Sentencia Penal 133/2026 Audiencia Provincial Penal nº 16 de Madrid, Rec. 694/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de la prueba testifical en la persona del querellante, Roque, del resto de la prueba testifical en la persona de un ex trabajador de la empresa Coyred, Mariano, en la persona de quien fuera gestor de la citada empresa, Conrado, de la prueba documental obrante en las actuaciones y dada por reproducida en el acto del juicio oral y del resto de la prueba documental reproducida en el acto del plenario y consistente en la audición de la declaración grabada de otro ex trabajador de la empresa, Mateo, que se encuentra en ignorado paradero y de la audición de una grabación de una conversación telefónica que tuvieron los dos acusados y el propio querellante.

Nos encontramos con una acusación únicamente sostenida por la parte querellante en nombre de Roque, el Ministerio Fiscal no formuló acusación. El escrito de acusación, francamente algo enrevesado y que contiene no sólo hechos objeto de acusación, sino la explicación de tales hechos, se centra en la supuesta comisión de dos hechos delictivos diferenciados.

De una parte se sostiene la existencia de un delito societario del artículo 290 del C. Penal, falsedad contable, basado en la supuesta falsedad del certificado de Junta General Universal en el que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2019 y de otro lado un presunto delito de apropiación indebida ( 253 del C. Penal) o de administración desleal ( 252 del C. Penal) en concurso medial con un delito de falsedad documental ( artículo 392 y 390 del C. Penal) , basado en la supuesta falsedad de los trabajos y por ende de las facturas que justificaban dichos trabajos, en relación a la actividad que Jorge, hermano de Roman, llevaba a cabo en la empresa como autónomo y para prestar ese servicio de guardia, revisión, soporte para clientes, etc..., fuera de su horario como trabajador asalariado.

Declararon los acusados , hermanos. En primer término lo hizo el acusado Roman, indicando que era el socio único y administrador único de la empresa desde que comenzó su andadura, hasta el año 2019. Señaló que hacia medidados del año 2019 y fruto de la confianza e incluso amistad que había fraguado entre el querellante Roque y el propio Roman, por el desempeño laboral de Roque, decidieron hacer socio a Roque, cediéndole el 33,33 % de las acciones prácticamente sin contraprestación alguna. Reconoció que para aprobar las cuentas del año 2019 y basándose en la confianza, hablaron de ello y con carácter informal mantuvo al tanto al otro socio Roque de tal aprobación de cuentas, sin llegar a mantener en verdad reunión alguna y simplemente comentándolo de palabra. Añadió que posteriormente dichas juntas se celebraron ya correctamente, se subsanaron los defectos anteriores y se llevaron a cabo ante Notario y en presencia del querellante.

Dijo el acusado que al año siguiente de la venta de las acciones a Roque, la AEAT, les hizo un requerimiento para el pago de 91.000 euros, como consecuencia de considerar Hacienda que se había producido una venta de participaciones y por tanto una plusvalía por dicho importe y que no había sido declarado correctamente. El acusado señaló en su declaración que propuso a Roque pagar a medias dicho requerimiento tributario y que Roque no aceptó, teniendo que hacer frente el acusado a dicho importe.

Siguió diciendo el acusado que a partir del año 2018, su hermano Jorge , quien trabajaba hasta entonces como instalador, pasó a colaborar con la empresa, no sólo como asalariado, sino también como autónomo y ello para hacer frente a otro tipo de actividad, que consistía en hacer guardias para solventar problemas que pudieran surgir, tal y como les exigían las empresas para las que trabajaban y ello en horario de 18 a 22 horas y durante el fin de semana, siendo guardias de localización , aún cuando a veces exigían desplazamiento físico. Señaló el acusado que esos trabajos eran reales y que los emolumentos de abonaban previa confección de la factura correspondiente.

Dijo el acusado que Roque, además de convertirse en socio en el año 2019, pasó a percibir un salario mensual de 4.500 euros netos como jefe de taller y que además contrataron a la mujer de Roque como trabajador de la empresa, pagándola unos 1.500 euros al mes, por no hacer nada, pues ni siquiera pisaba por la empresa. Que además llegaron a repartir dividendos. Añadió que Roque llegó a ser despedido y que se declaró procedente tal despido por la jurisdicción social, tras el correspondiente pleito laboral y que además Roque fundó una empresa paralela a la suya, con el mismo objeto social, llevándose a la mitad o más de la plantilla. Dijo que en la actualidad la empresa Coyred está en concurso y que el acusado se encuentra desempleado. Admitió que es posible que hablara con su hermano y con el querellante en la conversación grabada que luego se escuchó como prueba documental y que conversaciones como esas tenían muy a menudo, pero que es posible que dicha grabación en concreto pudiera estar manipulada. También dijo que aún debe 30.000 euros a su hermano por los trabajos realizados.

Declaró el otro acusado Jorge. Vino a coincidir esencialmente con su hermano Roman. Señaló que trabajaba como asalariado en la empresa, pero que a partir del 2018 también comenzó a colaborar como autónomo en la entidad, para un cometido concreto que era el de supervisión, soporte para clientes, control del trabajo llevado a cabo por los instaladores, siendo un servicio de guardia, que exigía localización permanente e incluso en ocasiones desplazamiento y por supuesto trabajo remoto desde su domicilio, en horario de 18.00 h a 22.00 h. todos los días y también durante los fines de semana. Dijo que facturaba por dichos servicios, que de las facturas se encargaba el gestor. La guardia se pagaba a unos 50 euros la hora. Que dichos emolumentos eran declarados rigurosamemte en Hacienda, que se ingresaban en su cuenta y que era el declarante quien manejaba dicha cuenta. Añadió que tenía mucho estrés en el trabajo, que llegó a estar dos años de baja y que tuvo muchas conversaciones con su hermano y con el querellante sobre su situación y que puede que la conversación que se oyó en el acto del juicio oral, fuera una de las muchas que tuvieron, pero que esa grabación en concreto pudiera estar manipulada pues es imposible que hablaran más de 20 minutos en ninguna de las conversaciones que ha tenido con ellos. Añadió que con el dinero ingresado en su cuenta corriente se compró una vivienda.

Declaró como testigo el querellante Roque. Señaló que conoció al acusado Roman en un curso y que pasó a colaborar con la empresa Coyred inicialmente como autónomo y que finalmente a mediados de 2019 y por sus contactos y trabajo, adquirió una parte de las acciones, el 33,33 % de las mismas, por importe de apenas 1.000 euros. Dijo que también entonces pasó a trabajar como asalariado como jefe de taller, cobrando la suma de 4.500 euros netos al mes. Dijo que su mujer también trabajó en la empresa, pero que no era un trabajo ficticio, sino que trabajaba controlando los albaranes del almacén, eso sí, desde su domicilio con tele trabajo. Admitió que fue despedido en el 2021 por deslealtad , que pleiteó en la jurisdicción social y perdió la demanda. También señaló que presentó una demanda para el abono de dividendos.

Indicó que no sabía que Jorge trabajara como asalariado y además como autónomo en la empresa y que no tenía Jorge una especial cualificación profesional . Reconoció que se hacían guardias en la empresa, durante las tardes y durante los fines de semana, pero dijo que de dichas guardias no se encargaba Jorge. Admitió que hizo una grabación de una conversación mantenida entre Jorge, Roman y el declarante, hacia diciembre del año 2020, sin que ellos tuvieran conocimiento de que se estaba grabando. Señaló que se celebraron juntas sin que en verdad hubiera sido convocado el declarante y que luego dichas juntas ya se celebraron ante Notario, participando en ellas como socio el querellante. Dijo que vio a Roman extraer dinero en efectivo en varias ocasiones. Admitió que antes de pasar a trabajar como asalariado y comprar el 33,33 % de las participaciones, facturaba como autónomo a Coyred, haciendo facturas no detalladas sino con el concepto genérico de "instalación y mantenimiento" y que en algún caso pudieran ser de 10.000 euros al mes. Señaló que el acusado Roman le dijo que Hacienda les reclamaba más de 90.000 euros por la venta de las acciones y que si lo pagaban a medias, a lo que se negó el declarante. Añadió que nunca ha percibido dividendos.

Compareció como testigo Mariano , quien fuera trabajador de la empesa Coyred y también de la empresa DM Consulting que fue , ésta última, una empresa fundada por el hijo del querellante y que para entrar en dicha empresa habló con el querellante Roque. Dijo que en efecto había un sistema de guardias de las 18 a las 22 h y en fines de semana, que lo gestionaban Iván y Mateo. Dijo el testigo que él se encargaba de la zona de Toledo y Talavera y que pasaba muy poco por la sede de la empresa en Coslada. Añadió que coincidía muy poco con Jorge, el acusado y que no sabe si el mismo hacía igualmente dicho servicio de guardias o no.

Declaró como testigo Conrado que era el gestor que llevaba la documentación y tramites de la empresa Coyred. Que se limitaba a tramitar las facturas que confeccionaba y le daba Jorge y que además de la gestión de Coyred , llevaba la gestión de los temas del propio Jorge, hasta el año 2021. Que después no ha trabajado con ellos, pero no sabe el motivo por el que dejaron de contar con sus servicios. Que un día fueron a su despacho Roque y una abogada a examinar las cuentas.

Se escuchó la grabación de la prueba practicada en fase de instrucción con el testigo Mateo, quien no fue localizado , reproduciéndose su declaración al amparo de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. Señaló que había un sistema de guardias, pero que no le consta que Jorge participara en dicho sistema de guardias. Señaló que en un momento dado tuvo un ictus y estuvo de baja algunos meses y que luego fue cambiado de puesto. Que las guardias eran de localización y se hacían desde casa.

Finalmente se escuchó la grabación de la conversación de algo más de 31 minutos que mantuvieron los acusados y que el querellante fija en fecha 29 de diciembre de 2020 y a cuyo contenido nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico.

De la prueba practicada y como en el siguiente fundamento jurídico explicaremos, no puede concluirse con certeza que se haya cometido los hechos objeto de acusación y que por tanto concurran los requisitos para integrar los tipoes penales por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

Como hemos señalado , del escrito de conclusiones provisionales de la aparte querellante, pueden desprenderse dos hechos sobre los que se articula la acusación. De una parte la elaboración de certificados de acta de junta general de socios que no serían ajustados a la realidad y de otra la existencia de unos honorarios abonados a Jorge, que tampoco corresponderían a la realidad.

En relación al primero de los hechos, hemos de hacer una precisión y es que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, se califican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 290 del C. Penal y en realidad todo el despliegue probatorio de la acusación particular se centraba en la presunta falsedad de los certificados emitidos. Veamos. El artículo 290 del C. Penal señala: " Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.".

En verdad y en relación a la presunta falsedad de las cuentas, no se ha aportado prueba alguna. En concreto no se ha llevado a cabo pericial contable alguna que permita inferir la presunta falsedad de dichas cuentas. Se han aportado facturas , documentos, pero no una pericial contable como tal, ni siquiera a instancia de parte. Si la presunta falsedad se centra en los certificados de celebración de las juntas generales, más bien estaríamos delante de un delito del artículo 293 del C. Penal que castiga a: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes,...".Por este último tipo penal ni siquiera se ha formulado acusación.

Ahora bien, centrémonos en dichos certificados. El propio acusado Roman ha reconocido que los certificados no se ajustaban estrictamente a la legalidad , sino que como quiera que los socios tenían amistad y el acusado confiaba en el querellante, se limitó a informar verbalmente de las cuentas y a proceder de ese modo. Este Tribunal es plenamente consciente, porque lo ha visto en multitud de asuntos , que en el contexto de una empresa bien familiar, bien de pocos socios entre los que hay amistad y buenas relaciones, no siempre se aplica el Derecho Mercantil de forma correcta y ajustada a derecho. Se acude a reuniones informales, meras daciones de cuenta verbales, que luego se documentan por los gestores de manera no estrictamente ajustada a la legalidad vigente. Es decir, se cometen muchas irregularidades en la gestión de las funciones y actividades societarias, que no transciende porque todo funciona bien y hay confianza, hasta que después surge el conflicto y entonces alguno de los socios se "rasga las vestiduras" y esgrime como delictivas tales irregularidades. No vamos a justificar, desde luego, dicha forma incorrecta de proceder, pero es difícil dar el paso a la comisión de un hecho delictivo, cuando , muy poco tiempo después, como es el caso, se convoca en forma dicha junta general, se hace con notificación previa a los socios, ante Notario, comparecen todos los socios y se subsanan y convalidan las anteriores juntas que no habían sido correctamente convocadas.

La clave para diferenciar la simple irregularidad societaria, que puede dar lugar una mera nulidad del acto, posteriormente subsanado, del hecho delictivo, se centra en el perjuicio que hayan podido sufrir los socios. En la medida en que se han subsanado los defectos iniciales, es imposible hablar de perjuicio y en concreto en el caso que nos ocupa es muy difícil hablar de perjuicio, cuando al querellante se le "regala", prácticamente, el 33,33 % de una empresa por 1.000 euros, siendo así que la propia Agencia Tributaria valora en más de 90.000 euros la plusvalía generada por la venta de dichas participaciones. Es difícil hablar de perjuicio cuando una persona cobra 4.500 euros neto al mes por su trabajo, se contrata a su mujer por 1.500 euros al mes, sin que haya quedado claro cual es el trabajo concreto de la misma en la empresa , más allá del control de albaranes de un almacén desde su domicilio, sin haberse practicado prueba pericial contable alguna que acredite los beneficios reales de la empresa y sin haberse acreditado que los emolumentos percibidos por el acusado Jorge no respondían en realidad a trabajos realizados por el mismo.

Enlazamos aquí con la segunda cuestión debatida, precisamente la prueba de si dichos trabajos en realidad fueron efectuados por Jorge o no.

Contamos en primer término con el contrato de colaboración como autónomo de Jorge que consta a los folios 355 y ss. Dicho contrato tiene fecha 3 de enero de 2018 y en el mismo se recogen expresamente las condiciones, contraprestaciones y circunstancias de la actividad por la que se abonaban dichos emolumentos. Constan igualmente las facturas correspondientes a los momentos temporales en los que se llevaban a cabo dichos trabajos y el querellante era socio de la empresa. Dichas facturas , folios 335 y ss son detalladas, no son siempre iguales, ni contienen términos genéricos, sino que se ajustan a un numero concreto de horas y días trabajados y que no siempre eran los mismos, variaban de mes a mes. Dichas facturas detalladas contrastan con la que emitía el ahora querellante, cuando no era asalariado, sino autónomo, antes de adquirir la condición de socios, que eran tan genéricas como "instalación y mantenimiento". Consta la declaración tributaria de dichas facturas a través del modelo 347 , folios 331 y ss.

Todas las partes y los testigos han reconocido que dicho sistema de guardias existía, es decir, que había un servicio de control , de supervisión de soporte al cliente para resolución de incidencias, y que iba desde las 18 hasta las 22.00 h y también en fines de semana. La cuestión es si consta acreditado que el acusado Jorge no prestara tal servicio.

Es significativa la declaración del testigo Mariano, que sin perjuicio del interés que pudiera tener a favor del querellante, por haber trabajado para el mismo una vez despedido de Coyred, admitió que las guardias se hacían, que eran de localización, que se hacían de 18 a 22 horas, y en fines de semana, pero que él no puede saber si Jorge hacía o no hacía dichas guardias, porque no coincidía con el mismo en la empresa, al llevar el testigo la zona de Toledo. Es decir, las guardias se hacían, el contenido de dichas guardias era claro, como era claro el horario, la forma de remuneración de las mismas y el citado testigo no puede afirmar que Jorge no participara en tal cometido, sencillamente no puede saberlo como es lógico, pues no trabajaba en Coslada.

El testigo Mateo, cuya declaración fue reproducida y que estaba grabada, al no haber sido posible su localización ( artículo 730 de la L.E.Crim. ), sí que afirma que el acusado Jorge no participaba en dicho sistema de guardias. Ahora bien, sin perjuicio del interés o no que el citado testigo pudiera tener a favor de uno u otro de los litigantes , lo cierto es que por razones obvias , no se le pudo preguntar por el tiempo concreto que estuvo en al empresa, pues sí que señaló que había sufrido un ictus, que estuvo de baja y que luego se le cambió de puesto, no pudiendo conocer este Tribunal a que momento concreto se refería cuando señaló que el acusado Jorge no hacia guardias.

En este punto hemos de hacer referencia a la grabación de la conversación entre los dos acusados y el querellante. En primer término por la Letrada de la Administración de Justicia se hizo un cotejo del contenido de la grabación en relación al contenido de la transcripción que por escrito aportó la parte querellante. Ahora bien, no se ha efectuado prueba pericial alguna que acredite la no manipulación de la grabación y dicha grabación ha sido expresamente impugnada por la defensa. No obstante se escuchó en el acto del juicio oral la grabación que se extendió más allá de unos 30 o 35 minutos.

En segundo lugar hemos de advertir que dicha grabación roza la ilegalidad. En efecto es abundantísima la jurisprudencia que permite la utilización e incluso como elemento probatorio en un procedimiento penal, de las grabaciones efectuadas, aún sin conocimiento de otro interlocutor, por uno de los interlocutores. Ahora bien, lo que no está tan claro es la legalidad de una grabación de una conversación entre dos personas y además hermanos, por un tercero que apenas participa en dicha conversación. Es más , durante los primeros 15 o 20 minutos, no se aprecia en absoluto que el querellante estuviera siquiera presente en dicha conversación. Participa en la misma muy accesoriamente y al final. De hecho se ha producido una cierta afectación a la intimidad de los hermanos acusados, pues en el contexto de dicha conversación se tocan temas personales y profesionales, propios de una relación entre hermanos.

En tercer lugar y del contenido de dicha grabación tampoco podemos concluir claramente que los trabajos en verdad no fueran llevados a cabo por Jorge. De hecho la conversación gira en torno al estrés, el agobio que sufre el propio Jorge a consecuencia de su trabajo, las horas que deben permanecer pendiente de su trabajo, de las averías y que llega en ocasiones muy tarde a casa. Se queja de tener mucha responsabilidad en su trabajo y ello es contradictorio con la idea que se sostiene por la acusación particular, basada en que poco menos que Jorge tenia un horario comodísimo y que no hacía nada. No entendemos , si así fuera, el contenido de la conversación en la que Jorge intenta convencer a su hermano y a su socio, el querellante, de dejar la empresa porque no es valorado, tiene mucho trabajo y no le compensa. Se queja expresamente Jorge en dicha conversación de estar pendiente hasta las ocho de la tarde, de no haber comido muchos días por atender a los clientes, aunque lo hiciera desde su casa. Cierto es que en el minuto 30:32, parece reprochar Jorge a su hermano Roman que le interesa a Roman mantenerle allí porque tiene un dinero y añade "yo no quiero quedarme ese dinero todos los meses", pero no sabemos en verdad a qué se refería Jorge en dicha parte de la conversación. Si se refería al supuesto cobro de unos trabajos, no realizados, de los que luego se aprovechaba Roman, resulta sorprendente que lo reconociera en presencia del querellante. Si en verdad se refieren a la falsedad de los trabajos, o el querellante sabía, conocía y aceptaba tal situación ( por eso lo hablan directamente en su presencia) o el querellante no estaba en ese momento concreto presente en la conversación y entonces la grabación se convertiría automáticamente en ilegal y además constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, pues es delictivo poner un teléfono a grabar la conversación de otros y no estar presente, como es obvio.

Finalmente el estudio de los movimientos de la cuenta corriente del acusado Jorge tampoco es relevante a los efectos que nos ocupan. Dichos movimientos , como los de cualquier cuenta corriente que se maneja con una tarjeta, pueden ser propios de otra persona a la que se ha dejado una tarjeta, por ejemplo la mujer de Jorge, como ése señaló en su derecho a la última palabra, o pueden deberse a servicios contratados a distancia o incluso en otro momento y que se cargan en un momento posterior o anterior a la prestación del servicio ( un viaje, una actividad lúdica o un producto).

En definitiva no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que los trabajos realizados y cobrados por el acusado Jorge como autónomo, no obedecieran a trabajos efectivamente llevados a cabo. Se ha constatado la existencia de irregularidades de carácter mercantil , pero no suficientes como para integrar los requisitos del delito societario.

Por último este procedimiento penal cabe enmarcarlo en el contexto de una disputa laboral y societaria, con diversos procedimientos entablados ante la jurisidcción social y la mercantil.

TERCERO -.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio. Por la defensa se ha solicitado la imposición de las costas a la acusación particular. Para ello hubiera sido preciso acreditar la existencia de mala fé o temeridad. Como hemos señalado este procedimiento penal se ha de enmarcar en la fuerte disputa laboral y mercantil entre las partes, ahora bien se ha constatado la existencia de ciertas irregularidades sobre todo mercantiles y en el control de la actividad de la empresa, comprensibles hasta cierto punto dada la especial circunstancia de tratarse de una empresa de dos socios, basada en la confianza inicial mutua, lo que hace inviable considerar concurrente mala fé o temeridad por parte de la acusación particular.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de la prueba testifical en la persona del querellante, Roque, del resto de la prueba testifical en la persona de un ex trabajador de la empresa Coyred, Mariano, en la persona de quien fuera gestor de la citada empresa, Conrado, de la prueba documental obrante en las actuaciones y dada por reproducida en el acto del juicio oral y del resto de la prueba documental reproducida en el acto del plenario y consistente en la audición de la declaración grabada de otro ex trabajador de la empresa, Mateo, que se encuentra en ignorado paradero y de la audición de una grabación de una conversación telefónica que tuvieron los dos acusados y el propio querellante.

Nos encontramos con una acusación únicamente sostenida por la parte querellante en nombre de Roque, el Ministerio Fiscal no formuló acusación. El escrito de acusación, francamente algo enrevesado y que contiene no sólo hechos objeto de acusación, sino la explicación de tales hechos, se centra en la supuesta comisión de dos hechos delictivos diferenciados.

De una parte se sostiene la existencia de un delito societario del artículo 290 del C. Penal, falsedad contable, basado en la supuesta falsedad del certificado de Junta General Universal en el que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2019 y de otro lado un presunto delito de apropiación indebida ( 253 del C. Penal) o de administración desleal ( 252 del C. Penal) en concurso medial con un delito de falsedad documental ( artículo 392 y 390 del C. Penal) , basado en la supuesta falsedad de los trabajos y por ende de las facturas que justificaban dichos trabajos, en relación a la actividad que Jorge, hermano de Roman, llevaba a cabo en la empresa como autónomo y para prestar ese servicio de guardia, revisión, soporte para clientes, etc..., fuera de su horario como trabajador asalariado.

Declararon los acusados , hermanos. En primer término lo hizo el acusado Roman, indicando que era el socio único y administrador único de la empresa desde que comenzó su andadura, hasta el año 2019. Señaló que hacia medidados del año 2019 y fruto de la confianza e incluso amistad que había fraguado entre el querellante Roque y el propio Roman, por el desempeño laboral de Roque, decidieron hacer socio a Roque, cediéndole el 33,33 % de las acciones prácticamente sin contraprestación alguna. Reconoció que para aprobar las cuentas del año 2019 y basándose en la confianza, hablaron de ello y con carácter informal mantuvo al tanto al otro socio Roque de tal aprobación de cuentas, sin llegar a mantener en verdad reunión alguna y simplemente comentándolo de palabra. Añadió que posteriormente dichas juntas se celebraron ya correctamente, se subsanaron los defectos anteriores y se llevaron a cabo ante Notario y en presencia del querellante.

Dijo el acusado que al año siguiente de la venta de las acciones a Roque, la AEAT, les hizo un requerimiento para el pago de 91.000 euros, como consecuencia de considerar Hacienda que se había producido una venta de participaciones y por tanto una plusvalía por dicho importe y que no había sido declarado correctamente. El acusado señaló en su declaración que propuso a Roque pagar a medias dicho requerimiento tributario y que Roque no aceptó, teniendo que hacer frente el acusado a dicho importe.

Siguió diciendo el acusado que a partir del año 2018, su hermano Jorge , quien trabajaba hasta entonces como instalador, pasó a colaborar con la empresa, no sólo como asalariado, sino también como autónomo y ello para hacer frente a otro tipo de actividad, que consistía en hacer guardias para solventar problemas que pudieran surgir, tal y como les exigían las empresas para las que trabajaban y ello en horario de 18 a 22 horas y durante el fin de semana, siendo guardias de localización , aún cuando a veces exigían desplazamiento físico. Señaló el acusado que esos trabajos eran reales y que los emolumentos de abonaban previa confección de la factura correspondiente.

Dijo el acusado que Roque, además de convertirse en socio en el año 2019, pasó a percibir un salario mensual de 4.500 euros netos como jefe de taller y que además contrataron a la mujer de Roque como trabajador de la empresa, pagándola unos 1.500 euros al mes, por no hacer nada, pues ni siquiera pisaba por la empresa. Que además llegaron a repartir dividendos. Añadió que Roque llegó a ser despedido y que se declaró procedente tal despido por la jurisdicción social, tras el correspondiente pleito laboral y que además Roque fundó una empresa paralela a la suya, con el mismo objeto social, llevándose a la mitad o más de la plantilla. Dijo que en la actualidad la empresa Coyred está en concurso y que el acusado se encuentra desempleado. Admitió que es posible que hablara con su hermano y con el querellante en la conversación grabada que luego se escuchó como prueba documental y que conversaciones como esas tenían muy a menudo, pero que es posible que dicha grabación en concreto pudiera estar manipulada. También dijo que aún debe 30.000 euros a su hermano por los trabajos realizados.

Declaró el otro acusado Jorge. Vino a coincidir esencialmente con su hermano Roman. Señaló que trabajaba como asalariado en la empresa, pero que a partir del 2018 también comenzó a colaborar como autónomo en la entidad, para un cometido concreto que era el de supervisión, soporte para clientes, control del trabajo llevado a cabo por los instaladores, siendo un servicio de guardia, que exigía localización permanente e incluso en ocasiones desplazamiento y por supuesto trabajo remoto desde su domicilio, en horario de 18.00 h a 22.00 h. todos los días y también durante los fines de semana. Dijo que facturaba por dichos servicios, que de las facturas se encargaba el gestor. La guardia se pagaba a unos 50 euros la hora. Que dichos emolumentos eran declarados rigurosamemte en Hacienda, que se ingresaban en su cuenta y que era el declarante quien manejaba dicha cuenta. Añadió que tenía mucho estrés en el trabajo, que llegó a estar dos años de baja y que tuvo muchas conversaciones con su hermano y con el querellante sobre su situación y que puede que la conversación que se oyó en el acto del juicio oral, fuera una de las muchas que tuvieron, pero que esa grabación en concreto pudiera estar manipulada pues es imposible que hablaran más de 20 minutos en ninguna de las conversaciones que ha tenido con ellos. Añadió que con el dinero ingresado en su cuenta corriente se compró una vivienda.

Declaró como testigo el querellante Roque. Señaló que conoció al acusado Roman en un curso y que pasó a colaborar con la empresa Coyred inicialmente como autónomo y que finalmente a mediados de 2019 y por sus contactos y trabajo, adquirió una parte de las acciones, el 33,33 % de las mismas, por importe de apenas 1.000 euros. Dijo que también entonces pasó a trabajar como asalariado como jefe de taller, cobrando la suma de 4.500 euros netos al mes. Dijo que su mujer también trabajó en la empresa, pero que no era un trabajo ficticio, sino que trabajaba controlando los albaranes del almacén, eso sí, desde su domicilio con tele trabajo. Admitió que fue despedido en el 2021 por deslealtad , que pleiteó en la jurisdicción social y perdió la demanda. También señaló que presentó una demanda para el abono de dividendos.

Indicó que no sabía que Jorge trabajara como asalariado y además como autónomo en la empresa y que no tenía Jorge una especial cualificación profesional . Reconoció que se hacían guardias en la empresa, durante las tardes y durante los fines de semana, pero dijo que de dichas guardias no se encargaba Jorge. Admitió que hizo una grabación de una conversación mantenida entre Jorge, Roman y el declarante, hacia diciembre del año 2020, sin que ellos tuvieran conocimiento de que se estaba grabando. Señaló que se celebraron juntas sin que en verdad hubiera sido convocado el declarante y que luego dichas juntas ya se celebraron ante Notario, participando en ellas como socio el querellante. Dijo que vio a Roman extraer dinero en efectivo en varias ocasiones. Admitió que antes de pasar a trabajar como asalariado y comprar el 33,33 % de las participaciones, facturaba como autónomo a Coyred, haciendo facturas no detalladas sino con el concepto genérico de "instalación y mantenimiento" y que en algún caso pudieran ser de 10.000 euros al mes. Señaló que el acusado Roman le dijo que Hacienda les reclamaba más de 90.000 euros por la venta de las acciones y que si lo pagaban a medias, a lo que se negó el declarante. Añadió que nunca ha percibido dividendos.

Compareció como testigo Mariano , quien fuera trabajador de la empesa Coyred y también de la empresa DM Consulting que fue , ésta última, una empresa fundada por el hijo del querellante y que para entrar en dicha empresa habló con el querellante Roque. Dijo que en efecto había un sistema de guardias de las 18 a las 22 h y en fines de semana, que lo gestionaban Iván y Mateo. Dijo el testigo que él se encargaba de la zona de Toledo y Talavera y que pasaba muy poco por la sede de la empresa en Coslada. Añadió que coincidía muy poco con Jorge, el acusado y que no sabe si el mismo hacía igualmente dicho servicio de guardias o no.

Declaró como testigo Conrado que era el gestor que llevaba la documentación y tramites de la empresa Coyred. Que se limitaba a tramitar las facturas que confeccionaba y le daba Jorge y que además de la gestión de Coyred , llevaba la gestión de los temas del propio Jorge, hasta el año 2021. Que después no ha trabajado con ellos, pero no sabe el motivo por el que dejaron de contar con sus servicios. Que un día fueron a su despacho Roque y una abogada a examinar las cuentas.

Se escuchó la grabación de la prueba practicada en fase de instrucción con el testigo Mateo, quien no fue localizado , reproduciéndose su declaración al amparo de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. Señaló que había un sistema de guardias, pero que no le consta que Jorge participara en dicho sistema de guardias. Señaló que en un momento dado tuvo un ictus y estuvo de baja algunos meses y que luego fue cambiado de puesto. Que las guardias eran de localización y se hacían desde casa.

Finalmente se escuchó la grabación de la conversación de algo más de 31 minutos que mantuvieron los acusados y que el querellante fija en fecha 29 de diciembre de 2020 y a cuyo contenido nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico.

De la prueba practicada y como en el siguiente fundamento jurídico explicaremos, no puede concluirse con certeza que se haya cometido los hechos objeto de acusación y que por tanto concurran los requisitos para integrar los tipoes penales por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

Como hemos señalado , del escrito de conclusiones provisionales de la aparte querellante, pueden desprenderse dos hechos sobre los que se articula la acusación. De una parte la elaboración de certificados de acta de junta general de socios que no serían ajustados a la realidad y de otra la existencia de unos honorarios abonados a Jorge, que tampoco corresponderían a la realidad.

En relación al primero de los hechos, hemos de hacer una precisión y es que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, se califican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 290 del C. Penal y en realidad todo el despliegue probatorio de la acusación particular se centraba en la presunta falsedad de los certificados emitidos. Veamos. El artículo 290 del C. Penal señala: " Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.".

En verdad y en relación a la presunta falsedad de las cuentas, no se ha aportado prueba alguna. En concreto no se ha llevado a cabo pericial contable alguna que permita inferir la presunta falsedad de dichas cuentas. Se han aportado facturas , documentos, pero no una pericial contable como tal, ni siquiera a instancia de parte. Si la presunta falsedad se centra en los certificados de celebración de las juntas generales, más bien estaríamos delante de un delito del artículo 293 del C. Penal que castiga a: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes,...".Por este último tipo penal ni siquiera se ha formulado acusación.

Ahora bien, centrémonos en dichos certificados. El propio acusado Roman ha reconocido que los certificados no se ajustaban estrictamente a la legalidad , sino que como quiera que los socios tenían amistad y el acusado confiaba en el querellante, se limitó a informar verbalmente de las cuentas y a proceder de ese modo. Este Tribunal es plenamente consciente, porque lo ha visto en multitud de asuntos , que en el contexto de una empresa bien familiar, bien de pocos socios entre los que hay amistad y buenas relaciones, no siempre se aplica el Derecho Mercantil de forma correcta y ajustada a derecho. Se acude a reuniones informales, meras daciones de cuenta verbales, que luego se documentan por los gestores de manera no estrictamente ajustada a la legalidad vigente. Es decir, se cometen muchas irregularidades en la gestión de las funciones y actividades societarias, que no transciende porque todo funciona bien y hay confianza, hasta que después surge el conflicto y entonces alguno de los socios se "rasga las vestiduras" y esgrime como delictivas tales irregularidades. No vamos a justificar, desde luego, dicha forma incorrecta de proceder, pero es difícil dar el paso a la comisión de un hecho delictivo, cuando , muy poco tiempo después, como es el caso, se convoca en forma dicha junta general, se hace con notificación previa a los socios, ante Notario, comparecen todos los socios y se subsanan y convalidan las anteriores juntas que no habían sido correctamente convocadas.

La clave para diferenciar la simple irregularidad societaria, que puede dar lugar una mera nulidad del acto, posteriormente subsanado, del hecho delictivo, se centra en el perjuicio que hayan podido sufrir los socios. En la medida en que se han subsanado los defectos iniciales, es imposible hablar de perjuicio y en concreto en el caso que nos ocupa es muy difícil hablar de perjuicio, cuando al querellante se le "regala", prácticamente, el 33,33 % de una empresa por 1.000 euros, siendo así que la propia Agencia Tributaria valora en más de 90.000 euros la plusvalía generada por la venta de dichas participaciones. Es difícil hablar de perjuicio cuando una persona cobra 4.500 euros neto al mes por su trabajo, se contrata a su mujer por 1.500 euros al mes, sin que haya quedado claro cual es el trabajo concreto de la misma en la empresa , más allá del control de albaranes de un almacén desde su domicilio, sin haberse practicado prueba pericial contable alguna que acredite los beneficios reales de la empresa y sin haberse acreditado que los emolumentos percibidos por el acusado Jorge no respondían en realidad a trabajos realizados por el mismo.

Enlazamos aquí con la segunda cuestión debatida, precisamente la prueba de si dichos trabajos en realidad fueron efectuados por Jorge o no.

Contamos en primer término con el contrato de colaboración como autónomo de Jorge que consta a los folios 355 y ss. Dicho contrato tiene fecha 3 de enero de 2018 y en el mismo se recogen expresamente las condiciones, contraprestaciones y circunstancias de la actividad por la que se abonaban dichos emolumentos. Constan igualmente las facturas correspondientes a los momentos temporales en los que se llevaban a cabo dichos trabajos y el querellante era socio de la empresa. Dichas facturas , folios 335 y ss son detalladas, no son siempre iguales, ni contienen términos genéricos, sino que se ajustan a un numero concreto de horas y días trabajados y que no siempre eran los mismos, variaban de mes a mes. Dichas facturas detalladas contrastan con la que emitía el ahora querellante, cuando no era asalariado, sino autónomo, antes de adquirir la condición de socios, que eran tan genéricas como "instalación y mantenimiento". Consta la declaración tributaria de dichas facturas a través del modelo 347 , folios 331 y ss.

Todas las partes y los testigos han reconocido que dicho sistema de guardias existía, es decir, que había un servicio de control , de supervisión de soporte al cliente para resolución de incidencias, y que iba desde las 18 hasta las 22.00 h y también en fines de semana. La cuestión es si consta acreditado que el acusado Jorge no prestara tal servicio.

Es significativa la declaración del testigo Mariano, que sin perjuicio del interés que pudiera tener a favor del querellante, por haber trabajado para el mismo una vez despedido de Coyred, admitió que las guardias se hacían, que eran de localización, que se hacían de 18 a 22 horas, y en fines de semana, pero que él no puede saber si Jorge hacía o no hacía dichas guardias, porque no coincidía con el mismo en la empresa, al llevar el testigo la zona de Toledo. Es decir, las guardias se hacían, el contenido de dichas guardias era claro, como era claro el horario, la forma de remuneración de las mismas y el citado testigo no puede afirmar que Jorge no participara en tal cometido, sencillamente no puede saberlo como es lógico, pues no trabajaba en Coslada.

El testigo Mateo, cuya declaración fue reproducida y que estaba grabada, al no haber sido posible su localización ( artículo 730 de la L.E.Crim. ), sí que afirma que el acusado Jorge no participaba en dicho sistema de guardias. Ahora bien, sin perjuicio del interés o no que el citado testigo pudiera tener a favor de uno u otro de los litigantes , lo cierto es que por razones obvias , no se le pudo preguntar por el tiempo concreto que estuvo en al empresa, pues sí que señaló que había sufrido un ictus, que estuvo de baja y que luego se le cambió de puesto, no pudiendo conocer este Tribunal a que momento concreto se refería cuando señaló que el acusado Jorge no hacia guardias.

En este punto hemos de hacer referencia a la grabación de la conversación entre los dos acusados y el querellante. En primer término por la Letrada de la Administración de Justicia se hizo un cotejo del contenido de la grabación en relación al contenido de la transcripción que por escrito aportó la parte querellante. Ahora bien, no se ha efectuado prueba pericial alguna que acredite la no manipulación de la grabación y dicha grabación ha sido expresamente impugnada por la defensa. No obstante se escuchó en el acto del juicio oral la grabación que se extendió más allá de unos 30 o 35 minutos.

En segundo lugar hemos de advertir que dicha grabación roza la ilegalidad. En efecto es abundantísima la jurisprudencia que permite la utilización e incluso como elemento probatorio en un procedimiento penal, de las grabaciones efectuadas, aún sin conocimiento de otro interlocutor, por uno de los interlocutores. Ahora bien, lo que no está tan claro es la legalidad de una grabación de una conversación entre dos personas y además hermanos, por un tercero que apenas participa en dicha conversación. Es más , durante los primeros 15 o 20 minutos, no se aprecia en absoluto que el querellante estuviera siquiera presente en dicha conversación. Participa en la misma muy accesoriamente y al final. De hecho se ha producido una cierta afectación a la intimidad de los hermanos acusados, pues en el contexto de dicha conversación se tocan temas personales y profesionales, propios de una relación entre hermanos.

En tercer lugar y del contenido de dicha grabación tampoco podemos concluir claramente que los trabajos en verdad no fueran llevados a cabo por Jorge. De hecho la conversación gira en torno al estrés, el agobio que sufre el propio Jorge a consecuencia de su trabajo, las horas que deben permanecer pendiente de su trabajo, de las averías y que llega en ocasiones muy tarde a casa. Se queja de tener mucha responsabilidad en su trabajo y ello es contradictorio con la idea que se sostiene por la acusación particular, basada en que poco menos que Jorge tenia un horario comodísimo y que no hacía nada. No entendemos , si así fuera, el contenido de la conversación en la que Jorge intenta convencer a su hermano y a su socio, el querellante, de dejar la empresa porque no es valorado, tiene mucho trabajo y no le compensa. Se queja expresamente Jorge en dicha conversación de estar pendiente hasta las ocho de la tarde, de no haber comido muchos días por atender a los clientes, aunque lo hiciera desde su casa. Cierto es que en el minuto 30:32, parece reprochar Jorge a su hermano Roman que le interesa a Roman mantenerle allí porque tiene un dinero y añade "yo no quiero quedarme ese dinero todos los meses", pero no sabemos en verdad a qué se refería Jorge en dicha parte de la conversación. Si se refería al supuesto cobro de unos trabajos, no realizados, de los que luego se aprovechaba Roman, resulta sorprendente que lo reconociera en presencia del querellante. Si en verdad se refieren a la falsedad de los trabajos, o el querellante sabía, conocía y aceptaba tal situación ( por eso lo hablan directamente en su presencia) o el querellante no estaba en ese momento concreto presente en la conversación y entonces la grabación se convertiría automáticamente en ilegal y además constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, pues es delictivo poner un teléfono a grabar la conversación de otros y no estar presente, como es obvio.

Finalmente el estudio de los movimientos de la cuenta corriente del acusado Jorge tampoco es relevante a los efectos que nos ocupan. Dichos movimientos , como los de cualquier cuenta corriente que se maneja con una tarjeta, pueden ser propios de otra persona a la que se ha dejado una tarjeta, por ejemplo la mujer de Jorge, como ése señaló en su derecho a la última palabra, o pueden deberse a servicios contratados a distancia o incluso en otro momento y que se cargan en un momento posterior o anterior a la prestación del servicio ( un viaje, una actividad lúdica o un producto).

En definitiva no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que los trabajos realizados y cobrados por el acusado Jorge como autónomo, no obedecieran a trabajos efectivamente llevados a cabo. Se ha constatado la existencia de irregularidades de carácter mercantil , pero no suficientes como para integrar los requisitos del delito societario.

Por último este procedimiento penal cabe enmarcarlo en el contexto de una disputa laboral y societaria, con diversos procedimientos entablados ante la jurisidcción social y la mercantil.

