Sentencia Penal 524/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 366/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La Sala, ha alcanzado la convicción de que los hechos no son constitutivos del delito de estafa por el que venía acusando la acusación particular, a la vista de las pruebas personales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim y por las razones que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.-Veamos la prueba practicada,

La acusada Dª Virginia, aseveró que conocía a Don Joaquín desde 2018, porque ella se publicaba como "chica escort", presta servicios y la contactó en su página web " LUMIS. COM." que quedaron para tener un primer encuentro sexual en su domicilio, y tras prestárselos, la pagó sus servicios, al día siguiente él quiso otro encuentro sexual, pero con otra chica más, esto es de tres persona, y le hicieron el servicio, que le pagó, que esta situación duró tres meses, viéndose en tres ocasiones que vino de Alemania, que siempre la llamaba para prestarle servicios, que solo se veían para eso; que era una persona muy posesiva y muy toxica, la pedía que se vistiese de colegiala, de una niña con pañales , que él tenía sus fantasías sexuales. Explicó que terminó, cuando un día, después de los servicios que le prestó, se quedó dormida y al despertarse le vio que le estaba registrando sus cosas y se había guardado en su maleta su pasaporte, por lo que ella le dijo que se marchase; que no le pidió dinero para cuestiones personales, como que su madre se pusiese enferma o que tuviese que viajar a Honduras; no reconoce los mensajes de whatsapp , que no los había visto nunca, y el teléfono que se refleja no es el suyo, como tampoco las cuentas bancarias recogidas por el querellante.

De otra parte, D Joaquín aseguró que la conoció por internet por una página web de contactos, que vino a Madrid a fin de poder conocerse el día 23 de noviembre y pagó la prestación de servicios , pero después se formalizó una relación formal, tres días después, porque ella le preguntó si quería ser su novio, y él le dijo que si, y después abandonó la vivienda porque ella se fue a trabajar a Toledo, manteniendo después la relación por vía Whatsapp, viniendo él porque tenía entidades entradas para el Rey León, el 12 de enero de 2019, en que se volvió Alemania, después se escribían por mensajería WhatsApp; le pidió dinero hasta que le echó a la calle el día 24 de marzo de 2019, porque él no quería pagar su alquiler, y se fue a un hostal, y que la amiga de ella, llamada Serafina le contó que todo era mentira; que él le hizo transferencias y le dio dinero, unos 16.000 euros, que le decía que tenía que hacer compras, o que tenía que pagar un viaje a Honduras, que tenían que operar a su mamá y que él solo quería ayudarla, por amor, bajo la creencia de que tenía una relación sentimental, que siempre tenía una excusa para todo, y que algunas cosas ha podido identificar las mentiras , como el día de su cumpleaños, en que compró un regalo , y no era cierto que fuese ese día, y constató que nunca fue Honduras, y le dijo su amiga Serafina que le estaba mintiendo; que la relación sexual comenzó el 23 de noviembre de 2018 y el día 26 comenzó la relación formal, que en total fueron unos ocho días cuando estaban juntos, que se siente engañado y también de una manipulación psicológica.

Que el hecho de conocerse en fecha 23 noviembre pagar los servicios prestados por ella y que el día 26 comenzaran a ser novios, lo considera normal, porque fue amor a primera vista; y que finalizó la noche del 24 de marzo de 2019, cuando ella le dijo que se fuese de su casa, que se vieron durante las visitas de Madrid, y no siempre tenían relaciones sexuales, también reclama los regalos porque eran para su novia y por amor, que al final no era mutuo, que le presentó a su amiga Serafina y fueron varias veces a su casa con los hijos de esta amiga, así como que también mantuvo relación íntima como Serafina una vez por dinero.

Se aportó con la querella unos documentos en los que se reflejan trascripciones de Whatsapp y una relación de ingresos en distintas cuentas.

TERCERO.-Los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa.

La STS 261/2021, de 22 de marzo recoge que los elementos configuradores del delito de estafa, siendo los siguientes: "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

La STS 13 de octubre de 2016 recoge que "El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos."

Y en el presente caso, tras la práctica de la prueba personal practicada, no se entiende que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender que se ha cometido un delito de estafa del artº 248 del Código Penal, y 250 del Código Penal, por el que se acusa por la acusación particular, debe decirse, sin indicarse indebidamente el ordinal al que la agravación se refiere.

En primer lugar, porque las declaraciones de la acusada Dª Virginia y del querellante Don Joaquín , han resultado contradictorias, en cuanto a la índole de la relación íntima que mantenían, expresando la primera, que se trataba de una relación de prestación de servicios entre ella, que trabajaba como "escort" , y así se conocieron mediante su página Web , en la que se publicaba, y Don Joaquín, quien como consecuencia de la prestación de los mismos la pagaba sus servicios, manifestando que se vieron en las tres ocasiones en que este vino a Madrid, de su país de origen , Alemania, desde el 23 al 26 de noviembre, en Navidad y en Marzo de 2019, cuando le echó de su casa; y la declaración del segundo, D Joaquín que aseguró que su relación, que durante los dos primeros días, era de prestación de servicios, se tornó en una relación de pareja, a partir del tercer día en que ella le dijo si quería ser su novio, formalizándose en ese momento la relación, porque por su parte hubo amor a primera vista.

En segundo lugar, también han sido contradictorias, en cuanto ella aseveró que no mantuvo con D Joaquín, el contacto mediante mensajería whatsapp como ha asegurado sí tenían D Joaquín , por cuanto los mensajes que se han aportado trascritos en la causa no eran de ella, no reconociendo los mismos, asegurando que no era cierto que le pidiera dinero para asuntos particulares, como enfermedades de familiares y viajes, no reconociendo tampoco que las cuentas bancarias que se indican por este, fuesen las suyas, mientras que D Joaquín, asegura que lo eran y que la entregó aproximadamente 16.000 euros, por motivos que después se enteró no eran ciertos.

No podemos dar mayor credibilidad a la versión de Don Joaquín, que a la prestada por la acusada.

La prueba documental que obra en la causa, impugnada por la defensa al tratarse de mensajes de whatsapp, y una lista de pagos a distintas cuentas, no lo acreditan, pues ni los mensajes fueron aportados ni cotejados en el Juzgado de Instrucción, ni se conoce la titularidad de las cuentas a las que se realizaron las transferencias. Se ha aportado a las actuaciones junto con la querella una relación de mensajes de WhatsApp, que no han sido cotejados, y una relación de pagos y cuentas, sin que se haya aportado la titularidad ni extractos de las mismas.

Tampoco se ha propuesto a juicio como testigo a la amiga del testigo y la acusada Serafina; Luego, no existen corroboraciones periféricas de las manifestaciones del testigo.

Se extrae de las declaraciones de ambos, que la relación entre los mismos, no fue buscada de antemano por la acusada, sino que el contacto se produjo a través de una página web en la que la acusada se anunciaba como "escort", de prestación de servicios, con el correspondiente pago de D Joaquín.

No se trataba de una relación de noviazgo.

En este punto, no parece lógico, que Don Joaquín entendiese, que esta relación fuese de pareja, al tercer día de conocerse, habiendo pagado los servicios de la acusada.

Por tanto, los regalos que afirma Don Joaquín la hizo, así como el dinero que igualmente afirma la envió, de haberse efectuado, lo que, como se ha dicho no se ha acreditado por las razones ya expuestas, no se observa pudiesen obedecer a un engaño previo que haya provocado error en el querellante, dada la naturaleza de la relación de prestación de servicios, origen del contacto.

Don Joaquín , conforme se pudo apreciar por la Sala, es una persona culta y no existen datos sobre que fuese una persona influenciable; alega que fue un amor a primera vista, que finalmente no fue mutuo y que se sintió engañado y ello motivó que interpusiese la querella, lo que parece dejar aflorar, que el motivo de que la ayudase, no fueron las mantenidas mentiras de la acusada, sino el hecho de mantener una relación más próxima con ella , pero sin que pudiese entender que se tratase de una relación estable de una pareja sentimental, con planes de futuro.

El propio querellante reconoció que ella le echó de su casa, lo que pone de relieve la nula estabilidad propia de una relación sentimental y el escaso interés de la acusada por mantener algún ardid para que el perjudicado la siguiese entregando algún dinero; siendo el desencadenante de la querella, más bien, a juicio del tribunal no el hecho de que le hubiese realizado regalos o le hubiese entregado dinero, sino más bien, el hecho de que la acusada no quisiese tener más contacto con él, en el futuro.

Razones todas ellas por las que únicamente procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables

CUARTO -Al acordarse la libre absolución es procedente declarar de oficio las costas de este proceso conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 recoge las pautas sobre la imposición o no de las costas a la acusación particular expresando:

"En sentencias más recientes, que son citadas también en el escrito de recurso - SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes:

"1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . Resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio).

No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no parece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

I) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio; y 720/2015, de 16 de noviembre)"."

Y en el presente caso, no resulta de las actuaciones, prueba alguna que acredite que la Acusación Particular actuara con manifiesta temeridad o mala fe en los supuestos tenidos cuenta en la indicada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que no procede que se imponga a dicha parte la condena en costas, sin que el hecho de haber formulado el Ministerio Fiscal siempre una postura absolutoria ponga de relieve aquella actuación.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación