Sentencia Penal 526/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 636/2023 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos, tal y como se han descrito no son constitutivos de delito de estafa, ni de los supuestos alternativos que apuntó el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas. La estafa descrita en los art. 248, 249, 250.6º y 251 bis b) (para las personas jurídicas) contemplan un tipo delictivo que más adelante se desarrollará, que exige por parte de estafador la existencia de un engaño a tercero para conseguir un desplazamiento patrimonial, en este caso pérdida de ingresos, en donde existe un evidente ánimo de aumento del patrimonio personal o el aprovechamiento del tercero para aumentar sus ingresos a costa del otro. Esto último por decirlo de alguna manera en atención a la dificultad de encaje del delito de estafa dentro del tipo básico que describe el art. 249 y los hechos descritos.

En cuanto a la petición de condena alternativa, la Administración desleal es un tipo de apropiación indebida que se desarrolla en una empresa que falta a los principios de gestión y eleva al administrador al máximo responsable de unas pérdidas de capital o inversiones fallidas, siempre que se lleven a cabo de forma dolosa y ánimo de enriquecimiento ilícito. Este tipo delictivo no tiene sentido puestos que las acusadas no tenían cargo alguno de administradoras o contables en la Residencia de Estudiantes y por lo tanto no había desviaciones ilícitas de capital o injustificadas. Pretender, por parte del Ministerio Público, que si no hubo ninguno de estos delitos lo que hay es una apropiación indebida de fondos, que en realidad es un dejar de ingresar cantidades por el comedor o el uso de las instalaciones de la residencia, tampoco se puede incluir dentro de los hechos descritos, siendo improcedente dicha alternancia ya que estos dos delitos alternativos no serían homogéneos con la estafa y por lo tanto no procede un análisis más minucioso.

1-De la prueba practicada.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: En primer lugar las acusadas, Adela, por sí y en nombre de CULTUR, Rosario, Martina. Como testigos Centro de Gestión Universitaria, y en su nombre Felicisimo, Roman, Leticia, Armando, Carmelo y Diego, respecto de quién finalmente se dio lectura a su declaración en Instrucción. Respecto de los testigos de la Acusación Particular se oyó a Angustia, Valentín y Fructuoso. Periciales y documentales se dieron por reproducidas.

En primer lugar fue interrogada Adela, por sí y en nombre de CUTUR. Afirmó que la empresa era de las tres y ambas eran administradoras, se creó en 2016 con la misma participación de cada una, aunque en 2016 tomaba todas las decisiones Adela. El objeto era prestar servicio turístico a Grupos de turistas. Ya tenían la idea en 2015, pero los Maristas renovaron el contrato a CERES y se quedó un poco parado. Tenían riesgo de perder el trabajo y decidieron salir adelante. No contratamos a nadie y cumplíamos el horario del Centro Universitario. La empresa sigue funcionando y en 2019 contrataron una trabajadora, ahora tienen más, es alojamiento turístico. Los hechos son del 2017 al 18 y en ese momento solo hacían Guías o excursiones, no alojaban a nadie. En el Centro trabajé desde 2005. Yo era administrativa responsable, en parte de la parte económica. El Director Felicisimo decía que yo era Coordinadora. También me daba instrucciones Valentín. Me dedicaba a resolver problemas. Rosario estaba en recepción y Martina se encargaba de la parte de limpieza. Los turnos eran de 24 h. y había más trabajadoras, cuatro limpiando, por ejemplo. Rosario tenía un amigo que propuso hacer una competición allí y llevar estudiantes del extranjero, se pretendía facilitar la inscripción a terceros países. Leticia iba a la Universidad como asistencia y dormía en El Sueño de D. Quijote, nos pagó, nosotras le recomendamos que fuera a la residencia. Estuvo viviendo en el sueño entre diciembre y mayo. El Director nos dijo que necesitaba dinero en efectivo, el Director manejaba dinero en B y tenía a algunas personas contratadas y a otras no.

El tema de Diego, a veces pagaban a la residencia y otras a Cultur, una parte era el alojamiento, otra los servicios y las excursiones y por eso el dinero estaba subdividido, casi todo era de Cultur. El alojamiento en el Centro era lo más barato ya que eran habitaciones compartidas. En el mes de Julio se compensaron cantidades y se le dieron 2781,80 €. La facultad había contactado con el Sr. Diego y la universidad de Querétaro, en México y a nosotras nos eligió Roman para lo demás, en representación de la facultad de derecho. Nuestros servicios para el caso del Sr. Diego fueron más costosos que lo que recibieron de la Universidad. Me despidieron en 2018, me hicieron Bulling y no me indemnizaron. Está paralizado el juicio dependiendo del resultado de éste.

Del doc. Nº 5 de la querella dice que no es el que se pasó al contable, que se han añadido columnas. La factura de Cutur Alcalá responde a la diferencia entre lo que se cobró y lo que se tenía cobrado. Los clientes pagaron direcltamente a la residencia 8625 € en concepto de participación y Cultur recibió el resto. En el Excel no están desglosados los servicios. El sueño de D. Quijote empieza a alojar personas en 2017, y esporádicamente en 2016, estuvieron un año en obras. Se alojaron personas y no se hizo factura porque todo se pagaba a la universidad. Yo emitía facturas a nombre de la Residencia y el gerente Valentín venía todos los meses y verificaba durante tres días todos los movimientos, los cuadraba. Felicisimo tenía negocios en Latinoamérica y pasaba un mes aquí y otro allí, aunque hablaban todos los días.

El objetivo era crear una empresa alternativa de gestión de eventos turísticos. Yo tenía contrato indefinido. Los contratos normalmente eran de septiembre a junio, aunque se podían prorrogar en verano. Surgió lo de los campeonatos de verano. Yo el dinero en efectivo se lo daba a Felicisimo, a veces en sobre, lo hacía a final de mes y se lo dejaba en un cajón.

Rosario. Está de acuerdo con lo que ha dicho Adela, yo llevaba el marketing, gestionaba la actividad, todo tipo de actividades y trabajaba como recepcionista. Mi superior era Adela. No recuerda si Felicisimo venía una vez al mes pero sí que estaba en ocasiones fuera. Al Sr. Valentín le veía todos los meses. Adela tenía confianza con los socios. Participaron en el primer y segundo "intercure". En el primero Alcalá no participaba. Yo era amiga de un estudiante de postgrado, él propuso realizar la competición en Alcalá y le preguntó que cómo hacerlo y yo dije que a través de la facultad de derecho. Solo participaban universidades. Cutur elaboró un dossier de actividades y varios alojamientos y nosotras decíamos que primero se alojarían en el Cardenal Cisneros. Se lo dije al Director y fue el que llegó a un acuerdo en el precio. El tema de Leticia no había acuerdo. Yo trabajé entre 2009 y 2018, me despidieron. A veces cogía algún pago y en efectivo también y se ponía todo en el cuaderno de trabajo.

Martina. Yo hacía la limpieza y mantenimiento y también limpio en el Hostal el Sueño del Quijote y era empleada del centro de gestión, encargada de limpieza, daba las órdenes. A Rosario y a mí nos echaron juntas y luego a Adela, me indemnizaron y no denuncié. La primera escritura solo era Administradora Adela, ahora somos las tres. Los beneficios se reparten a partes iguales.

Comenzó la testifical con Felicisimo. Yo era el Director, iba con un socio al 50%. Este año no nos han dado la explotación. En relación con el tema de Diego yo contacté con el grupo de estudiantes mexicanos y bajaba a desayunar y me juntaba con ellos, me dijeron que desde su universidad habían contactado con el departamento de internacional y la facultad de derecho, vio que ellas se publicitaban por internet y habló con dos profesores para ver qué pasaba. La publicidad estaba en la web del departamento y habló con Adela y le dijo que era para "facilitar la gestión" y eso no había pasado nunca. Roman le dijo que él había hablado con Rosario. Sí sabía que Cultur hacía visitas turísticas. El torneo lo organizaba el departamento de internacional, pero no contactaron con el responsable. A continuación empezaron a comprobar pagos, sabe que su socio fue a ver El Quijote y decidieron despedirlas. Conciliaron con dos, pero Adela pedía mucho dinero, no estaban de acuerdo en la conciliación, quería Adela que dijera que estaba autorizada a hacer cobros de la residencia y además organizó otra competición y no se lo dijo, luego me enteró que me ingresó un dinero como compensación.

Siguió diciendo que no se acordaba de cuanto costaba el alojamiento, aunque el socio y yo dábamos un precio y ellas lo incrementaban, es posible que fueran 70 €, El presupuesto Cultur lo incrementaba. Rosario tenía un amigo, borraba el móvil de nuestro ordenador y el de la nube y vieron que mandaba gente a El Quijote, vieron también que había cantidades que se repetían que coincidían con nuestros precios. En una ocasión llamaron a Leticia y trajo un contrato donde aparecía su firma y la mía y en la carilla mensual alguien había puesto un número de cuenta y resulta que nosotros siempre dábamos el número de cuenta después y aparecía la cuenta de Cultur. Leticia hizo 7 u 8 transferencias. Yo a Adela nunca le autoricé a pagar y que luego le daría su parte. Falsificaron mi firma por lo de Leticia, le dieron el NIE de estudiante y el documento lo presentaron en Comisaría.

Para mi Cultur es un asalto a mi negocio, nunca me han entregado dinero en efectivo. Por organizar el encuentro internacional perciben ayudas, no tenía ni idea de que se gestionaban visitas. En 2019 contrataron con nosotros. Por escrito no hay ningún acuerdo, ella decía que tenía autorización para cobrar. Si se rellenaban cuadernos escritos pero nunca más los vi. Ella me rendía cuentas, tenía mucha confianza con ella. A mí a veces Adela me ha dado sobres con dinero en efectivo y cubría gastos, sobre todo en la época de campamentos. El balance lo hacían Valentín y Adela. La contabilidad real no se podía saber ni las habitaciones, solo ellas pudieran saber si metían a alguien. Los contratos de alquiler eran de 9 meses. En verano las habitaciones eran dobles. A mi Leticia me dijo que me había falsificado la firma y lo denuncie, mi abogado dijo que había un fraude documental y se archivó.

El siguiente testigo fue Roman. Nosotros buscábamos alojamiento para nuestras actividades y hable con Fructuoso, de Colombia y le dijo que había una persona Rosario, que le podría ayudar y quedaron allí para conocer el sitio. Le habían recomendado y estaba bien, las condiciones eran buenas, por lo cual también lo recomendamos. Contrataban el trasporte, visitas, algún acto social y fiestas o barbacoas. Miré otros sitios pero aquí el hospedaje era barato. La mayoría se alojaron en la residencia y que la mayor parte de la cantidad se abonó a Cultur y alguna factura a la universidad. Algunos estudiantes de Venezuela estaban becados. Se hacían cargo de pagar a los jueces, se pagó a Cultur e incluía el alojamiento. Conoce a Diego y no sabe qué relación tendría con Rosario. En 2018 ya se reunió con el responsable, al saber que era quién llevaba todo y sí es cierto que los precios fueron más baratos.

El siguiente testigo fue Armando, era compañero de trabajo de las acusadas, trabajo en CERES desde 2013 a 2022, en mantenimiento y en la recepción y compartía el relevo con Rosario. Recibía órdenes de Adela. A veces veía a Felicisimo, aunque yo iba de tarde, estaba presente cuando despidió a Adela. Los cobros se podían hacer con tarjeta o transferencia y en efectivo. Es posible que todo el dinero que entraba se anotara en una libreta. Felicisimo me preguntó si sabía que ellas hacían otras actividades y sé que las preparaban y las cobraban. Adela era la Encargada de Administración.

El siguiente testigo fue Carmelo, quién trabajaba en la rama de alimentación, gestionaba la administración de la comida en 2017 y 2018, los fines de semana era cocinero. Adela no le daba órdenes. Yo facturaba a la residencia.

El siguiente día de práctica de prueba, 4 de abril, se reprodujo y dio lectura de la declaración de Diego, al folio 121 de las diligencias penales. Entre otros afirmó que la universidad de Alcalá de Henares le facilitó un número de cuenta para hacer los ingresos y lo corroboró con Rosario y Adela, y el pago era a Cultur. Que hizo el abono en tres veces por las siguientes cantidades: 1157,99+1820,93+4323,08 €. Se alojaron en la residencia y no volvió a tener contacto con Cutur. En un desayuno habló con Felicisimo y le pregunto si era director de Cultur y le dijo que no, hablaron de los precios y eran más caros. Este dinero era de los estudiantes mexicanos.

A continuación depuso Leticia. Que vino a España por estudios, conoció a las tres acusadas y el Hostal D. Quijote, allí estuvo un tiempo, en octubre de 2017, ya había estado otra vez, venía por beca de estudios, estuvo alojada 122 días y luego se marchó a la residencia Cisneros. Tengo contrato con Rosario, estuvo desde finales de octubre del 18 hasta junio del 18. Yo pagaba por transferencia pero no sabía a quién, pidió permiso de residencia y se lo gestionaron, cree que Adela, no sabe quién lo firmó. Pagaba al mes 425 € mas 25€ por limpieza, no conoce a Felicisimo y pensaba que pagaba a la residencia. Lo del Quijote me lo recomendó mi coordinadora Carla, que es cuñada de Adela. Me cambié a la residencia por la documentación que necesitaba y lo del hotel era de corta estancia y necesitaba certificación de extranjera para moverme. Yo siempre pagaba con tarjeta, aunque el primer pago fue en efectivo. Yo sabía que Adela trabajaba en dos sitios.

La siguiente testigo en ser llamada fue Angustia. Trabajé en la residencia entre 2013 y 2016, me pagaban la nómina por tarjeta o por dinero en efectivo. Yo sabía que se podía pagar de ambas maneras. Conocía a Valentín, era jefe junto con Felicisimo e iban una vez al mes y se podían quedar una semana. Felicisimo paraba por allí casi todos los fines de semana y Valentín de vez en cuando. Yo solo iba los fines de semana. Lo que pasó en 2027-18 lo desconoce. Rosario me ayudó a entrar. Adela era la Jefa y supone que de confianza.

Valentín. Fue socio de la residencia y lo dejó en 2018, en septiembre. Felicisimo era el Director y yo hacía la labor administrativa. Controlaba los pagos, nóminas. Yo soy empresario y la gestionaba desde 2006. Adela me preparaba el trabajo administrativo, casi 12 años de trabajo. No cerró la residencia en el tiempo que yo estuve. En Junio, Julio y agosto se ocupaba con grupos temporales, "intercambio de alumnos", cursos de baloncesto u otros. Yo llevaba también las nóminas. Adela preparaba una caja pequeña con ingresos en efectivo o dinero que entregaba algún residente temporal en periodos cortos.

No detecté irregularidad alguna. El año más conflictivo fue 2018 por iniciativa de estas tres personas que crearon un sistema pequeño de alojamiento para familias y era un segundo trabajo similar a la residencia. Fue a conocer El Quijote rooms y había unas 10 habitaciones. Felicisimo vio la aplicación por internet y se enfadó y consideró que había anomalías, por si les podría perjudicar el negocio, hice un análisis y llegue a la conclusión de que no había competencia. No sabíamos nada de cómo gestionaban ellas y no teníamos firmado ningún contrato. Nosotros funcionábamos bien. Ellas tenían más servicios que nosotros. A mí lo de los juegos de verano Adela me mandaba los extractos y Felicisimo había hecho una oferta sobre la que había que cobrar al Grupo mexicano. Yo no detecté anomalías, pero no puedo dar fe de las personas y el Sr. Felicisimo firmaba las ofertas de grupo.

En el tema económico no hubo impacto, yo quería seguir con Adela, pero Felicisimo y los Maristas, no. No sabe si destruyó información. Yo de lo importante tenia copia. A Rosario sí quería despedirla por incompatibilidad con Quijote y su iniciativa. El DIRECCION000 era de Cultur y nos contrataron una serie de operaciones. Leticia no le suena, estuvo 8 meses. No es cierto que haya demandado a Felicisimo y le haya puesto una demanda en Colombia. Han llegado a un acuerdo. Adela o Rosario podían emitir facturas de la residencia, luego iba todo al Banco. Sabe que 24 mexicanos se alojaron allí y que cobraros 7702 €, pagaron a Cultur Alcalá, el grupo lo habían traído ellos y habían cobrado servicios adicionales, y según los papeles parece que nos pagaron nuestra parte, según nuestra oferta. Otros juegos dieron más trabajo que este, después vinieron 77 personas y también tenían gente alojada en El Quijote. Se hacía la oferta y se cobraba según el precio pactado. Supongo que yo reclamé 2770 € que creo que faltaban y por eso se transferiría. El primer Grupo ya se consideraba abonado. Yo no autoricé que lo de Leticia se pagara a Cutur.

No sé si hubo acuerdo de clientela y sobrecoste, se habló de algo pero no se plasmó por escrito.

El último testigo en declarar fue Fructuoso. Presidente de Alcalá-Competición Internacional. Yo a Everardo le presenté a Rosario. Pensaba por Cutur colaboraba en el tema de Gestoría e iba aparte la labor académica. Con Rosario hacían visitas guiadas, facilitaba el alojamiento y todo el contrato. Los jueces no se alojaban en la misma parte. En la primera edición estaban en pisos distintos y en la segunda separados, algunos en El sueño del Quijote o en otro Hotel o en la Residencia San Ildefonso. Yo hablé con Felicisimo. Yo organizo la parte académica de la competición desde 2016 y hasta ahora.

En cuanto a las pruebas periciales hay una primera, llamada caligráfica, instada por la acusación particular y apoyada por la defensa acerca de la autoría de las firmas que aparecen en dos contratos de 23 de octubre de 2017 atribuidas a D. Felicisimo sin género de dudas y que acreditan estar al tanto de la gestión de Cultur en lo que se refiere a la organización de los juegos MOOT Internacionales; Igualmente los 16 folios sobre clientes facturados y notas de control de caja, en concreto folios 488, 488 bis, 489 y 492 donde se reconoce su firma; Además la firma de los documentos correspondientes a los folios 516 a 531. Dicho informe, obrante a los folios 658 y ss de las diligencias penales, concluye que sí son de D. Felicisimo, lo cual hace presumir que no son realmente documentos dubitados, sino que el mismo estaba al corriente de las notas manuscritas que sobre las entradas de dinero llevaba a cabo Adela y que salvo que pueda acreditar que firmó con engaño, se presume en su contra que esos pactos no escritos existieron entre las partes y que no era desconocida para el Sr. Felicisimo esa "segunda actividad" de las acusadas. Este informe es concluyente según lo descrito al folio 678.

El otro informe pericial llevado a cabo por la perito Isidora pretendía que se certificara si los clientes de la residencia podían ser captados por las acusadas y cobrados, desviados o facturados por Cultur. En conclusión, termina diciendo el perito y después de un análisis exhaustivo de la contabilidad de la empresa acusada, que tal y como se llevaba la contabilidad no se puede concluir algún tipo de desviación patrimonial. El Informe concluye que Cultur factura a sus clientes utilizando dos cuentas, la NUM005 y la NUM006 y no se puede precisar el criterio utilizado para elegir una u otra. Se concluye también que todas las transacciones son nominativas y suele describir a la persona física o jurídica que remite el dinero aunque no se sabe si es la que se aloja. Esto ocurre tanto en 2017 como en 2018, muchos de los movimientos se asocian como "clientes". Teniendo en cuenta esta generalidad, y la imposibilidad de incluir las transacciones con tarjera de crédito, no es posible asociar las anotaciones contables con las operaciones asociadas al litigio presente.

Estos dos informes periciales eran conocidos por las partes intervinientes y ninguna luz arrojaron acerca de la existencia de indicios de delito, salvo la creencia del Sr Felicisimo de que había sido engañado.

La prueba documental se dio por reproducida. A destacar, a los folios 681 y ss el contrato de Dñª. Leticia para residir en CERES, de fecha 23 de octubre de 2027 y la certificación firmada por D. Felicisimo confirmando la estancia. Dicha afirmación en todo caso, queda confrontada con las afirmaciones de la testigo y la acusada Adela de que se alojó en el Hostal los tres primeros meses. Sin embargo nada permite afirmar que la firma de la certificación fue un acto engañoso hacia D. Felicisimo, al que se intentó equivocar.

El resto de documento son los cinco primeros que se aportan en la querella, un resumen de las actividades de la residencia y ofertas por parte de Cultur y que están un poco más ampliados en la documental aportada por el testigo Sr. Diego, entre los folios 124 y 150 de las diligencias penales en los que se observa que Cultur lleva a cabo ofertas de Hospedaje, tanto para El Quijote como para la Residencia y que hay un abanico de excursiones y comidas extras o visitas monumentales que la residencia no emite.

2. De la Valoración de la Prueba.

Empezando por el final, hemos de decir que la prueba documental es determinante de la existencia de una gestión en paralelo por parte de las acusadas, en interés de llevar a cabo publicidad de su negocio de hostelería y de proporcionar una serie de servicios de lo que no disponía la residencia. Los hechos se remontan a 2017 y 2018 y no puede negar el Sr. Felicisimo que estaba al tanto de lo ocurrido. En cuanto al año 2018 porque su otro socio, que llevaba la contabilidad, requirió a Cultur para que les compensara 2700 € por los clientes del Sr. Diego y en cuanto a 2019 porque la mayoría de los profesores se alojaron en el Hostal como trato preferente y respecto de ese año realmente se solicitan unas compensaciones de las que no se ha podido acreditar si lo facturó Cultur, si lo cobró esta empresa o si los clientes de la residencia pagaban allí o a través de la empresa.

En cuanto a la prueba practicada y valorando en conciencia las manifestaciones de los intervinientes, tenemos que las acusadas reconocieron que formaron su propia empresa de hospedaje en 2015 pero que tardó en arrancar hasta 2016, que la clientela era por cuenta propia y que en 2017 por mor de los meses de verano y actividades extrauniversitarias ofertaban sus habitaciones, además de posibles excursiones, comidas o visitas a la zona monumental. Que esto se llevó a cabo es verdad pues la universidad de Querétaro, en México, a través del Sr Diego, contrató con Cultur escogiendo la Residencia como Centro de Hospedaje ya que era más barata. También parece que pago los tres recibos a las cuentas de Cultur, pero también se afirmó por el socio Sr. Casimiro que pidió a Adela información contable sobre los pagos y le exigió una cantidad para compensarle. Todas estas afirmaciones confirman que si bien no había pacto, el marketing llevado a cabo por las acusadas era para beneficiar a ambos y lo único que se pretendía era que cada uno percibiera según lo ofertado. La residencia tenía unos precios y el hostal otros. También la acusada Adela ha dejado claro que se cobraban cantidades en efectivo, por transferencia o por tarjeta de crédito y que llevaban un cuaderno con anotaciones del que estaba al tanto el Sr. Casimiro, como así dijo en su declaración. Lógicamente esto implica una cierta irregularidad, pero no se debe interpretar a favor de ninguna de las partes pues no se trata tanto de averiguar cuál es la cantidad adeudada, sino el tipo de plan urdido para engañar a los socios y conseguir cantidades que no le correspondían.

En cuanto a la declaración de Felicisimo, entendemos que la misma está llena de contradicciones, primero porque hizo ver que le engañaron con lo de Leticia y que no sabía nada de la publicidad, así como que no había acuerdos verbales con Adela, afirmaciones estas inanes (se le recuerda que como testigo ha de decir la verdad), ya que había puesto una querella por falsedad de firma y la misma se había archivado, también porque existía un informe pericial que decía que las firmas eran suyas, y porque desde el verano de 2018 ya habló con parte de los huéspedes mexicanos y se enteró de la existencia de Cultur, es más envió a su socio contable a que lo viera y sacara conclusiones. El mismo socio afirmó que le dijo que no eran competencia. También negó que hubiera pacto con las acusadas, pero sabía que Leticia era amiga de un familiar de Adela y que los estudiantes de México venían de parte de Rosario. En cualquier caso el único pacto posible era que se respetaran los precios de la residencia, el resto eran otro tipo de ofrecimientos de Cultur por los que no podía ser estafado. También afirmó que en su residencia no se cobraba en efectivo y lo cierto es que sí debía hacerse así, pues todos vieron sobres donde se supone que se guardaba el dinero. Además Adela era quién los recogía.

El Sr. Roman afirmó que era organizador de los torneos internacionales y que conocía a Fructuoso, organizador en Colombia, quien dijo que contactara con Rosario, que conocía al Sr. Diego con quien finalmente se fijó una primera llegada de 24 mexicanos, año 2018. Dijo este testigo que recomendaron a Rosario, que había excursiones y alternativas y podría salir bien. Los tres compañeros de trabajo que depusieron no pudieron afirmar que pensaban que Adela hiciera cosas ilegales, aunque sí que es posible que se manejara dinero en efectivo.

Los testigos Leticia y Diego parecen ser los utilizados para provocar el desplazamiento patrimonial, pero respecto de Diego el mismo aportó la publicidad que había recibido y ponía claramente que todo se gestionaba a través de Cultur. En cuanto a Leticia, quién parecía dudar en muchas ocasiones durante la conexión en sus respuestas, afirmó que ella pagaba por transferencia y no sabía a quién lo hacía y que estuvo al principio en El Quijote y luego se fue a la residencia porque era necesario para obtener toda la documentación que necesitaba. Cada uno pagó lo acordado.

En cuanto a Valentín, socio al 50% junto con Felicisimo, ha contrastado todas las afirmaciones de éste último, dijo que sabía lo del hostal, que estuvo a verlo, que calculó las ganancias que podía obtener, que no era competencia para ellos, que lo de Leticia era difícil saberlo por el sistema de transferencias, pero que él llevaba una contabilidad minuciosa y contrastaba los datos con Adela. Con respecto a los juegos de verano, Adela le mandaba todos los extractos, se detectaron anomalías y se pedían explicaciones, Adela se las daba. En 2019 fueron 77 los mexicanos y también se utilizaron habitaciones del Hostal, ahí es donde pensó que salían perjudicados y requirió a Adela para que le pagaran 2770 €. No tuvo problemas con ella.

El último en deponer, Fructuoso afirmó también conocer a Rosario, que ellas solo llevaban sus clientes, pensaban que era como la gestoría de la residencia.

Esta Sala, en conciencia, considera que no hay prueba suficiente para condenar a las acusadas, ni se cumplen los requisitos del delito de estafa continuada, con o sin abuso de confianza , por cuanto surge una duda razonable en cuanto a la existencia del delito denunciado, sin que se haya enervado el principio de presunción de inocencia.

Hemos de añadir, que la acusación Particular plantea la existencia de delito basada en el engaño a los socios de la residencia de estudiantes Cardenal Cisneros, en Alcalá de Henares, gestionada por los dos socios, aunque propiedad de los padres Maristas. Sostiene la acusación, uno de los socios, Felicisimo, quién niega cualquier tipo de conocimiento de la actividad mercantil de las tres acusadas y la empresa creada por ellas, que las acusadas constituyeron la empresa Cultur con el mismo objeto que la Residencia y que de manera subliminal se apoyan en la Residencia para hacerse con clientes, facturarles e impedir que las ganancias lleguen hasta ellos. El otro socio, ahora separados en el negocio, niega dichas afirmaciones, si bien se sintió contrariado con lo que estaba ocurriendo y por ello aceptó despedirlas, sin que haya propuesto débito alguno o deuda a compensar por las apropiaciones de capital, de haberlas. Tampoco está clara la reclamación monetaria del perjudicado, que hace un cálculo según lo ingresado en las cuentas de Cultur sin tener en cuentas las cantidades devueltas y sin que estas cuentas realmente reflejen la realidad de la contabilidad. Además, no han sido contrastadas con las cuentas de la residencia, que como perjudicado debería acreditar cuales alumnos facturaba a Cultur o se hospedaba en El Quijote.

SEGUNDO.-Los hechos, tal y como han sido narrados, no son constitutivos de un delito continuado de estafa o estafa agravada por el abuso de confianza de los art. 248 y 249 251 bis b) y en relación con la persona jurídica 251 bis, 31 bis y 33.7 del CP, a imputar a Adela, Rosario, Martina y CULTUR ALCALÁ, CULTURA, TURISMO Y ALOJAMIENTOMATÍAS MOLERO BALLESTEROS.

Conforme la jurisprudencia los elementos definitorios del delito de estafa son los siguientes:

1º) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar error en el sujeto pasivo.

También se habla hoy en la actualidad de engaño subsequens, que vendría corroborado por actos posteriores, pero no es el caso, puesto que con independencia del fin perseguido por el perjudicado, el acusado entendió que su labor se limitaba a poner en contacto a las partes.

Otra posibilidad sería un tipo de engaño omisivo, que se da cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo ( S.TS. 661/1995, de 18 de Mayo (RJ 1995, 4499) ). Cuando alguien calla, ocultando la verdad, produciendo así el perjuicio de un tercero con el correlativo provecho para él, se comete el delito de estafa ( S.TS. 122/2011, de 2 de febrero ( RJ 2011, 1584) ). Estas dos últimas posibilidades son un tanto subjetivas y artificiosas de manera que invierten el deber de la acusación de presentar pruebas concluyentes sobre lo afirmado y que desde luego no se ha producido en las sesiones de juicio oral. A falta de las afirmaciones de Fausto reiteró en varias ocasiones que le puso al corriente de todo lo que tenía que hacer.

2º) Necesidad de que el engaño sea "bastante" , esto es suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que actúe como estímulo eficaz del desplazamiento patrimonial, valorándose dicha entidad tanto en referencia a módulos objetivos como subjetivos y atendiendo igualmente a todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, "complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate" ( S.S.TS. 1128 (RJ 2000, 5796), 1469 y 634/2000 ( RJ 2000, 5794) y 1855/2001 ( RJ 2001, 9237) ).

Como establece la S.TS. 733/2009, de 9 de Julio, con cita de la S.TS. 918/2008, de 31 de diciembre (RJ 2009, 5966) , "modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos.

En relación con este segundo requisito, tampoco podemos aventurar una comparativa de comportamientos que nos inclinen a pensar que el engaño es bastante o suficiente. Hay un cierto aprovechamiento por parte de las acusadas en cuanto a la obtención de usuarios, amparándose en la plataforma universitaria, lo cual de alguna manera les produjo ganancias, pero, como hemos venido manteniendo, no se considera relevante a efectos penales.

De todos modos, ya nos hemos extendido sobre el ítem de lo ocurrido y a ello nos remitimos.

3º) Producción de error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo un falso presupuesto que determina el traspaso patrimonial. Este elemento no se puede acreditar.

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, no siendo necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, configurado como el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio causado.

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Estos tres últimos requisitos se describirían de entenderse que concurren los primeros, pues si no hay engaño ni es bastante, ni el desplazamiento se ha llevado a cabo de forma dolosa, es indiferente. De todos ellos, como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( Sentencia 79/2000, de 27 de enero), si bien ya hemos adelantado que no concurre este requisito, o al menos desde el punto de vista penal.

La STS. 1243/2000 de 11.7 (RJ 2000, 6909) afirma: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita". Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

En conclusión, ni por el resultado de las prueba practicada tal como ha sido valorada, ni por la concurrencia de los elementos del delito de estafa, podemos concluir con una condena penal ante la existencia de una duda razonable, pudiéndose interesar en el ámbito civil una reclamación por los perjuicios, si al derecho de la parte conviene.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no existir delito, no se debe hacer pronunciamiento sobre las agravaciones pretendidas por la acusación.

CUARTO.- Pena.Al no haber delito, no cabe la imposición de pena.

QUINTO.- Responsabilidad Civil.No cabe pronunciamiento sobre la misma, sin perjuicio de reservar acciones civiles.

SEXTO.-Las Costasse declararán de oficio, al no existir pronunciamiento de condena contra el acusado. Art 123 del CP.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,