Sentencia Penal 124/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 264/2025 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de D. Silvio presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid de fecha 7 de enero de 2025, por la que se le condena como autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que la sentencia de instancia incardina erróneamente la conducta atribuida al acusado en el delito previsto en el art. 253 del CP cuando la relación jurídica entre la denunciante y los denunciados, de reserva de compra, no es ninguno de los previstos en el citado precepto penal ya que en él el dinero que se entrega forma parte del precio y, por tanto, no tiene obligación de devolverlo salvo que la operación de compraventa no se realizara por causas ajenas a ambas partes, momento en el que entraría en juego, sostiene el apelante, la legislación civil, para obtener la devolución.

Alega, por otro lado, que la condena por el mencionado delito de apropiación indebida - y no por estafa como se calificó por las acusaciones - produce indefensión dado que el debate se centró en aspectos que no eran en principio controvertidos (como es el caso del contrato de reserva de vivienda).

b) Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 253 del CP.

Insiste por esta vía el recurrente en que la cantidad entregada por la denunciante formaba parte del precio del local tal y como ella misma reconoció en el acto del juicio. Sostiene que los acusados no se erigieron "en garantes del dinero"y, aunque es cierto que tienen la obligación de devolver el dinero cobrado si la operación no se culmina por razones extrañas - como hicieron en otras operaciones similares -, lo cierto es que esa obligación no está inserta per seen el título, sino que surge con posterioridad y su problemática ha de quedar reservada al ámbito civil.

Argumenta que, siendo cierto que el dinero entregado pasó a formar parte del patrimonio de los acusados, ésa era precisamente la finalidad de la entrega asumida por la compradora quien, al entregar el dinero no pensó que debería serle devuelto.

Alega que es cierto que el hecho de no devolver el dinero causó un perjuicio a la denunciante, pero también que la falta de devolución fue consecuencia de las dificultades económicas del acusado quien, a la fecha de los hechos, era perceptor de alimentos por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y tenía que mantener a sus dos hijos, por lo que "venía acuciado por un estado de necesidad".

Expone que el comportamiento del denunciado fue el mismo que para el resto de clientes pero que, en este caso, los problemas comenzaron cuando llegó la pandemia y las viviendas y locales no se podían vender por falta de compradores, por lo que el negocio fue a la ruina y no se pudo devolver la reserva realizada por la denunciante.

Insiste en que el contrato de reserva de compra no es un título hábil para "engendrar"el delito de apropiación indebida y sostiene que tal modalidad difiere del contrato de arras que sí está recogido expresamente en el Código Civil y del contrato de arrendamiento de servicios que, en todo caso, tampoco es título hábil a los mismos efectos. Y cita la Ley 38/1999 de ordenación de la edificación.

SEGUNDO.- La representación procesal de DÑA. Bibiana interpone recurso de apelación contra la misma sentencia por entender que incurre en un error en la valoración de la prueba.

Tras una serie de consideraciones generales, alega la parte recurrente que el delito de apropiación indebida requiere de una conducta de carácter doloso, elemento que no concurre en el caso de autos, menos aún en lo que a la apelante se refiere que fue ajena en todo momento al negocio jurídico entre quien por entonces era su marido y la denunciante.

Alega que Dña. Bibiana tuvo conocimiento por primera vez de los hechos el 15 de octubre de 2020, esto es, cuando acudió a declarar ante el Juzgado de Instrucción y, por tanto, un año después de que se realizara la transferencia. Y destaca que la propia denunciante reconoció en el acto del juicio que había tratado en todo momento con D. Silvio.

Destaca que, aunque la transferencia del dinero se hizo a una cuenta de la Sra. Bibiana, lo cierto es que a esa fecha Dña. Bibiana estaba casada con el coacusado quien tenía pleno acceso a la cuenta de su mujer y era el que gestionaba la empresa, mientras ella se dedicaba al cuidado de los hijos comunes.

De manera que en ningún caso se la puede considerar partícipe del delito y como mucho podría considerarse beneficiara a título lucrativo del art. 122 del CP, concepto éste que desarrolla en extenso a lo largo del escrito de recurso.

En otro orden de cosas, considera la apelante que en el caso presente ni siquiera existía la obligación de devolver la reserva pues, de un lado, no existía impedimento para la venta del inmueble, por más que fuera difícil, y, de otro, se incumplió la condición prevista en el contrato de que se concediera a la denunciante un préstamo hipotecario que Dña. Valentina estaba gestionando. A este respecto alega que ésta tenía obligación de justificar la denegación del préstamo para poder obtener la devolución del dinero, cosa que no hizo.

Destaca que a los folios 128 y 129 de la causa se acredita que, estando destinada la cuenta bancaria para los ingresos y los gastos de la empresa, tras la devolución de otra cantidad en concepto de reserva, no hubo saldo suficiente para devolver la reserva en cuestión; y que, en todo caso, el acusado D. Silvio intentó llegar a un acuerdo con Dña. Valentina para devolver el dinero no sólo personalmente sino a través de su abogado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos al considerar que los apelantes tratan de sustituir y modular, en lo que les es favorable, la valoración de la prueba efectuada por el Juez de lo Penal, pretendiendo una calificación distinta de los hechos, sin que se objetiven datos que permitan afirmar error en aquélla.

Sostiene que, si unimos los hechos acreditados inequívocamente, la única conclusión lógica y posible es la de dar por probado, como hace la sentencia, la participación en el delito de ambos acusados. Y considera que la Juez de instancia no llega a conclusiones absurdas o ilógicas y que la sentencia está suficientemente motivada y es ajustada a derecho.

CUARTO.- Comenzando por el análisis del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Pascual, considera la Sala, en contra del recurrente, que la conducta desplegada por los dos acusados sí es constitutiva del delito de apropiación indebida.

La parte recurrente centra el recurso en alegar que el título en virtud del que se produjo la entrega del dinero por parte de la denunciante no puede determinar un delito de apropiación indebida, pues la cantidad fue entregada como anticipo o parte del precio de compraventa y ésta modalidad contractual no puede conformar el delito.

Para empezar, conviene aclarar al apelante que este argumento no implica en modo alguno que la sentencia haya incurrido en un error en la valoración de la prueba que determina el relato fáctico. Los hechos, como afirma el Ministerio Fiscal, no son discutidos por ninguno de los recurrentes pues resulta más que evidente que la denunciante transfirió la cantidad de 5.000 euros a una cuenta titularidad de la acusada Dña. Bibiana, en virtud del contrato de reserva de compra y que los dos acusados nunca procedieron a su devolución hasta unos meses antes de la celebración del acto del juicio, cuando consignaron ese importe en la cuenta del Juzgado.

Por tanto, el argumento del recurrente, en realidad, cuestiona el juicio de incardinación que corresponde hacer tras la determinación de los hechos probados.

Abordando, pues, la revisión del proceso de calificación jurídica del relato fáctico contenido en la sentencia, comenzaremos afirmando que, efectivamente, la doctrina jurisprudencial, partiendo de la dicción del art. 253 CP, configura los títulos a través de los que puede cometerse el delito de apropiación indebida como numerus apertus,esto es, no sólo ceñidos a los específicamente previstos en el precepto mencionado (depósito, comisión o custodia) sino a otros (el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de cosas, el leasing...) de los que nazca una obligación de entregar o devolver. Y, por esta razón, quedan excluidos como "títulos habilitantes" la compraventa, el préstamo, el mutuo, la permuta o la donación que llevan implícita la transmisión de la propiedad.

Asimismo, cabe recordar que la señal o reserva que, a menudo, se pacta entre quienes se disponen a celebrar un contrato de compraventa, conforma el concepto jurídico de arras entre las que podemos distinguir: las arras confirmatorias, en las que el dinero constituye un anticipo del precio; arras penales, de garantía del cumplimiento del contrato, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y arras penitenciales que permiten resolver o desistir del contrato mediante su pérdida (en el caso de que el desistimiento sea del comprador) o devolverlas duplicadas (si fuere el vendedor quien desiste) y que son las expresamente previstas en el art. 1454 del CC.

Y es preciso destacar que, en el caso presente, el contrato suscrito entre las partes preveía, expresamente, que la reserva era irrevocable y que en caso de desistir de la compraventa el vendedor, éste estaría obligado a devolver el importe íntegro de la señal, y en caso de desistir el comprador, éste la perdería por completo.

Partiendo de estas consideraciones, podríamos entrar en el debate de determinar la naturaleza de las arras pactadas en el caso presente o acerca de si la conducta del vendedor que no lleva a término la compraventa y no procede a devolver la reserva o señal que le fue entregada es o no merecedora de reproche penal por incardinarse en el art. 253 CP o, por el contrario, sólo determinaría la posibilidad del comprador de reclamar en la jurisdicción civil o el cumplimiento de la obligación del vendedor, si fuere posible, o la resolución del contrato con la devolución consecuente de la señal.

Pero no es éste el supuesto de hecho que ha sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Aquí no es el vendedor el que, negándose a celebrar el contrato o imposibilitado de hacerlo, tampoco ha procedido a devolver la cantidad percibida en concepto de arras. Sino que en este caso es el agente inmobiliario, que intervino como mandatario verbal del vendedor, el que ha hecho suya la suma entregada en concepto de señal y ha dispuesto de ella sin entregársela al vendedor ni devolvérsela al comprador al ver que se frustraba el negocio jurídico de la compraventa.

Los acusados recibieron la cantidad de dinero en virtud de un título legítimo - la celebración de un contrato de compraventa en el que se pactó el pago de una señal -, como simples intermediarios o representantes del vendedor, pero cuando dispusieron de la cantidad de dinero y no procedieron a su devolución al frustrarse la compra por las razones que han quedado acreditadas en autos (el hecho de que el local pasó a ser propiedad de 121 antiguos cooperativistas, ahora propietarios de los distintos pisos del edificio y, por tanto, resultaba extremadamente difícil que se pusieran de acuerdo para otorgar la escritura de compraventa), transmutaron la propiedad del dinero afectada a un destino en una disposición ilegítima en perjuicio de la compradora. De manera que la conducta desplegada se incardina en el delito del art. 253 del CP por más que la relación jurídica entre el mandante y la denunciante fuera de compraventa. No en vano el propio recurrente en el acto del juicio y su defensa alegaron que los acusados habían procedido a la devolución de al menos otra señal entregada por la compraventa de otro local que no pudo llegar a término, lo que supone asumir la obligación de devolver el dinero que les incumbía.

QUINTO.- Tampoco puede ser acogido el motivo de recurso que alega que la condena por el delito de apropiación indebida - que fue una calificación alternativa planteada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas - produjo indefensión al acusado "dado que el debate se centró en aspectos que no eran en principio controvertidos (como es el caso del contrato de reserva de vivienda)",dice el recurrente.

No alcanza a comprender la Sala con exactitud el argumento. Se ignora si se está planteando una vulneración del principio acusatorio y cuáles son los motivos concretos de indefensión que alega.

Es cierto que la prueba practicada en el acto del juicio tuvo por objeto, en lo que a la defensa ahora recurrente se refiere, en tratar de acreditar que el acusado sí disponía de un mandato que le autorizaba a intermediar en la venta de los locales de negocio con la finalidad, exitosa, de excluir la condena por el delito de estafa por el que se había formulado acusación en trámite de conclusiones provisionales. Pero, además, la defensa desplegó su actividad probatoria en acreditar los motivos que provocaron la imposibilidad de devolver el dinero, cuestión que se abordará más adelante y que cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida. Por tanto, no alcanza a comprender la Sala qué argumentos de defensa fueron constreñidos por la introducción de una calificación alternativa en fase de conclusiones definitivas.

En todo caso, planteada esa nueva calificación por el Ministerio Fiscal, la defensa pudo instar el aplazamiento de la sesión de juicio prevista en el art. 788.5, a fin de poder preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estimara convenientes, cosa que no hizo, por lo que no es posible invocar de forma novedosa una indefensión que en todo caso pudo y debió alegar en el momento procesal oportuno.

SEXTO.- Por último, la defensa del Sr. Silvio expone que éste no procedió a la devolución del dinero recibido de la denunciante por las dificultades económicas que atravesaba en aquel momento y que, sostiene, se acreditan con el documento justificativo de que D. Silvio era perceptor de alimentos por parte del Ayuntamiento de DIRECCION001.

Tampoco alcanza a comprender con exactitud esta Sala si, con estas afirmaciones, la parte recurrente está poniendo en tela de juicio la concurrencia del elemento subjetivo del tipo o está invocando una causa de justificación como es el estado de necesidad ( art. 20.5 CP) . Sea como fuere, ninguna de las tesis puede tener acogida.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibi habendi",que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño. Y tal ánimo se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2; 374/2008, de 24-6; 203/2022, de 7-3).

Y es preciso recordar, asimismo, que el dolo, en cuanto hecho psíquico dada su naturaleza interna, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por un conjunto de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia.

Pues bien, en el caso presente no sólo ha quedado acreditado que el recurrente era pleno conocedor de la obligación de devolver el dinero que había incorporado a su patrimonio - que es incluso mencionada en el escrito de recurso - sino que, como la propia parte también reconoce, dispuso por completo de tal cantidad y, ni se lo entregó a su mandante ni se ofreció a devolvérselo a la denunciante, siquiera de forma aplazada. Es más, Dña. Valentina expuso en el acto del juicio que había comenzado a sospechar de la conducta del acusado cuando éste dejó de contestar a sus llamadas y/o mensajes, lo que evidencia una clara intención de eludir sus responsabilidades, intención que se corrobora plenamente con la lectura del chat de WhatsApp aportado por la defensa del acusado en el acto del juicio (documento nº 1) donde se constata que a partir de finales de enero y principios de febrero de 2020 D. Silvio pasó a ignorar los sucesivos mensajes de la denunciante sin dar ninguna explicación a la falta de devolución del dinero. Es más, esta conducta se desplegó antes de la llegada del cese generalizado de toda actividad laboral o mercantil como consecuencia de la pandemia que se alega por la defensa como causa de la ruina económica de la agencia inmobiliaria de los acusados. Asimismo, el análisis de los movimientos bancarios de la cuenta donde se hizo la transferencia del dinero de la denunciante evidencia que éste fue utilizado para la devolución de otra reserva ese mismo día. Por último, es destacable que no consta la consignación de la cantidad dispuesta hasta poco tiempo antes de la fecha de celebración del juicio. Y, aunque la propia denunciante reconoció en el plenario que el abogado del acusado se había puesto en una ocasión en contacto con su defensa para tratar de llegar a un acuerdo, no queda constancia de la fecha de tal propuesta ni de su efectivo contenido.

En cuanto a la invocación de un estado de necesidad como causa de exención de la responsabilidad penal ( art. 20.5 del CP) hay que recordar que es a la parte que la invoca a la que corresponde la carga de la prueba ( SSTS 336/2009, de 2.4, 531/2007, de 18.6 y STC 36/1996, de 11.3 y 87/2001, de 2.4), debiendo de estar acreditada como el hecho típico de que dependen, sin que sea aplicable el principio in dubio pro reo.Y en el caso presente no se cumple con esta exigencia.

Recoge la STS 533/2023, de 29 de junio (con cita de la STS 636/2016, de 14 de julio) que: "el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado, pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar a frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulsos inexorables legítimos, y de otro para evitar que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Por ello, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal con base en esta circunstancia, han de hacerse dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad; y b) la de la necesidad. La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención completa o incompleta, se excluirá también la analógica.

La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste ( STS 710/2017, de 17-10 ).

Esto es, que el agente ha de haber agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar el mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad mínimamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ( SSTS 186/2008, de 12-5 ; 559/2008, de 19-6 )".

Pues bien, en el presente supuesto no consta que los acusados se encontraran en una situación tan acuciante y penosa que justifique su decisión de no devolver y consumir el dinero recibido.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la entrega del dinero se produjo en septiembre de 2019; y que ese mismo día se dispuso de la cantidad ingresada para cuestiones ajenas a satisfacer las necesidades básicas de los acusados.

Siendo cierto que el saldo de la cuenta bancaria donde se hizo la transferencia es escaso, también lo es que los movimientos que en ella aparecen no son propios de una cuenta destinada al sostenimiento de una familia con hijos menores, por lo que no es descartable que fueran titulares de otras cuentas o perceptores de otros ingresos.

Y es más que dudoso que el documento nº 8 aportado por la defensa del Sr. Silvio en el acto del juicio acredite, primero, que efectivamente era perceptor de una ayuda de alimentos por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y, segundo, que a la fecha de percepción del dinero o a la fecha en la que comenzó a ser reclamado por la denunciante los acusados se encontraran en una situación de precariedad económica que justifique su conducta. El correo electrónico es de 8 de mayo de 2020, muchos meses después de los hechos que nos ocupan y en plena pandemia, no consta quién lo envía, parece incompleto y está completamente descontextualizado.

En consecuencia, no puede considerarse acreditada la concurrencia de un estado de necesidad que justifique la conducta desplegada.

SÉPTIMO.- Entrando a conocer, ahora, el recurso planteado por la representación procesal de la Sra. Bibiana, se argumenta, en primer lugar, la falta de participación en los hechos de Dña. Bibiana que debe conducir a su absolución.

La cuestión fue ya analizada en la sentencia de instancia sin que las conclusiones allí expuestas puedan considerarse arbitrarias, ilógicas o erróneas para justificar la revocación de este pronunciamiento de condena.

Siendo cierto que la denunciante reconoció expresamente en el acto del juicio que ella trató de forma exclusiva con D. Silvio y que no supo de la existencia de Dña. Bibiana hasta que fue a hacer la transferencia y preguntó quién era la que aparecía como beneficiaria, es lo cierto que la cantidad fue ingresada en una cuenta de exclusiva titularidad de la acusada. Es cierto que Dña. Bibiana manifestó en juicio que su entonces marido tenía plena disponibilidad del dinero que había en ella tanto mediante tarjeta como mediante banca electrónica, pero no existe ninguna constancia documental de este dato y, de hecho, D. Silvio no fue preguntado a este respecto por ninguna de las partes para acreditar que sólo él tuvo poder de disposición de la cantidad ingresada en la cuenta a nombre de su esposa - hecho éste que había negado en su declaración en fase de instrucción-. Es más, al folio 99 de la causa la entidad Bankia acredita, no sólo que Dña. Bibiana era la titular exclusiva de la mencionada cuenta, sino que con cargo a ella sólo existía una tarjeta bancaria a nombre de la acusada y no de D. Silvio.

En consecuencia, acreditada esa titularidad en exclusiva, de la que se deduce un poder de disposición pleno y no habiendo quedado acreditado que la disposición del dinero se hiciera por D. Silvio, hemos de considerar, como la Juez a quo,que Dña. Bibiana tuvo una participación relevante en los hechos, lo que justifica su condena.

OCTAVO.- Es irrelevante para la configuración del delito de apropiación indebida el hecho de que en el contrato de reserva de compra suscrito por la denunciante y el Sr. Silvio se recogiera la siguiente clausula "Esta reserva queda supeditada a la concesión del préstamo hipotecario que Dña. Valentina está gestionando. De no serle concedida, le será devuelta íntegramente en el plazo máximo de 7 días, tras la notificación, mediante carta de la entidad bancaria, detallando los motivos de la no concesión de dicho préstamo".

Como hemos expuesto con anterioridad, la obligación de devolver el dinero que incumbía a los acusados surge, no sólo de la frustración de la compraventa - por las causas ya expuestas -, sino principalmente de su condición de meros intermediarios o mandantes sin poder de disposición sobre la cantidad recibida en concepto de reserva.

Por tanto, aunque la compradora no llegara a acreditar la denegación del préstamo, esta circunstancia no concedía a los acusados la facultad de apropiarse de la cantidad recibida de manos de la compradora y consumirla sin devolverla.

Por otro lado, del contenido de las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre Dña. Valentina y D. Silvio se deduce que el banco sí había concedido la hipoteca inicialmente, pero ésta no llegó a término por las dilaciones en la compraventa que quedó finalmente frustrada.

NOVENO.- Por último, sobre la falta de capacidad económica de los acusados para poder devolver la reserva, a la que también alude este segundo recurso, nos remitimos al contenido del fundamento jurídico séptimo en el que ya se ha analizado la cuestión.

La desestimación, por tanto, de todos los argumentos alegados por las defensas ha de conducir a la desestimación de los dos recursos interpuestos y a la confirmación de la sentencia dictada que contempla una pena leve y proporcionada a las circunstancias concurrentes.

DÉCIMO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.