Sentencia Penal 566/2024 ...e del 2024

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10/03/2025

Sentencia Penal 566/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1/2024 de 11 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 17

Ponente: IGNACIO UBALDO GONZALEZ VEGA

Nº de sentencia: 566/2024

Núm. Cendoj: 28079370172024100564

Núm. Ecli: ES:APM:2024:17254

Núm. Roj: SAP M 17254:2024


Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JT 91491732

37051530

N.I.G.:28.148.00.1-2023/0002780

Procedimiento sumario ordinario 1/2024

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 189/2023

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

DÑA. Mª DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 566/2024

En Madrid, a 11 de diciembre de 2024

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 1/2024, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, seguido de oficio por un supuesto delito contra la libertad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por Paulina, madre de Debora y Edurne, asistidas por el Letrado Sr. Henao González y representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas; y el acusado, Armando, defendido por la Letrada Sra. Álvarez Frías, en sustitución del Sr. Marchena Perea, y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alain de Dorremochea.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de trece años, prevaliéndose de una relación de parentesco con las víctimas (sus nietas Debora y Edurne), previsto y penado en los artículos 74, 183, apartados 1º y 4º.d), del Código penal, conforme a la redacción dada por Ley Orgánica Ley 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos; acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, a Armando; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas por cada delito: cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En virtud de los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal, se prohíba al acusado aproximarse a menos de 500 metros de las víctimas ( Debora y Edurne), de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por las mismas, así como a comunicarse con ellas por cualquier medio, directo o indirecto, informático o telemático, por tiempo de siete años. A tenor de lo dispuesto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, que se imponga la medida de libertad vigilada por un plazo de seis años. Además, conforme al artículo 192, apartado 3º, párrafo segundo, del Código Penal, se imponga la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de tres años; así como al pago de las costas procesales causadas.

Segundo.-La acusación particular, por su parte, en idéntico trámite, calificó los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de trece años, prevaliéndose de una relación de parentesco con las víctimas (sus nietas Debora y Edurne), previsto y penado en los artículos 74, 183, apartados 1º y 4º.d), del Código penal, conforme a la redacción dada por Ley Orgánica Ley 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos; acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, a Armando; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes penas por cada delito: seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En virtud de los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal, se prohíba al acusado aproximarse a menos de 500 metros de las víctimas ( Debora y Edurne), de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por las mismas, así como a comunicarse con ellas por cualquier medio, directo o indirecto, informático o telemático, por tiempo de diez años. A tenor de lo dispuesto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, que se imponga la medida de libertad vigilada por un plazo de seis años. Además, conforme al artículo 192, apartado 3º, párrafo segundo, del Código Penal, se imponga la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de seis años; así como al pago de las costas procesales causadas.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para deliberación y fallo de la sentencia.

Hechos

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que en el verano de 2013 y a lo largo del 2014 y 2015, el acusado Armando, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1941, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001, y sin antecedentes penales; con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso, sin que conste que hiciera uso de fuerza ni de intimidación, en el domicilio donde temporalmente residía con sus nietas Debora (nacida en fecha NUM002 de 2005) y Edurne (nacida en fecha NUM003 de 2006), sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid); a sabiendas de que estas tenían 8 y 7 años de edad respectivamente y, aprovechando que sus padres se encontraban descansando o fuera de la vivienda, cometió los siguientes hechos:

A) En diferentes días del verano de 2013, en ejecución de un plan previamente concebido, al menos en tres ocasiones distintas, bajó las bragas a su nieta Debora y, a continuación, acarició y lamió la zona genital de aquélla. Durante el periodo de tiempo indicado, el procesado, en otra ocasión, con idéntico ánimo, accedió a la habitación donde se encontraba durmiendo la referida nieta, y restregó sus genitales sobre la zona genital de ésta. No consta que como consecuencia de estos hechos Debora sufriera lesiones físicas o psicológicas.

B) En una ocasión del verano de 2013 y en un número indeterminado de ocasiones del 2014 y 2015, bajó las bragas a su otra nieta Edurne y, a continuación, lamió la zona genital de aquélla. No consta que como consecuencia de estos hechos Edurne sufriera lesiones físicas o psicológicas.

Los hechos referidos fueron denunciados por Paulina, madre y representante legal de las entonces menores Debora y Edurne, en la comandancia de la Guardia Civil, el día 26 de enero de 2023.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de las afirmadas víctimas, Debora y Edurne; de sus padres y de los agentes de la Guardia Civil; pericial de los psicólogos forenses del TSJ de Madrid, que elaboraron el informe pericial psicológico obrante a los folios 94 a 105, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

En dicho acto el acusado se limitó a declarar que no recordaba los hechos, ratificándose en lo dicho por primera vez. No ha vuelto a ver a sus nietas por una denuncia de su madre.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que "nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2.035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. Ambas víctimas eran menores de edad en la fecha de los hechos, Debora contaba con 8 años de edad, y su hermana Edurne con 7 años; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, no se aprecian en los testimonios de las hermanas ningún móvil espurio hacia su abuelo, el acusado. Es más, cuando la mayor se decide a contarlo a sus padres manifiesta que no tenía intención alguna de denunciarlo. Ella "no lo tenía claro". No formulan reclamación económica alguna contra el acusado, en concepto de responsabilidad civil. Y según indica en su informe la perito forense, no se detecta en las menores motivación secundaria para informar falsamente sobre unos hechos como los que relatan.

Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS 725/2007, de 13 de septiembre: "La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de temor". Criterio que reitera la STS de 27 de abril del 2010.

En este caso, Debora relata como tenía necesidad de decírselo a alguien (previamente lo comentó con su hermana), contándoselo ocho años más tarde (desde que sucedieron los hechos) primero a su madre y luego a su padre. La testigo explica muy bien las razones por las que tardó tanto en revelar los hechos sucedidos tanto a ella como a su hermana: tenía una idea muy básica de la intimidad, no entendía con 8 años la gravedad de lo sufrido, el sexo era un tema tabú, que no le iba a apoyar su familia (al ser su autor el abuelo) y tenía sentimientos de vergüenza y de culpa (por no haberlo evitado). Ya en la adolescencia empezó a entender lo ocurrido. Había visto durante ese tiempo una película que abordaba los abusos a menores y días antes su madre había comentado un episodio similar ocurrido a la hija de una amiga. No obstante, la hermana menor se ha resistido hasta la fecha del plenario a hablar de lo padecido por ella, siendo coincidente con las características de personalidad de cada una de las hermanas, como señala el informe pericial.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Señala Debora que los hechos ocurren en la vivienda familiar, hallándose el acusado de visita prolongada, comenzando en el salón durante la siesta de sus progenitores, viendo la televisión y de repente el acusado la tocaba con la mano, acariciándole los muslos y la zona de entrepierna para luego con la lengua lamerle la zona genital. Era en contacto con la piel pues le bajaba los pantalones y las braguitas previamente. También se produjeron los hechos en el jardín o en la habitación de sus abuelos. En alguna ocasión le decía que se quitara o apartara, llegando una vez a lanzar una patada en una de las últimas veces en el salón al hallarse agobiada. Entonces el acusado se fue triste, con lágrimas en los ojos, al jardín. Este hecho le causó pena y malestar a la testigo, provocándole un sentimiento de culpa.

Una noche se despertó con su abuelo de rodillas restregándose superficialmente los genitales, hallándose su hermana en la habitación, diciéndole finalmente que se fuera.

Su hermana Edurne es la primera vez que declara sobre los hechos. Previamente lo había hablado con su hermana y comprobaron que les había ocurrido lo mismo. A preguntas de la defensa, manifiesta Edurne que no declaró hasta el día del juicio oral ya que no quería revivir recuerdos del pasado que creía haber superado.

Recuerda como en el verano de 2013 hallándose su abuelo en el domicilio familiar, en varias ocasiones, hubo tocamientos con manos y lengua, tanto en su habitación como en el jardín, de noche y a veces de día, estando ella sola. Tras bajarle la ropa, el acusado le tocaba con la mano y luego terminaba con la lengua.

Una vez, como tenía hambre, le dijo a su abuelo de prepararle la comida, a lo que este le propuso a cambio que le pudiera tocar a lo que ella se opuso.

Estos tocamientos ocurrieron en los años 2013 a 2015 en la casa familiar de la testigo, aprovechando -al igual que con su hermana- que estaban solos. Su abuelo ala vio desnuda una vez que salió de la ducha. En el jardín, el acusado se bajó los pantalones para mostrarle sus partes íntimas, apareciendo su hermana.

Y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la LECrim) , puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

La declaración testifical de su madre, Paulina, corrobora la versión de las hermanas. Debora le cuenta a solas los hechos y luego a su padre, mientras que Edurne prefiere no hablar del tema, limitándose a admitir que ocurrió. Quedan con el acusado para que les entregue las llaves de la vivienda y su entonces marido Candido le comenta lo sucedido, señalando el acusado -según manifiesta su hijo- que no tuvieron ninguna duda de que realmente había sucedido por comentarios hechos por el acusado, tales como que se trataban de juegos y una frase que le impresionó: "después de tanto tiempo...". También le suena que dijo que lo sentía. A preguntas de la acusación particular declaró el testigo que "a su entender, reconoció (el acusado) los hechos".

La madre de las chicas se decide a denunciar cuando conoce más detalles de lo sucedido, ve que su marido no deja de hablar con el acusado (a pesar de haberlo acordado previamente), su hija Debora está a tratamiento psicológico y recibe una llamada del acusado (lo cual, según señala, "le sentó fatal").

Debora manifiesta que empieza a recibir tratamiento psicológico en octubre de 2023 en DIRECCION002. Tiene ataques de ansiedad; en las relaciones sexuales con su anterior pareja tiene recuerdos de su abuelo y deja de sentir placer; el agobio y el estrés le incapacitan para su rendimiento académico. Síntomas todos estos que tenía con anterioridad y es una de las razones por las que decide contar lo sucedido a sus padres.

Respecto a Edurne, señala el informe pericial, no se constata malestar psicopatológico significativo en la actualidad relacionado con los hechos, aunque si se observa malestar subclínico. De la prueba aplicada se desprende su incomodidad respecto del sexo y aparecen abusos en la infancia que relaciona lo sucedido con su abuelo.

El informe pericial de credibilidad de la psicólogo forense concluye que, tanto por las circunstancias de la eclosión del conflicto, las características de sus relatos, sus rasgos personales y dinámicas familiares, y los signos y síntomas de malestar en relación a lo sucedido, resultan compatibles. La consideración de esta pericia como un instrumento auxiliar de valoración en lugar de como una prueba o una corroboración es ya un tópico jurisprudencial (por todas, SSTS 339/2007, de 30 de abril; 17/2017, de 20 de enero; 592/2017, de 21 de julio; 291/2018, de 18 de junio, entre otras muchas). Por ello, señala la primera de las sentencias antes citadas: "Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable [...], pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas". Que es lo que ocurre en el caso actual, visto el resultado del resto de pruebas personales practicadas y las aclaraciones que suministran los peritos para la adecuada valoración de las pruebas.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS 613/2015, del 19 de octubre, "La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siŽ que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS 294/2008 de 7 de mayo).

El caso actual presenta la singularidad de que los hechos acontecen en 2013 en adelante y que se formula denuncia en febrero de 2023. Las víctimas contaban en la fecha de los hechos 8 y 7 años de edad y el juicio oral se celebra siendo ambas mayores de edad. Además, Debora declara tanto en sede policial como judicial en tanto que su hermana Edurne decide hacerlo por primera vez en el plenario, por las razones más arriba expuestas.

En relación con la valoración de la prueba, los hechos quedan acreditados por la declaración de las hermanas, dotadas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud (corroborada con el informe pericial psicológico de credibilidad incorporado a los autos) y persistencia, así como la declaración de sus padres (como testigos de referencia).

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de trece años, prevaliéndose de una relación de parentesco, por ser ascendiente por naturaleza con las víctimas (sus nietas Debora y Edurne), previsto en los artículos 74, 183, apartados 1º y 4º.d), del Código penal, conforme a la redacción dada por Ley Orgánica Ley 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos.

En primer lugar, los actos realizados sobre las hermanas, entonces menores, tienen una naturaleza claramente sexual y son realizados con un ánimo lascivo por parte del acusado. Dichos actos se realizan con una menor de 13 años por lo que dada la fecha en que se produjeron los hechos, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, a menor de 13 años tal como establece el apartado 1º del artículo 183 del Código Penal.

Como se explica en la posterior STS 278/2018, de 14 de junio, "al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181, apartado 2º, en la redacción anterior por Ley Orgánica 5/2010-, establece como decíamos en SSTS 476/2006, de 2 mayo y 517/2016, de 14 junio, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 183.1), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".

Finalmente concurre la circunstancia prevista en la letra d) del apartado 1º del referido artículo 183 al haberse prevalido el acusado de la relación de parentesco, por ser ascendiente por naturaleza con las víctimas (sus nietas).

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que ni las solicita ninguna de las partes ni se aprecian por este Tribunal.

Quinto.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 183, apartados 1º y 4º d) del Código Penal la pena a imponer tendría una extensión de cuatro años y un día a seis años de prisión.

Al ser dos delitos continuados, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, "... se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años por cada delito.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, numeral 2º, del Código Penal.

El número 1º del artículo 57 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Los tres primeros números del artículo 48 del Código Penal disponen:

1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En el delito de abuso sexual la adopción de dicha pena accesoria encuentra su justificación precisamente en la necesidad de protección de la víctima y de determinados bienes jurídicos de esta, como son la tranquilidad y el sosiego, que podrían verse comprometidos con el acercamiento y comunicación del acusado.

En el presente caso, considerando la gravedad de los hechos, con el lógico impacto y afectación que han provocado en las víctimas, procede acordar la medida interesada, prohibiendo al acusado cualquier tipo de comunicación o el acercamiento a menos de quinientos metros de sus nietas durante un plazo total de siete años.

En aplicación del artículo 192, apartado 1º, del Código Penal asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal.

Y, conforme con el artículo 192, apartado 3º, párrafo segundo, del Código Penal, se ha de imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de tres años.

Sexto.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Armando como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de trece años, prevaliéndose de una relación de parentesco con las víctimas (sus nietas Debora y Edurne); sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las siguientes penas por cada delito:

* Cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

* La prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de las víctimas ( Debora y Edurne), de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por las mismas, así como a comunicarse con ellas por cualquier medio, directo o indirecto, informático o telemático, por tiempo de siete años.

* La medida de libertad vigilada por un plazo de seis años.

* La inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de tres años.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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