TERCERO -.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio. Por la defensa se ha solicitado la imposición de las costas a la acusación particular. Para ello hubiera sido preciso acreditar la existencia de mala fé o temeridad. Como hemos señalado este procedimiento penal se ha de enmarcar en la fuerte disputa laboral y mercantil entre las partes, ahora bien se ha constatado la existencia de ciertas irregularidades sobre todo mercantiles y en el control de la actividad de la empresa, comprensibles hasta cierto punto dada la especial circunstancia de tratarse de una empresa de dos socios, basada en la confianza inicial mutua, lo que hace inviable considerar concurrente mala fé o temeridad por parte de la acusación particular.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de la prueba testifical en la persona del querellante, Roque, del resto de la prueba testifical en la persona de un ex trabajador de la empresa Coyred, Mariano, en la persona de quien fuera gestor de la citada empresa, Conrado, de la prueba documental obrante en las actuaciones y dada por reproducida en el acto del juicio oral y del resto de la prueba documental reproducida en el acto del plenario y consistente en la audición de la declaración grabada de otro ex trabajador de la empresa, Mateo, que se encuentra en ignorado paradero y de la audición de una grabación de una conversación telefónica que tuvieron los dos acusados y el propio querellante.

Nos encontramos con una acusación únicamente sostenida por la parte querellante en nombre de Roque, el Ministerio Fiscal no formuló acusación. El escrito de acusación, francamente algo enrevesado y que contiene no sólo hechos objeto de acusación, sino la explicación de tales hechos, se centra en la supuesta comisión de dos hechos delictivos diferenciados.

De una parte se sostiene la existencia de un delito societario del artículo 290 del C. Penal, falsedad contable, basado en la supuesta falsedad del certificado de Junta General Universal en el que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2019 y de otro lado un presunto delito de apropiación indebida ( 253 del C. Penal) o de administración desleal ( 252 del C. Penal) en concurso medial con un delito de falsedad documental ( artículo 392 y 390 del C. Penal) , basado en la supuesta falsedad de los trabajos y por ende de las facturas que justificaban dichos trabajos, en relación a la actividad que Jorge, hermano de Roman, llevaba a cabo en la empresa como autónomo y para prestar ese servicio de guardia, revisión, soporte para clientes, etc..., fuera de su horario como trabajador asalariado.

Declararon los acusados , hermanos. En primer término lo hizo el acusado Roman, indicando que era el socio único y administrador único de la empresa desde que comenzó su andadura, hasta el año 2019. Señaló que hacia medidados del año 2019 y fruto de la confianza e incluso amistad que había fraguado entre el querellante Roque y el propio Roman, por el desempeño laboral de Roque, decidieron hacer socio a Roque, cediéndole el 33,33 % de las acciones prácticamente sin contraprestación alguna. Reconoció que para aprobar las cuentas del año 2019 y basándose en la confianza, hablaron de ello y con carácter informal mantuvo al tanto al otro socio Roque de tal aprobación de cuentas, sin llegar a mantener en verdad reunión alguna y simplemente comentándolo de palabra. Añadió que posteriormente dichas juntas se celebraron ya correctamente, se subsanaron los defectos anteriores y se llevaron a cabo ante Notario y en presencia del querellante.

Dijo el acusado que al año siguiente de la venta de las acciones a Roque, la AEAT, les hizo un requerimiento para el pago de 91.000 euros, como consecuencia de considerar Hacienda que se había producido una venta de participaciones y por tanto una plusvalía por dicho importe y que no había sido declarado correctamente. El acusado señaló en su declaración que propuso a Roque pagar a medias dicho requerimiento tributario y que Roque no aceptó, teniendo que hacer frente el acusado a dicho importe.

Siguió diciendo el acusado que a partir del año 2018, su hermano Jorge , quien trabajaba hasta entonces como instalador, pasó a colaborar con la empresa, no sólo como asalariado, sino también como autónomo y ello para hacer frente a otro tipo de actividad, que consistía en hacer guardias para solventar problemas que pudieran surgir, tal y como les exigían las empresas para las que trabajaban y ello en horario de 18 a 22 horas y durante el fin de semana, siendo guardias de localización , aún cuando a veces exigían desplazamiento físico. Señaló el acusado que esos trabajos eran reales y que los emolumentos de abonaban previa confección de la factura correspondiente.

Dijo el acusado que Roque, además de convertirse en socio en el año 2019, pasó a percibir un salario mensual de 4.500 euros netos como jefe de taller y que además contrataron a la mujer de Roque como trabajador de la empresa, pagándola unos 1.500 euros al mes, por no hacer nada, pues ni siquiera pisaba por la empresa. Que además llegaron a repartir dividendos. Añadió que Roque llegó a ser despedido y que se declaró procedente tal despido por la jurisdicción social, tras el correspondiente pleito laboral y que además Roque fundó una empresa paralela a la suya, con el mismo objeto social, llevándose a la mitad o más de la plantilla. Dijo que en la actualidad la empresa Coyred está en concurso y que el acusado se encuentra desempleado. Admitió que es posible que hablara con su hermano y con el querellante en la conversación grabada que luego se escuchó como prueba documental y que conversaciones como esas tenían muy a menudo, pero que es posible que dicha grabación en concreto pudiera estar manipulada. También dijo que aún debe 30.000 euros a su hermano por los trabajos realizados.

Declaró el otro acusado Jorge. Vino a coincidir esencialmente con su hermano Roman. Señaló que trabajaba como asalariado en la empresa, pero que a partir del 2018 también comenzó a colaborar como autónomo en la entidad, para un cometido concreto que era el de supervisión, soporte para clientes, control del trabajo llevado a cabo por los instaladores, siendo un servicio de guardia, que exigía localización permanente e incluso en ocasiones desplazamiento y por supuesto trabajo remoto desde su domicilio, en horario de 18.00 h a 22.00 h. todos los días y también durante los fines de semana. Dijo que facturaba por dichos servicios, que de las facturas se encargaba el gestor. La guardia se pagaba a unos 50 euros la hora. Que dichos emolumentos eran declarados rigurosamemte en Hacienda, que se ingresaban en su cuenta y que era el declarante quien manejaba dicha cuenta. Añadió que tenía mucho estrés en el trabajo, que llegó a estar dos años de baja y que tuvo muchas conversaciones con su hermano y con el querellante sobre su situación y que puede que la conversación que se oyó en el acto del juicio oral, fuera una de las muchas que tuvieron, pero que esa grabación en concreto pudiera estar manipulada pues es imposible que hablaran más de 20 minutos en ninguna de las conversaciones que ha tenido con ellos. Añadió que con el dinero ingresado en su cuenta corriente se compró una vivienda.

Declaró como testigo el querellante Roque. Señaló que conoció al acusado Roman en un curso y que pasó a colaborar con la empresa Coyred inicialmente como autónomo y que finalmente a mediados de 2019 y por sus contactos y trabajo, adquirió una parte de las acciones, el 33,33 % de las mismas, por importe de apenas 1.000 euros. Dijo que también entonces pasó a trabajar como asalariado como jefe de taller, cobrando la suma de 4.500 euros netos al mes. Dijo que su mujer también trabajó en la empresa, pero que no era un trabajo ficticio, sino que trabajaba controlando los albaranes del almacén, eso sí, desde su domicilio con tele trabajo. Admitió que fue despedido en el 2021 por deslealtad , que pleiteó en la jurisdicción social y perdió la demanda. También señaló que presentó una demanda para el abono de dividendos.

Indicó que no sabía que Jorge trabajara como asalariado y además como autónomo en la empresa y que no tenía Jorge una especial cualificación profesional . Reconoció que se hacían guardias en la empresa, durante las tardes y durante los fines de semana, pero dijo que de dichas guardias no se encargaba Jorge. Admitió que hizo una grabación de una conversación mantenida entre Jorge, Roman y el declarante, hacia diciembre del año 2020, sin que ellos tuvieran conocimiento de que se estaba grabando. Señaló que se celebraron juntas sin que en verdad hubiera sido convocado el declarante y que luego dichas juntas ya se celebraron ante Notario, participando en ellas como socio el querellante. Dijo que vio a Roman extraer dinero en efectivo en varias ocasiones. Admitió que antes de pasar a trabajar como asalariado y comprar el 33,33 % de las participaciones, facturaba como autónomo a Coyred, haciendo facturas no detalladas sino con el concepto genérico de "instalación y mantenimiento" y que en algún caso pudieran ser de 10.000 euros al mes. Señaló que el acusado Roman le dijo que Hacienda les reclamaba más de 90.000 euros por la venta de las acciones y que si lo pagaban a medias, a lo que se negó el declarante. Añadió que nunca ha percibido dividendos.

Compareció como testigo Mariano , quien fuera trabajador de la empesa Coyred y también de la empresa DM Consulting que fue , ésta última, una empresa fundada por el hijo del querellante y que para entrar en dicha empresa habló con el querellante Roque. Dijo que en efecto había un sistema de guardias de las 18 a las 22 h y en fines de semana, que lo gestionaban Iván y Mateo. Dijo el testigo que él se encargaba de la zona de Toledo y Talavera y que pasaba muy poco por la sede de la empresa en Coslada. Añadió que coincidía muy poco con Jorge, el acusado y que no sabe si el mismo hacía igualmente dicho servicio de guardias o no.

Declaró como testigo Conrado que era el gestor que llevaba la documentación y tramites de la empresa Coyred. Que se limitaba a tramitar las facturas que confeccionaba y le daba Jorge y que además de la gestión de Coyred , llevaba la gestión de los temas del propio Jorge, hasta el año 2021. Que después no ha trabajado con ellos, pero no sabe el motivo por el que dejaron de contar con sus servicios. Que un día fueron a su despacho Roque y una abogada a examinar las cuentas.

Se escuchó la grabación de la prueba practicada en fase de instrucción con el testigo Mateo, quien no fue localizado , reproduciéndose su declaración al amparo de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. Señaló que había un sistema de guardias, pero que no le consta que Jorge participara en dicho sistema de guardias. Señaló que en un momento dado tuvo un ictus y estuvo de baja algunos meses y que luego fue cambiado de puesto. Que las guardias eran de localización y se hacían desde casa.

Finalmente se escuchó la grabación de la conversación de algo más de 31 minutos que mantuvieron los acusados y que el querellante fija en fecha 29 de diciembre de 2020 y a cuyo contenido nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico.

De la prueba practicada y como en el siguiente fundamento jurídico explicaremos, no puede concluirse con certeza que se haya cometido los hechos objeto de acusación y que por tanto concurran los requisitos para integrar los tipoes penales por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

Como hemos señalado , del escrito de conclusiones provisionales de la aparte querellante, pueden desprenderse dos hechos sobre los que se articula la acusación. De una parte la elaboración de certificados de acta de junta general de socios que no serían ajustados a la realidad y de otra la existencia de unos honorarios abonados a Jorge, que tampoco corresponderían a la realidad.

En relación al primero de los hechos, hemos de hacer una precisión y es que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, se califican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 290 del C. Penal y en realidad todo el despliegue probatorio de la acusación particular se centraba en la presunta falsedad de los certificados emitidos. Veamos. El artículo 290 del C. Penal señala: " Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.".

En verdad y en relación a la presunta falsedad de las cuentas, no se ha aportado prueba alguna. En concreto no se ha llevado a cabo pericial contable alguna que permita inferir la presunta falsedad de dichas cuentas. Se han aportado facturas , documentos, pero no una pericial contable como tal, ni siquiera a instancia de parte. Si la presunta falsedad se centra en los certificados de celebración de las juntas generales, más bien estaríamos delante de un delito del artículo 293 del C. Penal que castiga a: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes,...".Por este último tipo penal ni siquiera se ha formulado acusación.

Ahora bien, centrémonos en dichos certificados. El propio acusado Roman ha reconocido que los certificados no se ajustaban estrictamente a la legalidad , sino que como quiera que los socios tenían amistad y el acusado confiaba en el querellante, se limitó a informar verbalmente de las cuentas y a proceder de ese modo. Este Tribunal es plenamente consciente, porque lo ha visto en multitud de asuntos , que en el contexto de una empresa bien familiar, bien de pocos socios entre los que hay amistad y buenas relaciones, no siempre se aplica el Derecho Mercantil de forma correcta y ajustada a derecho. Se acude a reuniones informales, meras daciones de cuenta verbales, que luego se documentan por los gestores de manera no estrictamente ajustada a la legalidad vigente. Es decir, se cometen muchas irregularidades en la gestión de las funciones y actividades societarias, que no transciende porque todo funciona bien y hay confianza, hasta que después surge el conflicto y entonces alguno de los socios se "rasga las vestiduras" y esgrime como delictivas tales irregularidades. No vamos a justificar, desde luego, dicha forma incorrecta de proceder, pero es difícil dar el paso a la comisión de un hecho delictivo, cuando , muy poco tiempo después, como es el caso, se convoca en forma dicha junta general, se hace con notificación previa a los socios, ante Notario, comparecen todos los socios y se subsanan y convalidan las anteriores juntas que no habían sido correctamente convocadas.

La clave para diferenciar la simple irregularidad societaria, que puede dar lugar una mera nulidad del acto, posteriormente subsanado, del hecho delictivo, se centra en el perjuicio que hayan podido sufrir los socios. En la medida en que se han subsanado los defectos iniciales, es imposible hablar de perjuicio y en concreto en el caso que nos ocupa es muy difícil hablar de perjuicio, cuando al querellante se le "regala", prácticamente, el 33,33 % de una empresa por 1.000 euros, siendo así que la propia Agencia Tributaria valora en más de 90.000 euros la plusvalía generada por la venta de dichas participaciones. Es difícil hablar de perjuicio cuando una persona cobra 4.500 euros neto al mes por su trabajo, se contrata a su mujer por 1.500 euros al mes, sin que haya quedado claro cual es el trabajo concreto de la misma en la empresa , más allá del control de albaranes de un almacén desde su domicilio, sin haberse practicado prueba pericial contable alguna que acredite los beneficios reales de la empresa y sin haberse acreditado que los emolumentos percibidos por el acusado Jorge no respondían en realidad a trabajos realizados por el mismo.

Enlazamos aquí con la segunda cuestión debatida, precisamente la prueba de si dichos trabajos en realidad fueron efectuados por Jorge o no.

Contamos en primer término con el contrato de colaboración como autónomo de Jorge que consta a los folios 355 y ss. Dicho contrato tiene fecha 3 de enero de 2018 y en el mismo se recogen expresamente las condiciones, contraprestaciones y circunstancias de la actividad por la que se abonaban dichos emolumentos. Constan igualmente las facturas correspondientes a los momentos temporales en los que se llevaban a cabo dichos trabajos y el querellante era socio de la empresa. Dichas facturas , folios 335 y ss son detalladas, no son siempre iguales, ni contienen términos genéricos, sino que se ajustan a un numero concreto de horas y días trabajados y que no siempre eran los mismos, variaban de mes a mes. Dichas facturas detalladas contrastan con la que emitía el ahora querellante, cuando no era asalariado, sino autónomo, antes de adquirir la condición de socios, que eran tan genéricas como "instalación y mantenimiento". Consta la declaración tributaria de dichas facturas a través del modelo 347 , folios 331 y ss.

Todas las partes y los testigos han reconocido que dicho sistema de guardias existía, es decir, que había un servicio de control , de supervisión de soporte al cliente para resolución de incidencias, y que iba desde las 18 hasta las 22.00 h y también en fines de semana. La cuestión es si consta acreditado que el acusado Jorge no prestara tal servicio.

Es significativa la declaración del testigo Mariano, que sin perjuicio del interés que pudiera tener a favor del querellante, por haber trabajado para el mismo una vez despedido de Coyred, admitió que las guardias se hacían, que eran de localización, que se hacían de 18 a 22 horas, y en fines de semana, pero que él no puede saber si Jorge hacía o no hacía dichas guardias, porque no coincidía con el mismo en la empresa, al llevar el testigo la zona de Toledo. Es decir, las guardias se hacían, el contenido de dichas guardias era claro, como era claro el horario, la forma de remuneración de las mismas y el citado testigo no puede afirmar que Jorge no participara en tal cometido, sencillamente no puede saberlo como es lógico, pues no trabajaba en Coslada.

El testigo Mateo, cuya declaración fue reproducida y que estaba grabada, al no haber sido posible su localización ( artículo 730 de la L.E.Crim. ), sí que afirma que el acusado Jorge no participaba en dicho sistema de guardias. Ahora bien, sin perjuicio del interés o no que el citado testigo pudiera tener a favor de uno u otro de los litigantes , lo cierto es que por razones obvias , no se le pudo preguntar por el tiempo concreto que estuvo en al empresa, pues sí que señaló que había sufrido un ictus, que estuvo de baja y que luego se le cambió de puesto, no pudiendo conocer este Tribunal a que momento concreto se refería cuando señaló que el acusado Jorge no hacia guardias.

En este punto hemos de hacer referencia a la grabación de la conversación entre los dos acusados y el querellante. En primer término por la Letrada de la Administración de Justicia se hizo un cotejo del contenido de la grabación en relación al contenido de la transcripción que por escrito aportó la parte querellante. Ahora bien, no se ha efectuado prueba pericial alguna que acredite la no manipulación de la grabación y dicha grabación ha sido expresamente impugnada por la defensa. No obstante se escuchó en el acto del juicio oral la grabación que se extendió más allá de unos 30 o 35 minutos.

En segundo lugar hemos de advertir que dicha grabación roza la ilegalidad. En efecto es abundantísima la jurisprudencia que permite la utilización e incluso como elemento probatorio en un procedimiento penal, de las grabaciones efectuadas, aún sin conocimiento de otro interlocutor, por uno de los interlocutores. Ahora bien, lo que no está tan claro es la legalidad de una grabación de una conversación entre dos personas y además hermanos, por un tercero que apenas participa en dicha conversación. Es más , durante los primeros 15 o 20 minutos, no se aprecia en absoluto que el querellante estuviera siquiera presente en dicha conversación. Participa en la misma muy accesoriamente y al final. De hecho se ha producido una cierta afectación a la intimidad de los hermanos acusados, pues en el contexto de dicha conversación se tocan temas personales y profesionales, propios de una relación entre hermanos.

En tercer lugar y del contenido de dicha grabación tampoco podemos concluir claramente que los trabajos en verdad no fueran llevados a cabo por Jorge. De hecho la conversación gira en torno al estrés, el agobio que sufre el propio Jorge a consecuencia de su trabajo, las horas que deben permanecer pendiente de su trabajo, de las averías y que llega en ocasiones muy tarde a casa. Se queja de tener mucha responsabilidad en su trabajo y ello es contradictorio con la idea que se sostiene por la acusación particular, basada en que poco menos que Jorge tenia un horario comodísimo y que no hacía nada. No entendemos , si así fuera, el contenido de la conversación en la que Jorge intenta convencer a su hermano y a su socio, el querellante, de dejar la empresa porque no es valorado, tiene mucho trabajo y no le compensa. Se queja expresamente Jorge en dicha conversación de estar pendiente hasta las ocho de la tarde, de no haber comido muchos días por atender a los clientes, aunque lo hiciera desde su casa. Cierto es que en el minuto 30:32, parece reprochar Jorge a su hermano Roman que le interesa a Roman mantenerle allí porque tiene un dinero y añade "yo no quiero quedarme ese dinero todos los meses", pero no sabemos en verdad a qué se refería Jorge en dicha parte de la conversación. Si se refería al supuesto cobro de unos trabajos, no realizados, de los que luego se aprovechaba Roman, resulta sorprendente que lo reconociera en presencia del querellante. Si en verdad se refieren a la falsedad de los trabajos, o el querellante sabía, conocía y aceptaba tal situación ( por eso lo hablan directamente en su presencia) o el querellante no estaba en ese momento concreto presente en la conversación y entonces la grabación se convertiría automáticamente en ilegal y además constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, pues es delictivo poner un teléfono a grabar la conversación de otros y no estar presente, como es obvio.

Finalmente el estudio de los movimientos de la cuenta corriente del acusado Jorge tampoco es relevante a los efectos que nos ocupan. Dichos movimientos , como los de cualquier cuenta corriente que se maneja con una tarjeta, pueden ser propios de otra persona a la que se ha dejado una tarjeta, por ejemplo la mujer de Jorge, como ése señaló en su derecho a la última palabra, o pueden deberse a servicios contratados a distancia o incluso en otro momento y que se cargan en un momento posterior o anterior a la prestación del servicio ( un viaje, una actividad lúdica o un producto).

En definitiva no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que los trabajos realizados y cobrados por el acusado Jorge como autónomo, no obedecieran a trabajos efectivamente llevados a cabo. Se ha constatado la existencia de irregularidades de carácter mercantil , pero no suficientes como para integrar los requisitos del delito societario.

Por último este procedimiento penal cabe enmarcarlo en el contexto de una disputa laboral y societaria, con diversos procedimientos entablados ante la jurisidcción social y la mercantil.

TERCERO -.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio. Por la defensa se ha solicitado la imposición de las costas a la acusación particular. Para ello hubiera sido preciso acreditar la existencia de mala fé o temeridad. Como hemos señalado este procedimiento penal se ha de enmarcar en la fuerte disputa laboral y mercantil entre las partes, ahora bien se ha constatado la existencia de ciertas irregularidades sobre todo mercantiles y en el control de la actividad de la empresa, comprensibles hasta cierto punto dada la especial circunstancia de tratarse de una empresa de dos socios, basada en la confianza inicial mutua, lo que hace inviable considerar concurrente mala fé o temeridad por parte de la acusación particular.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de la prueba testifical en la persona del querellante, Roque, del resto de la prueba testifical en la persona de un ex trabajador de la empresa Coyred, Mariano, en la persona de quien fuera gestor de la citada empresa, Conrado, de la prueba documental obrante en las actuaciones y dada por reproducida en el acto del juicio oral y del resto de la prueba documental reproducida en el acto del plenario y consistente en la audición de la declaración grabada de otro ex trabajador de la empresa, Mateo, que se encuentra en ignorado paradero y de la audición de una grabación de una conversación telefónica que tuvieron los dos acusados y el propio querellante.

Nos encontramos con una acusación únicamente sostenida por la parte querellante en nombre de Roque, el Ministerio Fiscal no formuló acusación. El escrito de acusación, francamente algo enrevesado y que contiene no sólo hechos objeto de acusación, sino la explicación de tales hechos, se centra en la supuesta comisión de dos hechos delictivos diferenciados.

De una parte se sostiene la existencia de un delito societario del artículo 290 del C. Penal, falsedad contable, basado en la supuesta falsedad del certificado de Junta General Universal en el que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2019 y de otro lado un presunto delito de apropiación indebida ( 253 del C. Penal) o de administración desleal ( 252 del C. Penal) en concurso medial con un delito de falsedad documental ( artículo 392 y 390 del C. Penal) , basado en la supuesta falsedad de los trabajos y por ende de las facturas que justificaban dichos trabajos, en relación a la actividad que Jorge, hermano de Roman, llevaba a cabo en la empresa como autónomo y para prestar ese servicio de guardia, revisión, soporte para clientes, etc..., fuera de su horario como trabajador asalariado.

Declararon los acusados , hermanos. En primer término lo hizo el acusado Roman, indicando que era el socio único y administrador único de la empresa desde que comenzó su andadura, hasta el año 2019. Señaló que hacia medidados del año 2019 y fruto de la confianza e incluso amistad que había fraguado entre el querellante Roque y el propio Roman, por el desempeño laboral de Roque, decidieron hacer socio a Roque, cediéndole el 33,33 % de las acciones prácticamente sin contraprestación alguna. Reconoció que para aprobar las cuentas del año 2019 y basándose en la confianza, hablaron de ello y con carácter informal mantuvo al tanto al otro socio Roque de tal aprobación de cuentas, sin llegar a mantener en verdad reunión alguna y simplemente comentándolo de palabra. Añadió que posteriormente dichas juntas se celebraron ya correctamente, se subsanaron los defectos anteriores y se llevaron a cabo ante Notario y en presencia del querellante.

Dijo el acusado que al año siguiente de la venta de las acciones a Roque, la AEAT, les hizo un requerimiento para el pago de 91.000 euros, como consecuencia de considerar Hacienda que se había producido una venta de participaciones y por tanto una plusvalía por dicho importe y que no había sido declarado correctamente. El acusado señaló en su declaración que propuso a Roque pagar a medias dicho requerimiento tributario y que Roque no aceptó, teniendo que hacer frente el acusado a dicho importe.

Siguió diciendo el acusado que a partir del año 2018, su hermano Jorge , quien trabajaba hasta entonces como instalador, pasó a colaborar con la empresa, no sólo como asalariado, sino también como autónomo y ello para hacer frente a otro tipo de actividad, que consistía en hacer guardias para solventar problemas que pudieran surgir, tal y como les exigían las empresas para las que trabajaban y ello en horario de 18 a 22 horas y durante el fin de semana, siendo guardias de localización , aún cuando a veces exigían desplazamiento físico. Señaló el acusado que esos trabajos eran reales y que los emolumentos de abonaban previa confección de la factura correspondiente.

Dijo el acusado que Roque, además de convertirse en socio en el año 2019, pasó a percibir un salario mensual de 4.500 euros netos como jefe de taller y que además contrataron a la mujer de Roque como trabajador de la empresa, pagándola unos 1.500 euros al mes, por no hacer nada, pues ni siquiera pisaba por la empresa. Que además llegaron a repartir dividendos. Añadió que Roque llegó a ser despedido y que se declaró procedente tal despido por la jurisdicción social, tras el correspondiente pleito laboral y que además Roque fundó una empresa paralela a la suya, con el mismo objeto social, llevándose a la mitad o más de la plantilla. Dijo que en la actualidad la empresa Coyred está en concurso y que el acusado se encuentra desempleado. Admitió que es posible que hablara con su hermano y con el querellante en la conversación grabada que luego se escuchó como prueba documental y que conversaciones como esas tenían muy a menudo, pero que es posible que dicha grabación en concreto pudiera estar manipulada. También dijo que aún debe 30.000 euros a su hermano por los trabajos realizados.

Declaró el otro acusado Jorge. Vino a coincidir esencialmente con su hermano Roman. Señaló que trabajaba como asalariado en la empresa, pero que a partir del 2018 también comenzó a colaborar como autónomo en la entidad, para un cometido concreto que era el de supervisión, soporte para clientes, control del trabajo llevado a cabo por los instaladores, siendo un servicio de guardia, que exigía localización permanente e incluso en ocasiones desplazamiento y por supuesto trabajo remoto desde su domicilio, en horario de 18.00 h a 22.00 h. todos los días y también durante los fines de semana. Dijo que facturaba por dichos servicios, que de las facturas se encargaba el gestor. La guardia se pagaba a unos 50 euros la hora. Que dichos emolumentos eran declarados rigurosamemte en Hacienda, que se ingresaban en su cuenta y que era el declarante quien manejaba dicha cuenta. Añadió que tenía mucho estrés en el trabajo, que llegó a estar dos años de baja y que tuvo muchas conversaciones con su hermano y con el querellante sobre su situación y que puede que la conversación que se oyó en el acto del juicio oral, fuera una de las muchas que tuvieron, pero que esa grabación en concreto pudiera estar manipulada pues es imposible que hablaran más de 20 minutos en ninguna de las conversaciones que ha tenido con ellos. Añadió que con el dinero ingresado en su cuenta corriente se compró una vivienda.

Declaró como testigo el querellante Roque. Señaló que conoció al acusado Roman en un curso y que pasó a colaborar con la empresa Coyred inicialmente como autónomo y que finalmente a mediados de 2019 y por sus contactos y trabajo, adquirió una parte de las acciones, el 33,33 % de las mismas, por importe de apenas 1.000 euros. Dijo que también entonces pasó a trabajar como asalariado como jefe de taller, cobrando la suma de 4.500 euros netos al mes. Dijo que su mujer también trabajó en la empresa, pero que no era un trabajo ficticio, sino que trabajaba controlando los albaranes del almacén, eso sí, desde su domicilio con tele trabajo. Admitió que fue despedido en el 2021 por deslealtad , que pleiteó en la jurisdicción social y perdió la demanda. También señaló que presentó una demanda para el abono de dividendos.

Indicó que no sabía que Jorge trabajara como asalariado y además como autónomo en la empresa y que no tenía Jorge una especial cualificación profesional . Reconoció que se hacían guardias en la empresa, durante las tardes y durante los fines de semana, pero dijo que de dichas guardias no se encargaba Jorge. Admitió que hizo una grabación de una conversación mantenida entre Jorge, Roman y el declarante, hacia diciembre del año 2020, sin que ellos tuvieran conocimiento de que se estaba grabando. Señaló que se celebraron juntas sin que en verdad hubiera sido convocado el declarante y que luego dichas juntas ya se celebraron ante Notario, participando en ellas como socio el querellante. Dijo que vio a Roman extraer dinero en efectivo en varias ocasiones. Admitió que antes de pasar a trabajar como asalariado y comprar el 33,33 % de las participaciones, facturaba como autónomo a Coyred, haciendo facturas no detalladas sino con el concepto genérico de "instalación y mantenimiento" y que en algún caso pudieran ser de 10.000 euros al mes. Señaló que el acusado Roman le dijo que Hacienda les reclamaba más de 90.000 euros por la venta de las acciones y que si lo pagaban a medias, a lo que se negó el declarante. Añadió que nunca ha percibido dividendos.

Compareció como testigo Mariano , quien fuera trabajador de la empesa Coyred y también de la empresa DM Consulting que fue , ésta última, una empresa fundada por el hijo del querellante y que para entrar en dicha empresa habló con el querellante Roque. Dijo que en efecto había un sistema de guardias de las 18 a las 22 h y en fines de semana, que lo gestionaban Iván y Mateo. Dijo el testigo que él se encargaba de la zona de Toledo y Talavera y que pasaba muy poco por la sede de la empresa en Coslada. Añadió que coincidía muy poco con Jorge, el acusado y que no sabe si el mismo hacía igualmente dicho servicio de guardias o no.

Declaró como testigo Conrado que era el gestor que llevaba la documentación y tramites de la empresa Coyred. Que se limitaba a tramitar las facturas que confeccionaba y le daba Jorge y que además de la gestión de Coyred , llevaba la gestión de los temas del propio Jorge, hasta el año 2021. Que después no ha trabajado con ellos, pero no sabe el motivo por el que dejaron de contar con sus servicios. Que un día fueron a su despacho Roque y una abogada a examinar las cuentas.

Se escuchó la grabación de la prueba practicada en fase de instrucción con el testigo Mateo, quien no fue localizado , reproduciéndose su declaración al amparo de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim. Señaló que había un sistema de guardias, pero que no le consta que Jorge participara en dicho sistema de guardias. Señaló que en un momento dado tuvo un ictus y estuvo de baja algunos meses y que luego fue cambiado de puesto. Que las guardias eran de localización y se hacían desde casa.

Finalmente se escuchó la grabación de la conversación de algo más de 31 minutos que mantuvieron los acusados y que el querellante fija en fecha 29 de diciembre de 2020 y a cuyo contenido nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico.

De la prueba practicada y como en el siguiente fundamento jurídico explicaremos, no puede concluirse con certeza que se haya cometido los hechos objeto de acusación y que por tanto concurran los requisitos para integrar los tipoes penales por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

Como hemos señalado , del escrito de conclusiones provisionales de la aparte querellante, pueden desprenderse dos hechos sobre los que se articula la acusación. De una parte la elaboración de certificados de acta de junta general de socios que no serían ajustados a la realidad y de otra la existencia de unos honorarios abonados a Jorge, que tampoco corresponderían a la realidad.

En relación al primero de los hechos, hemos de hacer una precisión y es que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, se califican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 290 del C. Penal y en realidad todo el despliegue probatorio de la acusación particular se centraba en la presunta falsedad de los certificados emitidos. Veamos. El artículo 290 del C. Penal señala: " Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.".

