SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.Se recurre la Sentencia dictada en el juicio por delito leve aduciendo error en la valoración de la prueba pues el trastorno bipolar padecido por el recurrente, trastorno del que estaría en tratamiento, le habría generado una crisis que habría provocado la desatención de su negocio on line y el consiguiente incumplimiento de contrato, no constitutivo de un delito leve de estafa.
Por otra parte, denuncia infracción de ley por inaplicación del artículo 20.1 del Código penal, que concurriría en el presente caso debido a la anomalía o alteración psíquica padecida.
Añadido a lo anterior, alega que habría existido infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 del Código penal ya que el acusado habría consignado la responsabilidad civil derivada del delito antes de la celebración del juicio oral.
Asimismo, denuncia que no concurrirían los requisitos de aplicabilidad del artículo 248 del Código penal, pues el recurrente no habría llevado a cabo una conducta penalmente reprochable.
Por lo que solicita la estimación del recurso y su absolución.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando que se aprecie la atenuante de reparación del daño, solicitando la desestimación del resto de motivos de apelación.
SEGUNDO.Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 204/22, de 12 de abril, Recurso nº 501/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
En tal sentido, "es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida"( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
Error que, ya se avanza, no se da en el presente caso.
Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 204/22, de 12 de abril, Recurso nº 501/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio. Como hemos declarado anteriormente, "recuerda en este sentido la STS 638/2020, de 26 de noviembre que "(...)el Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4). La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo".
Y continúa afirmando que "Cuando la prueba única o fundamental es el testimonio de la víctima no cabe duda que el tribunal debe proceder con cautela y por tal motivo se han fijado una serie de parámetros que, sin ser requisitos inexcusables, sirven para que esa valoración no descanse en apreciaciones puramente subjetivas".
Tales parámetros, recoge la STS 714/2020, de 18 de diciembre son subjetivos, objetivos y temporales:
"Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.
Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.
a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.
Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 207/22, de 19 de abril, Rollo de Sala nº 508/20; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 350/23, de 25 de julio, Recurso nº 816/23).
TERCERO.SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada.
La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.
Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
No sucede así en este caso.
La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.
El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que el acusado hizo uso de la facultad prevenida por el legislador en el artículo 970 de la LECRIM, enviando un escrito que obra en autos, empleando argumentos similares a los hoy planteados en apelación.
Ocurre que, como se razona en la resolución recurrida, la prueba practicada acredita los elementos constitutivos del delito leve de estafa.
En ocasiones resulta complicado distinguir entre un mero incumplimiento civil y una infracción penal.
Son abundantes las resoluciones en la materia. Así, en relación con la posible distinción entre ilícito penal y civil, en el marco de negocios jurídicos contractuales, hemos recordado "la reciente STS nº 761/2021, de 7 de octubre , como ejemplo de una consolidada jurisprudencia, que el delito de estafa "reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.
Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.
En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.
Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil"( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 54/23, de 20 de enero, Recurso nº 33/23; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 309/23, de 13 de abril, Recurso nº 404/23)
En el presente caso, el denunciante manifestó en su declaración en juicio oral que los hechos ocurrieron en los términos que constan en la resolución recurrida, después de que realizara un pago mediante tarjeta bancaria el 5 de octubre de 2023 para la compra de un artículo que no recibió, lo que motivó que desde el 9 de octubre de 2023 reclamara al hoy recurrente en varias y sucesivas ocasiones, tal como consta documentado en autos (folios 8 y 9), a lo largo de más de un mes. Ni durante ese tiempo, ni con posterioridad (hasta después de haber sido citado a juicio), consta devolución de lo indebidamente cobrado, pese a que en los mensajes enviados por el denunciado se anunció en varias ocasiones el reintegro. Abono que no se produjo hasta después de ser citado al juicio oral, siendo documentada la consignación realizada el 9 de octubre de 2024 en la cuenta del Juzgado de Instrucción (folio 45).
Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración del denunciante, quien en modo alguno ofrece una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente.
Su declaración, además, es coincidente con el relato plasmado en la denuncia y concordante con el documentado cruce de mensajes, pretendiendo el denunciante, de manera infructuosa, el cumplimiento de lo debido.
El descrito comportamiento del recurrente posterior a la inmediata reclamación de lo debido por parte del denunciante compone los elementos del delito leve de estafa.
La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la efectuada por la Juez de Instrucción, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.
CUARTO.SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.
La sentencia debe ser confirmada también en cuanto a las circunstancias modificativas invocadas.
a) En lo relativo a la invocada circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica,derivada del estado de salud del recurrente.
Recordemos que, según el Tribunal Supremo, "la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre )" ( ATS 519/20, de 2 de julio ; Ponente, Juan Ramón Berdugo de la Torre).
Por otra parte, "no basta con la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. La enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. El sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas" ( STS 455/07, 29 de mayo ; 503/08, 17 de julio ).
Así como que "la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige, no sólo una clasificación clínica, sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 649/05, 23 de mayo ; 503/08, 17 de julio ).
(...)
Ha establecido la Sala Segunda que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal será "a) Exención completa: Cuando la falta de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión sea total. b) Exención incompleta: Cuando no es total y se manifiesta en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos. c) Atenuación analógica: Cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una menor incidencia en la imputabilidad del agente"( STS 179/00, 4 de febrero)" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 117/21, de 9 de marzo; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 425/21, de 23 de julio).
En el presente caso, las alegaciones al respecto del recurrente sólo cuentan con sus propias manifestaciones y la documental obrante al folio 44, en la que se indica que el denunciado está siguiendo tratamiento psicofarmacológico y de psicoterapia y acude regularmente a visitas por padecer un trastorno de tipo bipolar (psicosis maníaco - depresiva) que le está ocasionando alteraciones a nivel personal y laboral.
Dicha prueba es insuficiente soporte de alteración de sus facultades intelectivas y volitivas justificativa de la conducta enjuiciada, prolongada en el tiempo en los términos expuestos.
Por lo que no es posible atender la pretensión analizada.
b) Similar respuesta debe darse a la solicitud de apreciación de la atenuante de reparación del dañodel artículo 21.5 del Código penal.
Dicho precepto establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
Hemos declarado que, como recuerda el Tribunal Supremo, "por su fundamento político criminal, se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 809/07, 11 de octubre ). La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 398/08, de 23 de junio ; 78/09, de 11 de febrero ; 1346/09, de 29 de diciembre )( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21).
En tal sentido ha declarado la Sala Segunda "con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse"( STS 126/2020 de 6 de abril, Ponente Susana Polo García; STS 661/20, de 3 de diciembre, Ponente Antonio del Moral García).
El ingreso en la cuenta de consignaciones en los términos planteados por el recurrente no permite apreciar la circunstancia analizada. Sí habría sido posible en el supuesto de que se hubiera indicado que la cantidad se consignaba para su entrega al denunciado, lo que no consta.
Por lo que la pretensión debe rechazarse.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de esta alzada.
