Sentencia Penal 198/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 785/2024 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) y párrafo segundo (tipo atenuado de menor entidad) del Código Penal.

El art. 368.1 del CP tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que la sustancia o el producto cause o no grave daño a la salud.

En relación con esta distinción, la cocaína - que es la sustancia aprehendida al acusado en el caso presente - entra en la categoría de sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud en cuanto incursa en la lista I de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Tal y como recoge, entre otras muchas, la STS nº 617/2021, de 8 de julio, el delito que nos ocupa "es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros".Y esta naturaleza tiene especial trascendencia en el caso presente, tal y como tendremos oportunidad de explicar al tiempo de incardinar los hechos declarados probados en el tipo penal mencionado.

Por último, establece el párrafo segundo del art. 368 "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Respecto de este tipo atenuado sintetiza la doctrina jurisprudencial la STS 103/2024, de 1 de febrero (con cita de las SSTS 852/2013, 14 de noviembre y 371/2013, 8 de mayo, entre otras) afirmando que:

1º) "(...) la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional".

2º) "La jurisprudencia ( STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable".

3º) "Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".Y,

4º) "Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio que, a criterio de esta Sala, es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 de la CE) y que ha permitido alcanzar una convicción plena sobre la realidad de una actividad de tráfico o, al menos, de una posesión preordenada a la distribución de la droga a terceros y, además, de la culpabilidad del acusado, como procedemos a exponer.

Es cierto que el acusado negó durante su interrogatorio cualquier participación en el delito a él atribuido. D. Leon sólo reconoció que el día de los hechos había sido detenido, pero, alegó, exclusivamente por motivo de la Ley de Extranjería. Afirmó que en el momento en que fue interceptado por los agentes había una persona enfrente, pero negó insistentemente conocerla o haber tenido ningún contacto con ella. También negó con la misma rotundidad que encontraran en su poder bolsitas de cocaína, que se dedique a la venta de sustancia estupefaciente y que hubiera vendido droga a dicha persona para él desconocida. Por otro lado, manifestó que: no es consumidor de ninguna clase de sustancia; pese a haber llegado a nuestro país en el año 2006, se encuentra en situación irregular en España y sólo tiene empadronamiento; carece de un trabajo fijo pues, añadió, acude habitualmente al metro Plaza Elíptica donde a veces encuentra trabajo con el que costea el pago del alquiler de su habitación y su comida; y sólo tiene unos primos en Barcelona con los que no habla. Finalmente, reconoció que la Policía le intervino 50 euros que procedían de su trabajo y los tenía para comprar comida, explicando que carece de cuenta bancaria y, por tanto, lleva encima y en efectivo el dinero que gana.

Sin embargo, esta versión exculpatoria de los hechos aparece contradicha por la declaración de los agentes de la Policía Municipal que, en contra de lo argumentado por la defensa, resultó coherente y coincidente - en lo esencial y más allá de detalles concretos sobre la actuación desplegada que son difíciles de recordar atendido el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos - y acredita fehacientemente la conducta del acusado y su incardinación en el mencionado delito de tráfico de drogas.

Declaró, en primer lugar, el agente de la Policía Municipal nº NUM002 quien relató que, encontrándose el día de los hechos, dos compañeros y él, de paisano, en una zona habitual de venta de sustancias estupefacientes, observaron a una persona bastante nerviosa que titubeaba sin saber para dónde iba. Manifestó que, para evitar que fueran detectados por esta persona, él y otro compañero se separaron y alejaron, quedando el tercero de los agentes vigilante, a escasa distancia, quien pudo observar cómo esta persona recibió una llamada telefónica, a los pocos segundos apareció el ahora acusado y, tras sentarse ambos en un banco, éste enseñó al otro individuo (el que había estado vigilado) unas bolsitas de color verde y, a cambio, el primer individuo le mostró algo marrón que parecía un billete de cincuenta euros. A continuación, ambos hombres se introdujeron en un callejón donde, tras recibir el aviso de su compañero que los seguía de cerca, llegaron él y su compañero, procediendo a interceptar a las dos personas en cuestión. Explicó que la sustancia intervenida la tenía el acusado en la mano y que a éste también se le intervino un billete de 50 euros, aunque no recordaba dónde tenía guardado el dinero. Afirmó que sólo detuvieron al acusado y no al otro individuo. Añadió que no fue detenido por infracción de la Ley de Extranjería, aunque supone que sí aportó documentación para identificarse y, en todo caso, al ser detenido sería en la Comisaría de Policía Nacional donde harían las comprobaciones a este respecto. Y explicó que él no fue la persona que cacheó al acusado.

Prestó declaración, a continuación, el agente de Policía Municipal con carnet profesional nº NUM003 quien relató que el día de los hechos detuvieron al acusado por un tema de salud pública. Explicó que, encontrándose en el parque, de paisano, detectaron a una persona muy nerviosa por lo que, dado que es una zona de venta de estupefacientes, decidieron ver qué hacía separándose él y otro compañero y dejando que el tercero de los agentes siguiera la vigilancia. Éste, siguió explicando, observó que la persona en cuestión se comunicaba por teléfono y, a continuación, se entrevistaba con una persona que le iba a vender sustancia, motivo por el que se acercaron donde estaba el compañero e interceptaron a ambos individuos localizando unas bolsas de sustancia estupefaciente, de color verde, y dinero en efectivo. Siendo cierto que a preguntas del Ministerio Fiscal el agente afirmó que las bolsitas con la sustancia fueron localizadas en poder del comprador, a preguntas de la defensa afirmó que en realidad las tenía el acusado en la mano, por donde su compañero le tenía cogido cuando ellos se acercaron. Y, finalmente, indicó que él cacheó al acusado y encontraron también dinero en una cartera, aunque no recuerda dónde la guardaba.

Por último, prestó declaración el agente del mismo cuerpo policial con carnet profesional nº NUM004 quien relató que, mientras patrullaban de paisano, observaron a una persona en actitud nerviosa, moviéndose de forma rara, que contestó al teléfono, mantuvo una conversación muy breve, y se sentó. Entonces, explicó, se acercó a él el acusado y mientras uno sacó dinero el otro le mostró algo en la mano. Expuso, a preguntas del Ministerio Fiscal, que tuvo claro quién de las dos personas entregó cada cosa, aunque inmediatamente después especificó que en ese primer momento sólo se mostraron uno, el dinero, y otro la sustancia y, como se encontraban muy expuestos, no se atrevieron a hacer el intercambio, por lo que se metieron, seguidamente, en una especie de pasillo con edificios a los lados donde los tres agentes procedieron a interceptarlos. Explicó que las bolsitas en cuestión las portaba el acusado - insistiendo en que creía que no se había producido aún el intercambio - y el dinero el comprador quien, de forma espontánea, les expuso que "había ido a coger sustancia a este señor"y llegó a hablarles del precio y de la cantidad.

A preguntas de la defensa manifestó que: creía recordar que había sido él quien había cacheado al acusado y le había encontrado la sustancia en los bolsillos del pantalón y "no sabe si alguna en la mano";el acusado llevaba dinero encima; no fue él quien cacheó a la otra persona; les quedó claro quién de los dos actuaba como comprador y que el acusado era el vendedor; y que éste no manifestó nada en su defensa y, en su opinión, mostró sorpresa y resignación ante la intervención policial. Añadió que, supone, porque lo hacen siempre así, que le debieron pedir la documentación a efectos de filiarlo e identificarlo, explicando que, en todo caso, ellos no "profundizan"sobre el tema de extranjería porque no es de su competencia y si tienen alguna duda dan aviso a la Policía Nacional; y que no recordaba si el acusado carecía de documentación o papeles remitiéndose, en este aspecto, a lo que se hubiera hecho constar en la comparecencia.

Exponemos con detalle el contenido de las declaraciones de los tres agentes para poner en evidencia que ofrecen un relato coincidente sobre el desarrollo de su intervención. Y así, sintetizando lo expuesto, todos ellos coincidieron en afirmar que advirtieron a una persona, que resultó ser D. Oscar - tal y como consta en el atestado - en actitud nerviosa, por lo que, tratándose de una zona de compra-venta de sustancias estupefacientes, decidieron vigilarlo; que el agente NUM004 fue quien se quedó más cerca, mientras los otros dos se alejaban para no ser detectados, y pudo observar cómo el Sr. Oscar recibía una llamada de corta duración; cómo, al poco tiempo, el acusado acudía al banco donde estaba sentada la otra persona; cómo, el Sr. Leon le mostró al otro unas bolsitas de color verde mientras el Sr. Oscar le mostraba a aquél un billete de cincuenta euros; y cómo, a continuación, se dirigieron juntos a una especie de callejón donde acudieron los tres agentes interviniendo en poder del acusado la sustancia y el dinero, mientras el Sr. Oscar les reconocía que había quedado con el acusado para comprarle droga.

El relato, por tanto, además de plenamente unánime, es persistente en cuanto coincidente con los términos recogidos en la comparecencia que los tres agentes hicieron en la Comisaría de Policía Nacional al tiempo de presentar al acusado como detenido. Y han de considerarse irrelevantes pequeñas contradicciones - como cuando dos de los agentes se atribuyeron haber cacheado al acusado - o imprecisiones - sobre el concreto lugar en el que le fueron intervenidos el dinero y la sustancia al acusado. Es más, son tales contradicciones e imprecisiones, sobre aspectos, insistimos, de carácter secundario, los que evidencian que el relato de los agentes es espontáneo, ajeno a móviles espurios y coherente con el efecto que el tiempo transcurrido, desde la fecha de la intervención, produce en la memoria.

Finalmente, la identidad entre la sustancia intervenida al acusado y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología se acredita con la declaración de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM005 y NUM006 que ratificaron la cadena de custodia que aparece documentada a los folios 48 y 49 de la causa. Y la naturaleza, peso y pureza de la sustancia (2,950 gramos de cocaína con una pureza del 31%, lo que suponen 0,91 gramos de cocaína pura) queda probada por el informe pericial emitido por los profesionales del citado Instituto que no ha sido impugnado y obra, como documental, a los folios 71 a 74 de la causa.

TERCERO.- Estima el Tribunal que los hechos declarados probados se incardinan en el delito de tráfico de drogas que ha sido ya definido.

En primer lugar, porque si bien es cierto que del relato ofrecido por los agentes en juicio es posible deducir que su intervención se produjo antes de que se consumara el intercambio de la sustancia por dinero, lo cierto es que el agente NUM004 observó en ambos individuos una conducta indiscutiblemente incardinable en un acto de ofrecimiento de droga por parte del acusado al Sr. Oscar que se vio posteriormente confirmado por la intervención en poder del Sr. Leon de las dieciséis bolsitas de cocaína.

Recuérdese, como destacábamos en el fundamento jurídico primero, que el delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal es de consumación anticipada, por lo que no resulta preciso, para entender concurrente la forma perfecta de ejecución, que llegara a producirse el efectivo intercambio.

Es más, el hecho de que fuera intervenido en poder del acusado el dinero pone de manifiesto que el intercambio había comenzado antes de que se produjera la intervención policial.

Por otro lado, aunque pudiera entenderse que la muestra de la droga por parte del acusado - como vendedor - y del dinero por el Sr. Oscar - como comprador - y el hecho de que ambos se dirigieran a continuación a un callejón donde fueron interceptados, no se estimara suficiente para acreditar un verdadero acto de tráfico o de ofrecimiento de droga, hemos de concluir que la posesión de la sustancia intervenida al Sr. Leon estaba necesariamente preordenada al tráfico.