En verdad y en relación a la presunta falsedad de las cuentas, no se ha aportado prueba alguna. En concreto no se ha llevado a cabo pericial contable alguna que permita inferir la presunta falsedad de dichas cuentas. Se han aportado facturas , documentos, pero no una pericial contable como tal, ni siquiera a instancia de parte. Si la presunta falsedad se centra en los certificados de celebración de las juntas generales, más bien estaríamos delante de un delito del artículo 293 del C. Penal que castiga a: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes,...".Por este último tipo penal ni siquiera se ha formulado acusación.

Ahora bien, centrémonos en dichos certificados. El propio acusado Roman ha reconocido que los certificados no se ajustaban estrictamente a la legalidad , sino que como quiera que los socios tenían amistad y el acusado confiaba en el querellante, se limitó a informar verbalmente de las cuentas y a proceder de ese modo. Este Tribunal es plenamente consciente, porque lo ha visto en multitud de asuntos , que en el contexto de una empresa bien familiar, bien de pocos socios entre los que hay amistad y buenas relaciones, no siempre se aplica el Derecho Mercantil de forma correcta y ajustada a derecho. Se acude a reuniones informales, meras daciones de cuenta verbales, que luego se documentan por los gestores de manera no estrictamente ajustada a la legalidad vigente. Es decir, se cometen muchas irregularidades en la gestión de las funciones y actividades societarias, que no transciende porque todo funciona bien y hay confianza, hasta que después surge el conflicto y entonces alguno de los socios se "rasga las vestiduras" y esgrime como delictivas tales irregularidades. No vamos a justificar, desde luego, dicha forma incorrecta de proceder, pero es difícil dar el paso a la comisión de un hecho delictivo, cuando , muy poco tiempo después, como es el caso, se convoca en forma dicha junta general, se hace con notificación previa a los socios, ante Notario, comparecen todos los socios y se subsanan y convalidan las anteriores juntas que no habían sido correctamente convocadas.

La clave para diferenciar la simple irregularidad societaria, que puede dar lugar una mera nulidad del acto, posteriormente subsanado, del hecho delictivo, se centra en el perjuicio que hayan podido sufrir los socios. En la medida en que se han subsanado los defectos iniciales, es imposible hablar de perjuicio y en concreto en el caso que nos ocupa es muy difícil hablar de perjuicio, cuando al querellante se le "regala", prácticamente, el 33,33 % de una empresa por 1.000 euros, siendo así que la propia Agencia Tributaria valora en más de 90.000 euros la plusvalía generada por la venta de dichas participaciones. Es difícil hablar de perjuicio cuando una persona cobra 4.500 euros neto al mes por su trabajo, se contrata a su mujer por 1.500 euros al mes, sin que haya quedado claro cual es el trabajo concreto de la misma en la empresa , más allá del control de albaranes de un almacén desde su domicilio, sin haberse practicado prueba pericial contable alguna que acredite los beneficios reales de la empresa y sin haberse acreditado que los emolumentos percibidos por el acusado Jorge no respondían en realidad a trabajos realizados por el mismo.

Enlazamos aquí con la segunda cuestión debatida, precisamente la prueba de si dichos trabajos en realidad fueron efectuados por Jorge o no.

Contamos en primer término con el contrato de colaboración como autónomo de Jorge que consta a los folios 355 y ss. Dicho contrato tiene fecha 3 de enero de 2018 y en el mismo se recogen expresamente las condiciones, contraprestaciones y circunstancias de la actividad por la que se abonaban dichos emolumentos. Constan igualmente las facturas correspondientes a los momentos temporales en los que se llevaban a cabo dichos trabajos y el querellante era socio de la empresa. Dichas facturas , folios 335 y ss son detalladas, no son siempre iguales, ni contienen términos genéricos, sino que se ajustan a un numero concreto de horas y días trabajados y que no siempre eran los mismos, variaban de mes a mes. Dichas facturas detalladas contrastan con la que emitía el ahora querellante, cuando no era asalariado, sino autónomo, antes de adquirir la condición de socios, que eran tan genéricas como "instalación y mantenimiento". Consta la declaración tributaria de dichas facturas a través del modelo 347 , folios 331 y ss.

Todas las partes y los testigos han reconocido que dicho sistema de guardias existía, es decir, que había un servicio de control , de supervisión de soporte al cliente para resolución de incidencias, y que iba desde las 18 hasta las 22.00 h y también en fines de semana. La cuestión es si consta acreditado que el acusado Jorge no prestara tal servicio.

Es significativa la declaración del testigo Mariano, que sin perjuicio del interés que pudiera tener a favor del querellante, por haber trabajado para el mismo una vez despedido de Coyred, admitió que las guardias se hacían, que eran de localización, que se hacían de 18 a 22 horas, y en fines de semana, pero que él no puede saber si Jorge hacía o no hacía dichas guardias, porque no coincidía con el mismo en la empresa, al llevar el testigo la zona de Toledo. Es decir, las guardias se hacían, el contenido de dichas guardias era claro, como era claro el horario, la forma de remuneración de las mismas y el citado testigo no puede afirmar que Jorge no participara en tal cometido, sencillamente no puede saberlo como es lógico, pues no trabajaba en Coslada.

El testigo Mateo, cuya declaración fue reproducida y que estaba grabada, al no haber sido posible su localización ( artículo 730 de la L.E.Crim. ), sí que afirma que el acusado Jorge no participaba en dicho sistema de guardias. Ahora bien, sin perjuicio del interés o no que el citado testigo pudiera tener a favor de uno u otro de los litigantes , lo cierto es que por razones obvias , no se le pudo preguntar por el tiempo concreto que estuvo en al empresa, pues sí que señaló que había sufrido un ictus, que estuvo de baja y que luego se le cambió de puesto, no pudiendo conocer este Tribunal a que momento concreto se refería cuando señaló que el acusado Jorge no hacia guardias.

En este punto hemos de hacer referencia a la grabación de la conversación entre los dos acusados y el querellante. En primer término por la Letrada de la Administración de Justicia se hizo un cotejo del contenido de la grabación en relación al contenido de la transcripción que por escrito aportó la parte querellante. Ahora bien, no se ha efectuado prueba pericial alguna que acredite la no manipulación de la grabación y dicha grabación ha sido expresamente impugnada por la defensa. No obstante se escuchó en el acto del juicio oral la grabación que se extendió más allá de unos 30 o 35 minutos.

En segundo lugar hemos de advertir que dicha grabación roza la ilegalidad. En efecto es abundantísima la jurisprudencia que permite la utilización e incluso como elemento probatorio en un procedimiento penal, de las grabaciones efectuadas, aún sin conocimiento de otro interlocutor, por uno de los interlocutores. Ahora bien, lo que no está tan claro es la legalidad de una grabación de una conversación entre dos personas y además hermanos, por un tercero que apenas participa en dicha conversación. Es más , durante los primeros 15 o 20 minutos, no se aprecia en absoluto que el querellante estuviera siquiera presente en dicha conversación. Participa en la misma muy accesoriamente y al final. De hecho se ha producido una cierta afectación a la intimidad de los hermanos acusados, pues en el contexto de dicha conversación se tocan temas personales y profesionales, propios de una relación entre hermanos.

En tercer lugar y del contenido de dicha grabación tampoco podemos concluir claramente que los trabajos en verdad no fueran llevados a cabo por Jorge. De hecho la conversación gira en torno al estrés, el agobio que sufre el propio Jorge a consecuencia de su trabajo, las horas que deben permanecer pendiente de su trabajo, de las averías y que llega en ocasiones muy tarde a casa. Se queja de tener mucha responsabilidad en su trabajo y ello es contradictorio con la idea que se sostiene por la acusación particular, basada en que poco menos que Jorge tenia un horario comodísimo y que no hacía nada. No entendemos , si así fuera, el contenido de la conversación en la que Jorge intenta convencer a su hermano y a su socio, el querellante, de dejar la empresa porque no es valorado, tiene mucho trabajo y no le compensa. Se queja expresamente Jorge en dicha conversación de estar pendiente hasta las ocho de la tarde, de no haber comido muchos días por atender a los clientes, aunque lo hiciera desde su casa. Cierto es que en el minuto 30:32, parece reprochar Jorge a su hermano Roman que le interesa a Roman mantenerle allí porque tiene un dinero y añade "yo no quiero quedarme ese dinero todos los meses", pero no sabemos en verdad a qué se refería Jorge en dicha parte de la conversación. Si se refería al supuesto cobro de unos trabajos, no realizados, de los que luego se aprovechaba Roman, resulta sorprendente que lo reconociera en presencia del querellante. Si en verdad se refieren a la falsedad de los trabajos, o el querellante sabía, conocía y aceptaba tal situación ( por eso lo hablan directamente en su presencia) o el querellante no estaba en ese momento concreto presente en la conversación y entonces la grabación se convertiría automáticamente en ilegal y además constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, pues es delictivo poner un teléfono a grabar la conversación de otros y no estar presente, como es obvio.

Finalmente el estudio de los movimientos de la cuenta corriente del acusado Jorge tampoco es relevante a los efectos que nos ocupan. Dichos movimientos , como los de cualquier cuenta corriente que se maneja con una tarjeta, pueden ser propios de otra persona a la que se ha dejado una tarjeta, por ejemplo la mujer de Jorge, como ése señaló en su derecho a la última palabra, o pueden deberse a servicios contratados a distancia o incluso en otro momento y que se cargan en un momento posterior o anterior a la prestación del servicio ( un viaje, una actividad lúdica o un producto).

En definitiva no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que los trabajos realizados y cobrados por el acusado Jorge como autónomo, no obedecieran a trabajos efectivamente llevados a cabo. Se ha constatado la existencia de irregularidades de carácter mercantil , pero no suficientes como para integrar los requisitos del delito societario.

Por último este procedimiento penal cabe enmarcarlo en el contexto de una disputa laboral y societaria, con diversos procedimientos entablados ante la jurisidcción social y la mercantil.

TERCERO -.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio. Por la defensa se ha solicitado la imposición de las costas a la acusación particular. Para ello hubiera sido preciso acreditar la existencia de mala fé o temeridad. Como hemos señalado este procedimiento penal se ha de enmarcar en la fuerte disputa laboral y mercantil entre las partes, ahora bien se ha constatado la existencia de ciertas irregularidades sobre todo mercantiles y en el control de la actividad de la empresa, comprensibles hasta cierto punto dada la especial circunstancia de tratarse de una empresa de dos socios, basada en la confianza inicial mutua, lo que hace inviable considerar concurrente mala fé o temeridad por parte de la acusación particular.