Sentencia Penal 115/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1650/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud públicapor tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código penal.

El artículo 368 del Código penal castiga en su párrafo primero a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

La sustancia aprehendida es cocaína,sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "el art. 368 del Código Penal requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y

c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito"( STS 356/07, de 30 de enero).

Elementos todos ellos que, conforme se expondrá a continuación, concurren en el presente caso.

SEGUNDO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Balbino en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya "la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia"( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM004, NUM005 y NUM006; la pericial elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología ratificada en el plenario por su autora, Jefa del Departamento, con identificativo profesional nº NUM007, pericial acreditativa de la naturaleza y entidad de la sustancia intervenida (obrante a los folios 48 y siguientes); la pericial indicativa del valor de la sustancia estupefaciente (folios 61 y siguiente), la documental obrante en autos; y, en parte, la declaración del acusado durante el interrogatorio.

Balbino ha reconocido haber ingerido varios envoltorios de látex que contenían una sustancia, cuyo contenido, ilegal (sin especificar), conocía (fue más preciso en fase sumarial, folio 25 y dorso, cuando explicó que sabía que se trataba de cocaína). Ha explicado que debía entregar la sustancia a su llegada a Madrid a una persona que acudiría al hotel en el que, los desconocidos que le entregaron la sustancia, le habrían indicado que debería alojarse. Ha indicado (por determinadas razones que analizaremos en el fundamento jurídico relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en relación con la invocada situación de estado de necesidad) que nunca antes habría hecho nada igual. Si bien ha precisado, al ser interpelado por el Presidente del Tribunal acerca de un antecedente penal cancelado por un delito de igual naturaleza (por el que, en su día, se le impuso la pena de nueve años de prisión) que, en aquella anterior ocasión, se trató de sustancia transportada en una maleta; no ingerida como en el supuesto que nos ocupa.

Los funcionarios del CNP números NUM004 y NUM005 han declarado que, en el ámbito de sus competencias policiales, desarrollando su actividad en el Aeropuerto de Madrid, mantuvieron una conversación con el acusado en la que detectaron datos discordantes en cuanto al motivo de su viaje y circunstancias personales; por lo que decidieron practicar una prueba de detección mediante rayos equis, a la que se sometió voluntariamente el acusado, comprobando que en el interior de su organismo tenía varios cuerpos extraños por lo que, como explicaron los mencionados agentes y el número NUM006, se dispuso su detención y traslado a la unidad del Hospital Gregorio Marañón en la que se ingresa a las personas que se encuentran en su situación.

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse a través del filtro con que se examina la declaración de cualquier testigo. Un testimonio será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso.

La declaración de los funcionarios policiales ha sido concordante con el dato objetivo del hallazgo e incautación de la sustancia estupefaciente. La testifical resulta, además, coincidente con los posteriores informes analíticos (obrantes a los folios 48 y siguientes) elaborados, como de manera pormenorizada ha manifestado la Perito Jefa del Departamento con identificativo nº NUM007, a partir de los envoltorios expulsados por el acusado y entregados por los efectivos de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Madrid (folios 48 y siguientes) y del Equipo de Policía Judicial del Aeropuerto de Madrid - Barajas (folios 52 y siguientes); su precio está acreditado mediante el correspondiente informe de valoración (folios 61 y 62); informes, todos ellos, que no han sido impugnados por las partes.

No existe relación alguna de los testigos con el acusado y, por tanto, ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente, la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los testigos, que no ha sido sino decir la verdad de lo sucedido el día de los hechos.

Hechos que, como se ha explicado, han sido reconocidos por Balbino, quien tuvo conocimiento, siquiera a título de dolo eventual, de que la sustancia ilegal que transportaba era cocaína (como asumió en fase sumarial). Al respecto, recordemos que, como ha declarado la Sala Segunda "Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo"( STS nº 987/12, de 3 de diciembre, recurso nº 2429/11, Ponente: Luciano Varela Castro).

En definitiva, la prueba practicada, por tanto, acredita que Balbino era conocedor de que portaba consigo cocaína, para su distribución a terceros.

Lo que permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Balbino es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO.La defensa ha invocado la concurrencia de dos circunstancias modificativas.

1) Circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad.

En relación con la circunstancia modificativa de estado de necesidad ( artículos 20.5, en relación con el artículo 21.1 del Código penal ),como recuerda esta Audiencia Provincial "señala la jurisprudencia (Stas. del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, entre otras) que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como existente son:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar el mayor o menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo y oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Igualmente, señala la jurisprudencia, como circunstancias para que pueda ser apreciada esta eximente, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo con un mal al bien jurídico ajeno, es decir, la inevitabilidad del mal, mal que ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegitimo, como inevitable es el que se causa, que no concurran móviles distintos a los reseñados y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 518/21, de 5 de octubre, Recurso nº 1228/21; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 495/22, de 3 de octubre, Recurso nº 1254/22)

Al respecto, el razonado alegato del Letrado de la defensa se basa en la versión ofrecida por el acusado en el plenario cuando, durante el interrogatorio, manifestó que se habría visto obligado a ingerir la sustancia con el fin de sobrevivir, ya que habría sido amenazado tras no ser capaz de hacer frente a una importante deuda derivada de un préstamo, que pretendía saldar con los escasos ingresos obtenidos mediante su profesión, como repartidor de fruta.

La simple invocación sorpresiva de una situación ayuna de prueba, indicio o sospecha, no permite declarar contrastada su concurrencia.

Dicha versión, además de ser ofrecida ex novoen el plenario (en fase sumarial, folio 25, no mencionó amenaza o coacción alguna e indicó que aceptó el trabajoque le ofrecieron, por el que recibiría la cantidad de 3.000 euros) carece de soporte alguno que la sustente, por lo que no puede ser apreciada.

2) Circunstancia atenuante de confesión.

Al respecto, ha declarado la Sala Segunda que dicha circunstancia modificativa, regulada en el artículo 21.4 del Código penal ,siquiera en su modalidad analógica (artículo 21.7 del Código), requiere que "aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )". Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio )"( STS 350/23, de 11 de mayo, Recurso nº 2093/21, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina).

En línea con lo expuesto, el Tribunal Supremo "ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral, al no existir necesidad de realizar durante la instrucción diligencias encaminadas a determinar su autoría, ni en el juicio oral practicar pruebas distintas sobre su participación ( STS 220/2018, de 9 de mayo ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio , o 725/2014, de 3 de noviembre ).

En definitiva, no hubo confesión en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos, ni se ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, por lo que no existe la infracción denunciada"( ATS 567/20, de 16 de julio, Ponente Vicente Magro Servet).

Sobre este particular, debemos tener presente, por un lado, que durante el interrogatorio el acusado, de manera inconcreta, ha reconocido que transportaba algo ilegal;no que se tratara de la sustancia cuya precisa naturaleza ha silenciado, que también omitió en el momento de su detención (consta que aludió a envoltorios con sustancia estupefaciente)y que únicamente mencionó en fase sumarial, una vez detenido, con la investigación en marcha y detectados los cuerpos extraños en el interior de su organismo.

Añadido a lo anterior, los dos primeros funcionarios policiales que han declarado como testigos, a los que la defensa ha preguntado sobre el particular, no recuerdan si el acusado les indicó que había ingerido envoltorios que contenían cocaína. Consta en el atestado al respecto que, el entonces detenido, sí indicó a los agentes que había ingerido envoltorios con sustancia estupefaciente, pero no fue hasta el momento en que fue informado de que iba a ser sometido a la exploración radiológica, por lo que la detección de la sustancia era inminente.

No es posible apreciar la atenuante invocada.

Por lo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 368 y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta la relevante cantidad de cocaína pura que transportaba el acusado (que colma de manera abundante el elemento objetivo del tipo), se considera procedente rebasar el mínimo legal e imponer la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal) y ciento sesenta mil euros de multa (valor este último cercano al duplo del valor de la sustancia intervenida, que consideramos proporcionado a tenor del abundante acopio), con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la solicitud de sustitución por expulsión (que el propio acusado solicita durante el uso del derecho a la última palabra), el artículo 89 del Código penal indica que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".Y, entre otras prevenciones, añade "4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales".Así como que "5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado".

En el presente caso, la gravedad del delito cometido debe tenerse en cuenta en relación con lo establecido en el artículo 89.1, segundo inciso, del Código penal, por lo que no se considera procedente acordar la inmediata sustitución por expulsión, sin ejecución de parte de la pena.

El acusado cometió los hechos a su llegada a España y, por tanto, durante el período de noventa días de estancia regular; plazo ya transcurrido a día de hoy, por lo que se encuentra en situación irregular. Atendida su situación y la ausencia de arraigo en nuestro país (no acreditado, ni mencionado) consideramos procedente que la sustitución de la pena de prisión por expulsión se lleve a cabo cuando cumpla dos tercios de la pena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; con prohibición de entrada durante diez años.

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, dada la naturaleza del delito cometido, atendiendo a los hechos y a que no se efectúa pedimento alguno, no procede pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Balbino el pago de las costas causadas.

SÉPTIMO.Conforme al artículo 127.1 del Código penal toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se debe decretar por ello en este caso, el decomiso de la sustancia intervenida en el procedimiento, a la que se dará el destino legal prevenido en el artículo 374 y concordantes del Código penal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación