera como segunda residencia o de fines de semana o períodos vacacionales). El carácter transportable de la vivienda no impide considerar que en el caso presente la voluntad del acusado no es la de ir trasladándola de un sitio a otro, sino la de que constituya un elemento constructivo permanente en la finca.

Las instalaciones objeto de enjuiciamiento, en definitiva, suponen una modificación relevante de la naturaleza del terreno por más que sea mediante técnicas constructivas que se aleguen provisionales y que constituyen, en realidad, una vía para eludir la normativa urbanística.

c) En este sentido, dando respuesta a otro de los argumentos del recurso, han de hacerse también propias todas las consideraciones de la Juez a quoque concluye, como esta Sala, que el destino de las instalaciones objeto de enjuiciamiento no es sino el de uso residencial.

Efectivamente, abundando en los extensos y lógicos argumentos de la sentencia de instancia, a esta conclusión se llega con la simple observación de todas las instalaciones mencionadas valoradas en su conjunto y con el resto de elementos accesorios que se aprecian en las fotografías, en particular una barbacoa, una piscina desmontable, una especie de pérgola y una moqueta tipo césped que poco o nada tienen que ver con el uso invocado en el recurso, esto es, accesorio a las labores de cuidado del huerto, las gallinas o las arizónicas de la finca.

Añádase que, en contra de lo afirmado en el escrito de recurso, la casa dispone, aunque no en las mismas condiciones que una vivienda tradicional, de un baño con ducha y, por tanto, de suministro de agua, de suministro de luz (a través de la instalación de paneles solares), de tratamiento de aguas residuales y de mobiliario para acoger a la familia integrada por cuatro miembros, pues el acusado reconoció que la casa disponía de una pequeña cocina, mesa para comer, sofá y dos habitaciones para dormir.

La constatación de ese uso residencial convierte las instalaciones realizadas no sólo en no autorizadas, sino en ilegalizables dada la calificación urbanística del suelo, tal y como recoge el informe emitido por los técnicos de la Comunidad de Madrid que obra al folio 195 y tal y como de forma clarificadora expusieron sus firmantes en el acto del juicio.

d) En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el recurso no sólo cuestiona la concurrencia del dolo - aunque este motivo de recurso no es desarrollado sino únicamente enumerado - sino que invoca la concurrencia en el acusado de un error de prohibición.

Recuerda la STS ya mencionada 691/2023, de 27 de septiembre, que "El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ).

Decía la STS 708/2016, de 19 de septiembre , que para indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. Y añadía que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar.

La STS de 17 de octubre de 2006 precisa que "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha estado viviendo durante años sabiendo que se encontraba en los lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma".

Pues bien, partiendo de estas consideraciones, entiende la Sala que en este caso concreto no es posible afirmar que el acusado desconocía el carácter ilegal de las instalaciones realizadas. Una vez más, hemos de hacer propias las consideraciones que a este respecto recoge la sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto.

Nos atreveríamos a afirmar que precisamente la colocación de una casa móvil obedece al conocimiento que se tiene de la naturaleza del suelo de la parcela y al intento de evitar la acción administrativa o judicial basándose, precisamente, en el carácter transportable de la vivienda.

Pero, en todo caso, la visita realizada por los Agentes Forestales el 16 de diciembre de 2018 en la que se le informa de que "no puede instalar sin permiso dichas estructuras en el tipo de suelo al que corresponde la finca, y se le concede un tiempo razonable para que se informe y valore retirarlas, también se le advierte que si no lo hace se procederá a realizar la correspondiente denuncia administrativa, y que posteriormente se realizará un atestado por ser los hechos constitutivos de un posible delito contra la ordenación del territorio, a lo que el interesado responde que se va a informar bien y que lo va a pensar";el hecho de que aparezca documentado que el acusado solicitó información a este respecto al Ayuntamiento tras la visita de los Agentes Forestales, Administración ésta que le informó que las instalaciones no eran legalizables; y las manifestaciones que constan en el atestado que hizo a los Agentes cuando acudieron meses después a verificar el estado de la finca, permiten excluir per seel error de prohibición.

Todo ello con independencia de que sí le hubiera sido concedida la correspondiente licencia o autorización de la Administración competente para usos permitidos como el cerramiento de la finca o la instalación de un pozo; y con independencia de la calificación urbanística de otras fincas adyacentes.

SÉPTIMO.- Invoca la parte apelante el principio de intervención mínima del Derecho Penal para solicitar la absolución del acusado en una doble vertiente. De un lado, alegando el principio de insignificancia para restar importancia a las instalaciones realizadas en la parcela. Y, de otro lado, para afirmar que el Derecho Penal no puede intervenir cuando, como sucede en el caso presente, ni siquiera se ha iniciado un expediente sancionador por vía administrativa.

Recoge la STS 878/2022, de 8 de noviembre de 2022 que el principio de intervención mínima del Derecho Penal "opera frente al legislador a la hora de seleccionar conductas para hacerlas objeto de represión penal; y no respecto del intérprete que, conforme al principio de legalidad, ha de atenerse a esas decisiones del Parlamento que ostenta la soberanía y el monopolio en la confección de la legislación penal ( STS 73/2018, de 13 de enero ). Es impertinente por ello la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido al legislador, que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y las penas, concretar los límites de la intervención del derecho penal".

Esto implica, recoge la STS 691/2023 "que, si se está reconociendo la existencia de una construcción, en los términos que viene manteniendo la jurisprudencia que debe entenderse, se colma el tipo, y solo si no se llega a lo que por construcción ésta considera, es cuando la conducta no merecerá reproche penal; y, desde luego, no necesariamente se ha equiparar el alcance de conceptos que no son exactamente iguales, como construcción y edificación, porque, por la circunstancia de que una obra no se llegue a computar como un edificio, ello no significa que no pueda tratarse de una auténtica construcción, con vocación de permanencia por las características propias de ella(...)".

Es más, la STS reconoce que "entre los elementos constitutivos del tipo penal no se exige que la agresión al bien jurídico se materialice en un resultado lesivo de una gravedad marcada o específica".

Pues bien, alcanzada por la Juez de instancia la conclusión de que las instalaciones integran el concepto de construcción y que concurren el resto de elementos del tipo, resulta insoslayable la condena penal en aplicación estricta del principio de tipicidad y del principio de legalidad.

Las instalaciones no pueden considerarse insignificantes si se valoran en su conjunto. Y, en todo caso, su menor afectación convierte en proporcionada la pena impuesta que se ha individualizado en la mitad inferior de la resultante de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, algo por encima del mínimo si se tiene en cuenta que el acusado desoyó deliberadamente las advertencias de los Agentes Forestales que incluían la derivación de responsabilidad penal.

Por último, tampoco constituye un elemento del tipo el que se haya agotado la vía administrativa.

OCTAVO.- En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento que acuerda, por vía de responsabilidad civil, la demolición de las instalaciones ejecutadas hemos de partir de lo dispuesto en el art. 319.3 del CP: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas".

En torno a la naturaleza de este pronunciamiento y al carácter potestativo de la medida en él prevista resulta útil mencionar los extensos pero clarificadores argumentos contenidos en la STS 403/2020, de 17 de julio que dice:

"Como decíamos en nuestra sentencia 586/2017, de 20 de julio , conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319. 3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Dice la STS 816/2014, de 24 de noviembre , que para la doctrina mayoritaria se trata de "una consecuencia jurídica del delito" en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

La reciente sentencia de esta Sala 691/2019, de 13 de marzo de 2020 , reitera todos los anteriores criterios jurisprudenciales, destacando que "Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme."

Aunque en este punto sí hubiera sido deseable que la sentencia de instancia expusiera con algo más de detalle las razones que motivan su decisión, estima la Sala que acordar la demolición de las instalaciones resulta necesario para, como dice la sentencia, restaurar el terreno a su estado anterior y ajustarlo a su naturaleza urbanística y al paraje natural en el que se ubica la parcela; y proporcionado si se tiene en cuenta que las instalaciones no constituyen la vivienda habitual del acusado y su familia y su "desinstalación" no tiene por qué implicar un gran coste para él si se tiene en cuenta que, como se argumentó a otros efectos, es una casa transportable.

Por otra parte, no constando iniciado ningún expediente administrativo y habiendo quedado acreditado que las instalaciones no pueden someterse a legalización, pues no está previsto el cambio de la normativa de planeamiento urbanístico aplicable, no procede, como sugiere la parte recurrente, dejar en manos de la Administración local o autonómica la toma de decisión a este respecto.

NOVENO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.