Sentencia Penal 448/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 280/2023 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO. - PRUEBA PRACTICADA.

Valorando en su conjunto y conforme a lo dispuesto en los arts. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se obtiene la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados.

Debe comenzarse por recordar que, para reprochar criminalmente a una persona una determinada actuación positiva o negativa, es preciso que, previamente se pruebe cuál ha sido la misma, procediéndose con posterioridad a examinar si esa actividad es maliciosa, intencional o negligente, analizando el desvalor de las acciones u omisiones y si, éstas se incardinan en algunos de los tipos penales que el Código Penal contiene. Si se llega a la conclusión de que no existen elementos suficientes para declarar cuál fue la conducta del acusado, la solución correcta es proceder a su absolución. Uno de los principales medios de prueba es la testifical. La existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir, necesariamente, al resultado absolutorio, porque la divergencia de versiones sólo justifica ese resultado cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, con la consecuencia obligada de haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o, al menos, no poder afirmar la que le es más perjudicial, por imperativo de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 C.E . Pero para que pueda prevalecer la versión de cargo, enervando la presunción de inocencia, es necesario que aquélla merezca un crédito de la que esté huérfana la opuesta. A pesar de la confrontación de las declaraciones, es frecuente que existan coincidencias en algunos de los extremos y circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados. De tales testimonios y de la constatación y objetividad de las circunstancias periféricas, puede establecerse un denominador común que permita alcanzar la convicción de cómo y por qué sucedieron los hechos, debiendo tener en cuenta que el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en la valoración de la prueba, no permite tener por demostrado aquellos elementos fácticos en los que existan dudas razonables de su realidad y existencia.

Las pruebas que se practicaron durante el plenario ofrecieron en síntesis, el siguiente resultado:

El acusado Sr. Severiano manifestó lo siguiente: cuando lo detienen le dijo al agente que el coche era de alquiler, y lele dijo que el segundo conductor era su cuñada, le dijo que el carnet estaba renovado y pagado las tasas y el mes anterior los renovó , el coche estaba aparcado, no estaba conduciendo, no tenía el carnet físico, ya hizo el exactamente , pero todo se demoró , no estaba conducción, estaba aparcado, sabía que estaba retirado el carnet de conducir, pero a fecha de los hechos lo tenía aprobado , pero no se lo habían entregado. La que conducía era su cuñada, no el, Le enseña la documentación del vehículo, y le dijo el agente si tenía algo que le comprometiera, entonces le mostro un gramo de coca , porque consumía, reconoció al agente de otra ocasión, le entrego el gramo y no se encontró nada más .Revisaron el vehículo, en una sombrilla encontraron dos gramos, eran suyos, era éxtasis , pero han ido sumando más gramos.

A su defensa, le respondió que él estaba cerrando el coche, las mujeres entraron al portal, el coche estaba aparcado, lo conducía su cuñada , en la sombrilla había una bolsa con dos gramos, más uno que fue el que entrego, era, tres, luego resultaron ser 4 gramos de cocaína , saco de un calcetín el envoltorio , al policía le dijo que tenía un gramo , consume cocaína, estuvo en dos charlas donde dijo que consumía periódicamente , consume de forma habitual desde el año 2017, el gramo era para su consumo , el éxtasis que encontraron en la sombrilla era de Consuelo, está seguro que era éxtasis o MDMA, pero no eran 4 gramos, el dinero que llevaba era para pagar una mensualidad , era dinero propio , no era de venta de droga , ha estado trabajando , todo consta en su vida laboral.

El Agente de Policía Municipal , nº NUM004, manifestó que estaban parado y paso muy rápido el vehículo, le iban a parar por la velocidad, iba solo, conduciendo el acusado , le siguieron y le vieron estacionado, había una persona al lado de la ventanilla y se separó, no sabe si hablaron, fue un segundo , cuando le piden la documentación, el acusado presento el NIE y un pasaporte de Colombia, lo pasaron por emisora y les dicen que tiene suspensión penal de carnet de conducir, no recuerda si penal o administrativa , le preguntaron si llevaba algo ilegal, se le encontró una dosis de cocaína en un calcetín, sospecharon por ser un coche de alquiler, solicitaron una unidad canina, encontraron en una sombrilla de playa otro calcetín , con 3 o 4 dosis más.

El cacheo lo hizo su compañero, el cacheo más a fondo se realiza en Comisaria, recuerda que el acusado les contesto que no llevaba nada ilegal, cogieron de su cartera el dinero que llevaba, lo aportaron todo en Comisaria, el instructor se hace cargo del dinero y la sustancia, al folio 13 no reconoce su letra.

El Agente de Policía Municipal , nº NUM005 manifiesta que recuerda la intervención, que patrullaban por Ciudad Lineal, estaban parados en el semáforo cuando les pasa un Ford Focus a bastante velocidad, que giro por la calle Nuremberg cree, ven entonces el coche parado, y una persona cerca, le dan el alto, el acusado estaba nervioso, iba solo en el coche , solo vieron una persona, le pidieron el carnet , presento uno colombiano y vieron que lo tenía suspendido, el iba en el asiento del conductor, por el estado de nervios lo sacan del vehículo , le encontraron la sustancia en un calcetín, y mucho dinero fraccionado en la cartera , pidieron la unidad canica uy marco en el maletero en una sombrilla , y encontraron una dosis mas, ratifica el atestado , sin género de dudas vieron que el conductor era un seño, cuando se meten en la calle es cuando ven el coche parado, pasaron segundos desde que entro el en la calle y llegaron ellos, el vehículo era de alquiler , el perro paso por el coche y marco la sombrilla y encuentran el calcetín con 4 dos cree, no sabe que sustancia er eso lo hace farmacia, a ellos les da indico de sustancia estupefaciente, todo lo presentaron en comisaria , en la cartera había mucho dinero fraccionado.

El Agente de Policía Nacional, nº NUM006, manifiesta que: interviene desde que recibe la sustancia estupefaciente, la traslada desde la caja fuerte al instituto de toxicología, ratifica la intervención, pasaron bastantes días desde que hizo el traslado, piden cita y llevan como 15 atestados con droga, el pesaje lo hacen anteriormente , a ellos les entregan la droga, todo precintado y lo meten en una caja fuerte, solo lo sacan para conducirlo a toxicología.

El Agente de Policía Nacional, nº NUM007 manifiesta que: llevo la instrucción del atestado exclusivamente, se encargan de la custodia de la droga, y ordena la remisión al Instituto de Toxicología , la sustancia esta siempre en una caja fuerte.

El Agente de Policía Nacional, nº NUM008 manifiesta que : firmo el oficio de remisión de la sustancia intervenida al INT , no lo llevo el, lo llevo otro funcionario , el pesaje lo hizo la fuerza actuante, el plazo para remitirlo no está establecido, se pide cita y según el volumen de trabajo dan ellos citas para fecha concreta, la sustancia está siempre en caja fuerte .

A continuación, se practica la prueba pericial consistente en examen de los facultativos del INT, con CI. Nº NUM009, y con CI, nº NUM010, que elaboran el Dictamen m-20 2230, -folios 100 a 105 ,- . Fue interrogada la Jefa del servicio CI, nº NUM010, que se ratifica en el Dictamen, a las preguntas formuladas por la defensa respondió que le consta la entrega por Policía y recepción en el Instituto de 5 bolsitas con sustancia de color blanco, tal como figura en la fotografía, el peso neto es una vez retirado el envoltorio, y luego se identifica como cocaína y se hace el estudio de pureza, es la indicada en el Dictamen , luego se suma las cantidades se multiplica por 0,31 y da la cantidad de cocaína pura , el resto de sustancias son adulterantes pero no son carentes de toxicidad, la cantidad indicada es sin envoltorios, se hacen en balanzas calibradas todos los días, que están en estado optimo

Tanto el Informe médico forense, folio 25 , como el Informe elaborado por el SAJIAD, a los folios 38 a 43 se introducen como pericia documentada.

También se practicó la prueba pericial del Agente de Policía Nacional, nº NUM011, que manifiesta que ratifica informe de 14.1.2022, hizo la valoración económica de las sustancias obrantes a los folios 112 a 115, aplico la tabla del 2º semestre de 2020.

SEGUNDO. - VALORACION DE LA PRUEBA.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se ha llegado a la convicción de que los hechos objeto de enjuiciamiento sucedieron en los términos en que se han declarado probados y con las circunstancias allí indicadas. Y para ello se ha tenido fundamentalmente en cuenta, además de la documental obrante en autos, las pruebas personales que se practicaron durante el plenario con el resultado expuesto.

*Los hechos son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384.1 CP tal como resulta de la documental consistente en la resolución declarativa de la pérdida de vigencia de la licencia para conducir como consecuencia de la detracción total de puntos, asignados legalmente, por resolución en expediente n° NUM003, de fecha 2 de marzo de 2018, acuerdo cuya ejecución comenzó el 17-03-2018 siendo notificado personalmente de la misma el 04-07-2018; y finalizó el 9 de diciembre de 2020, fecha de recuperación de perdida de vigencia.

El propio acusado reconoce que no tenía el carnet de conducir a la fecha de los hechos, y si bien su defensa giraba en torno a negar que fuera él la persona que conducía el vehículo, la declaración de los agentes de Policía Municipal, es clara y concorde en este sentido, de que comprobaron como un varón, que resultó ser el acusado, circulaba a elevada velocidad a bordo de un vehículo, conducido por el mismo, y que era el único ocupante del vehículo.

Los requisitos necesarios para la recuperación del permiso de conducir, no se obtienen hasta el 9 de diciembre de 2020, fecha de recuperación de perdida de vigencia, según consta en la documentación aportada de la Dirección general de Tráfico, lo cual junto con el reconocimiento del propio acusado de carecer del carnet de conducir vigente a la fecha de los hechos, constituye prueba suficiente del delito.

*En cuanto a la incautación en poder del acusado de un envoltorio en su calcetín, y otros cuatro en el maletero del vehículo ocultos en una sombrilla , también en el interior de un calcetín, conteniendo las sustancias señaladas en la declaración de hechos probados, que según la acusación pública serian sustancias que estaría destinadas a su venta a terceras personas y que por tanto se integraría en unas de las modalidades de tráfico que tipifica el referido art. 368 del C.P , debe señalarse que ninguna duda existe sobre que a dicho acusado se le intervino la droga, si bien lo que debemos examinar es si la misma iba predeterminada al tráfico, y ello lo debemos inferir, o no, de las circunstancias concurrentes en el momento del hallazgo.

El Tribunal Supremo en su sentencia 551/2011 de 15 de junio, sobre este particular señala que "para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga , elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico . Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados".

Para acreditar tal intencionalidad, a falta de pruebas directas, se debe acudir a múltiples criterios que revelen precisamente que la sustancia intervenida está destinada al tráfico y no al autoconsumo.

La STS 899/2016 de 30 de noviembre de 2016 , enuncia varios de esos criterios que pueden tomarse en consideración: "las modalidades de posesión , el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico. Así el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo) sino que ese dato ha de ponderarse con la cantidad de droga incautada y determinar si esa cantidad excede de las previsiones de un consumo normal, pues cuando así ocurre puede concluirse que la droga estaba destinada al tráfico. Son numerosas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo conforme a las cuales se entiende que la sustancia está preordenada al tráfico cuando superan las dosis de un consumidor medio. Por otra parte, lo anterior ha de cohonestarse con el acopio que se considera normal para un consumidor, siendo lo habitual que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días ( STS n.º 749/2007 ).

Según expone la STS 717/2024, de fecha 04/07/2024 "En todo caso, es cierto que todo consumidor habitual puede tener legítimamente una determinada cantidad para el autoconsumo, sin que se conciba su destino al tráfico a terceros. Por ello, el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada por el Tribunal sentenciador. En este sentido hay una orientación jurisprudencial que atiende al consumo para tres o cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria de consumo, según la sustancia de que se trate, que según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, se estima en relación a la cocaína de 1,50 gramos ( SSTS 68/2006, de 23-6 ; 749/2007, de 14-9 ; 458/2008, de 8-7 ) lo que supondría una cantidad, según pureza de la cocaína, entre 4,5 y 10,5 gramos, como la destinada al autoconsumo".

Por tanto el criterio general de acopio de droga se entiende que es por cinco días y en este sentido la Jurisprudencia indica que la tenencia de una cantidad superior al consumo medio para esos días permite declarar razonable una injerencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal ( STS 705/2005 de 6 de junio ; 484/2012 12 de junio). Finalmente, el Tribunal Supremo en su sentencia 413/2007 de 9 de mayo, establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%

Debe recordarse en este momento la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia 288/2017 de 20 Abr. 2017, Rec. 1226/2016 que establece: "El propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia , que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre). En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma , excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) ... aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento".

En el caso de autos no se ha individualizado ningún acto de tráfico, o sospecha de tráfico. Partimos de la posesión inmediata por parte del acusado de 0,303 gramos de cocaína pura escondida en una bolsita en su calcetín, así como del hallazgo en el maletero del vehículo, ocultos en un calcetín a su vez oculto en una sombrilla, de otras cuatro bolsitas de plástico, resultando un total de 4,924 gramos de cocaína reducida a pureza, conforme al Dictamen del INT, m-20 2230, -folios 100 a 105 ,- . Por tanto, estaríamos dentro del marco de la cantidad que, según la Jurisprudencia citada, podría estar destinada al autoconsumo.

Ahora bien, debemos analizar si por las circunstancias concurrentes dicha tenencia pudiera ir preordenada al tráfico, y concluimos, por lo que a continuación expondremos, que no era así, o al menos surge una duda razonable de que ese fuera el destino de la droga incautada al acusado.

Por una parte, el acusado era consumidor, aún esporádico de cocaína. El Informe elaborado por el SAJIAD, a los folios 38 a 43, refiere un consumo positivo a cocaína en los análisis de fecha 13 de octubre de 2017, que aún lejana con la fecha de los hechos, es indicativo que el acusado consumía dicha sustancia, aun de vez en cuando, y como así se hace constar en la conclusión del informe del SAJIAD que refiere que los resultados de las muestras de orina son coherentes con la información aportada por el acusado.

Sobre el valor en el mercado de las sustancias intervenidas, consta el informe de valoración realizado por Agente de Policía Nacional, nº NUM011, que manifiesta que ratifica informe de 14.1.2022, folios 112 a 115, conforme al cual el valor en el mercado ilícito en su venta por gramos seria de 227, 50 euros. Pues bien, la capacidad adquisitiva del acusado, demostrada con la documental aportada consistente en informe de vida laboral y declaración de la agencia tributaria, le permitiría, en términos de probabilidad, financiarse la adquisición de las cantidades de droga incautada para su propio consumo.

En cuanto a las modalidades de la posesión, y el lugar de ocupación de la droga, es destacable el hecho de que la cantidad de cocaína que permitiría su distribución o entrega inmediata, se hallaba en el interior del calcetín del acusado, en una bolsita que contenía la cantidad de 0, 303 gramos, ya que el resto de sustancias, no solo no se encontraban dispuestas de forma que permitieran su inmediata entrega, sino que se hallaban escondidas en el maletero , y en el interior de otro calcetín , en una sombrilla. El hecho de que se localizaran mediante la patrulla canina especializada denota la nula disponibilidad inmediata de las sustancias estupefacientes halladas.

Por otra parte, la clase de la droga ocupada, y su distribución, en cinco balsitas con cantidades muy semejantes en cuanto a peso y composición, no permiten inferir que fueran necesariamente destinadas para la venta, resultando plausible considerar que lo pudieran ser para el autoconsumo del acusado. Tampoco se ocuparon material o instrumentos propios del tráfico,

En cuanto a la actitud adoptada por el acusado al producirse la ocupación, debemos recordar que la misma venia conduciendo un vehículo, sin contar con el carnet de conducir, por lo que resulta razonable el hecho de que el nerviosismo observado por los agentes respondiera a dicha circunstancia, incluso, a la circunstancia de hallarse en posesión de cantidades de cocaína, pero de ello no podemos inferir que fuera para su venta a terceros.

Por lo que respecta a la ocupación de la suma de 340 euros en efectivo en poder del acusado, cantidad que no podemos considerar elevada para inferir su procedencia del tráfico, partiendo de que el acusado demuestra cierta capacidad económica, y que, aun no justificando su procedencia, no es suficientemente indiciaria de venta de drogas a terceros.

En definitiva y teniendo en cuenta la cantidad incautada de cocaína, que no supera el umbral que se considera puede ser destinada al propio consumo y las circunstancias expuestas, no se ha acreditado el elemento intencional de que las sustancias intervenidas estuvieran destinadas al tráfico, lo que impide afirmar que nos encontremos ante una delito contra la salud pública del art 368 del C.P , por lo que debe dictarse pronunciamiento absolutorio, respecto a este delito.

TERCERO. - CALIFICACION DE LOS HECHOS

Los hechos son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384.1 CP tal como resulta de la documental anteriormente analizada consistente en la resolución declarativa de la pérdida de vigencia de la licencia para conducir como consecuencia de la detracción total de puntos, asignados legalmente, por resolución en expediente n° NUM003, de fecha 2 de marzo de 2018, acuerdo cuya ejecución comenzó el 17-03-2018 siendo notificado personalmente de la misma el 04-07-2018; y finalizó el 9 de diciembre de 2020, fecha de recuperación de perdida de vigencia.

CUARTO. - AUTORIA Y PARTICIPACION.

Delito de los que se considera responsable al acusado en concepto de autor del art. 28.1 del Código Penal.

QUINTO. - PENALIDAD.

En consecuencia, por el delito de conducción sin licencia por detracción total de puntos del art. 384.1 CP , conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6º, la pena a imponer es de de doce meses de multa, mínima legal, por no encontrar fundamento para apartarnos del mínimo.

Se alegaba por la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que no obstante entender que no concurre por no observarse, ni acotarse por la defensa un periodo injustificado de paralización del procedimiento por tiempo superior al fijado para apreciar dicha atenuante, carecería por lo demás de relevancia en orden a la determinación de la pena que , como decimos, se ciñe al mínimo legal.

En relación con la concreta cuantía de la multa debe tenerse en consideración que el artículo 50 de la vigente ley penal establece que los Jueces y Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena de multa dentro de los límites correspondientes y teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el presente caso y atendiendo a los datos económicos que se deducen de las actuaciones analizados anteriormente, procede fijar la cuota en la cantidad de doce euros por día de sanción, dado que el acusado dispone de capacidad económica media, ajustada a dicha cuota.

Asimismo, se acuerda la destrucción de la droga incautada, y la devolución del dinero intervenido al acusado, por no resultar, procedente del tráfico ilícito de drogas, según lo expuesto.

SEXTO. - COSTAS.

En aplicación del art. 240 de la Lecrim . se imponen al acusado en su mitad, al resultar absuelto por uno de los delitos objeto de acusación.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,