En este sentido cabe destacar que los indicios que de esta clase de conducta (la tenencia dirigida al tráfico) toma en consideración la jurisprudencia para su incardinación en el tipo penal que nos ocupa podemos destacar, sin afán exhaustivo, algunos como la cantidad de droga aprehendida, la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la sustancia, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo).

Pues bien, en el caso presente hemos de tener en cuenta: primero, que se intervino en poder del acusado cocaína distribuida en dieciséis bolsitas; segundo, que también se le intervino dinero, sin que haya quedado acreditada su procedencia lícita en la medida en que el acusado manifestó que no tiene ocupación laboral fija y acude al metro de Plaza Elíptica donde a veces encuentra trabajo; tercero, que el Sr. Leon afirmó que no era consumidor de sustancia estupefaciente; y cuarto, que, como se ha expuesto, uno de los agentes de la Policía observó cómo el comprador mostraba una actitud nerviosa, recibía una llamada corta de teléfono, aparecía el acusado, se mostraban recíprocamente la droga y el dinero y acudían a un lugar más escondido donde se les interceptó.

Por tanto, queda plenamente acreditada la conducta típica que conforma el delito del art. 368 párrafo primero, inciso primero del Código Penal, del que resulta responsable, a título de autor ( art. 28 CP) , el acusado D. Leon.

No obstante, considera esta Sala procedente aplicar el tipo atenuado previsto en el art. 368 del Código Penal atendido que la forma en la que se desarrollaron los hechos permite concluir que el acusado se dedica al menudeo y, por tanto, se encuentra en el último escalón de la cadena de distribución de la droga; y que la sustancia intervenida, pese a encontrarse distribuida en múltiples bolsitas, es de menor importancia si atendemos al bajo porcentaje de pureza.

CUARTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que, por otra parte, no han sido tampoco invocadas por ninguna de las partes.

Pudiendo, en consecuencia, individualizar la pena dentro de todo el marco penológico previsto en el párrafo segundo del art. 368 del CP (de un año y seis meses a tres años menos un día), consideramos proporcionado imponer al acusado la pena de dos años de prisión que, dentro de la mitad inferior, se eleva por encima del mínimo legal atendido que - pese a la menor entidad derivada, como hemos dicho, de la pureza de la droga - el acusado portaba y ofreció la cantidad de dieciséis bolsas de cocaína.

Procede imponer, también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP) .

Y, atendido el valor de la droga (122,38 €), que queda acreditado con el informe de tasación obrante a los folios 81 a 82 que no ha sido impugnado, procede la condena del Sr. Leon a una multa de noventa euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago ( art. 53 CP) .

QUINTO.- Dispone el art. 89. 1del Código Penal que: "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".

Recogen los apartados 3 y 4 del citado precepto "3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Y establece, finalmente, el apartado 5: "El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado".

Procede, en el caso presente, acordar la expulsión del Sr. Leon. Consta en el atestado policial la situación irregular del mismo en nuestro país (diligencia al folio 10 que recoge que tiene en vigor una Resolución de Expulsión dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid de 12/11/2021, notificada el 04/12/2021), situación que ha sido reconocida por el propio acusado quien, pese a manifestar que lleva en España desde el año 2006, afirmó que sólo cuenta con un empadronamiento, no tiene trabajo fijo y tampoco tiene arraigo familiar alguno, por lo que no concurre ninguna circunstancia que convierta la medida de expulsión en desproporcionada. Por otra parte, no estima la Sala concurrentes las circunstancias excepcionales que justificarían el cumplimiento de parte de la pena impuesta antes de proceder a la expulsión que, por tanto, habrá de hacerse efectiva una vez firme la presente resolución.

Además, se le impone la prohibición de regresar a España durante un plazo de cinco años.

Todo ello sin perjuicio de que, de no resultar posible la expulsión, proceda el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta - salvo que se acordara su suspensión (art. 80 y ss) -, conforme dispone el art. 89.8.

SEXTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento, que deberá ser destruida, así como del dinero, al que se dará el destino legal que corresponda.

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por tanto, procede la imposición al acusado de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación